Справа №:589/2198/22

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" березня 2023 р. року Дніпровський районний суд м. Києва у складі:

головуючої судді - Марфіної Н.В.,

за участі секретаря - Булгакової Є.І.,

позивача в режимі відео-конференції - ОСОБА_1 ,

представника позивача в режимі відео-конференції - Шпак Д.Г.,

представника відповідача - Хоржевського Д.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві адміністративну справу за адміністративним позовом громадянина республіки Вірменія ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, -

у с т а н о в и в:

28.07.2022 року позивач звернувся до суду із позовом до відповідача про скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, у якому просить скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 13.05.2022 року про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни, яким одночасно покладено на нього обов`язок покинути територію України до 22.05.2022 року.

Вимоги позовної заяви мотивовано тим, що 13.05.2022 року відносно позивача складений протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, а в подальшому винесено постанову про притягнення позивача до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу. Позивача звинувачено у тому, що він порушив правила перебування іноземців на території України, а саме проживав без документів на право проживання в Україні, що є порушенням ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Постанову про притягнення позивача до адміністративної відповідальності останній оскаржив в судовому порядку. Позивач вважає, що оскаржуване рішення прийняте формально та містить суттєві протиріччя із практикою Європейського суду з прав людини, національним законодавством та законодавством про іноземців. Про існування оспорюваного рішення позивач дізнався лише 07.06.2022 року відповідно до інформації отриманої на запит адвоката. Позивач вказує, що текст його пояснень був надрукований уповноваженою особою відповідача, який надав вказівку позивачу де саме треба поставити свій підпис. Право оскарження рішення в судовому порядку позивачу роз`яснено не було і також позивач не отримував копії рішення поштовою кореспонденцією. На думку позивача, рішення відповідача є протиправним, порушує принцип справедливої рівноваги між загальними інтересами суспільства та захистом основних прав конкретної людини і становить собою непропорційне втручання в право на повагу до сімейного життя. Позивач посилається на положення Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» і зазначає, що на території України він має зареєстроване місце проживання з 30.11.2021 року, у вересні 2019 року уклав шлюб із громадянкою України. При цьому, позивач та його дружина мають спільну дитину, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і не дивлячись на те, що позивач залишається громадянином республіки Вірменія, 22.10.2021 року він отримав посвідку на тимчасове проживання в Україні строком до 22.03.2022 року. За таких обставин позивач вважає неправомірним притягнення його до адміністративної відповідальності за порушення правил перебування іноземців в Україні. Також позивач вказує, що він був позбавлений можливості своєчасно вирішити питання щодо продовження строків перебування на території України у зв`язку із карантинними обмеженнями та масштабною військовою агресією і сам відповідач обмежив можливість обміну документів, що посвідчують особу або підтверджують спеціальний статус особи-іноземця. Оскільки закінчення строку дії посвідки на тимчасове проживання припало на період воєнного стану, у позивача не було будь-якого умислу на вчинення порушення законодавства про іноземців та осіб без громадянства. Розділення сім`ї позивача становить порушення ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки повернення особи з країни, де проживають її близькі члени родини, становить порушення її права на повагу до сімейного життя, яке гарантується положеннями Конвенції, і в кожному випадку повинно розглядатися пропорційно переслідуваній меті відповідно до вимог Конвенції. У контексті практики Європейського суду з прав людини, за ст. 8 Конвенції, видворення особи з країни, де проживають її близькі родичі становить порушення права на повагу до сімейного життя яке гарантується положеннями зазначеної статті. У кожному такому випадку питання повинне розглядатися пропорційно меті, яка ставиться, відповідно до вимог Конвенції. Право на сім`ю потребує гарантій від усіх випадків утручання, незалежно від того ким воно ініційоване - органами державної влади, фізичними чи юридичними особами. При розв`язанні спірних правовідносин слід ураховувати правову позицію ЄСПЛ викладену в рішенні від 18.02.1991 у справі «Мoustaquim v. Belgium». ЄСПЛ підкреслив, що у випадках, коли відповідні рішення (про депортацію) являли собою втручання у права, захищені ст. 8 Конвенції, слід обґрунтувати суттєву суспільну необхідність. Крім того, рішення повинно бути співмірним цілям, яких прагнуть досягти за допомогою закону. У ст. 8 Конвенції не йдеться про право проживати або залишатися в конкретній державі. Проте вислання є втручанням у право на сімейне життя, якщо близькі члени родини депортованої особи проживають у країні, з якої цю особу вислали. У таких випадках депортація повинна бути виправданою (рішення у справі «Мoustaquim v. Belgium»). ЄСПЛ у рішенні від 21.06.1988 у справі «Боррехаб проти Нідерландів» висвітлив правову позицію щодо захисту права на «сімейне життя» у випадку депортації іноземця з території держави-учасниці Конвенції. У цьому випадку позиція суду ґрунтувалася на тому, що відмова у видачі особі нової посвідки на проживання і подальша депортація із країни призведуть до розриву сімейних зв`язків між батьком та його неповнолітньою донькою. У наведеній справі, суд прийшов до висновку, що в такому випадку має місце порушення ст. 8 Конвенції (право на повагу до приватного і сімейного життя). У цій справі відповідач приймаючи оскаржуване рішення, мав би також виходити з правових і фактичних наслідків такої дії, а тому був зобов`язаний обґрунтувати суттєву суспільну необхідність прийняття такого рішення і врахувати право позивача на сім`ю та міцність соціальних, культурних і родинних зв`язків у сім`ї позивача. З огляду на викладене, у даному випадку відповідач не лише не дотримав, але й порушив істотний принцип пропорційності у демократичному суспільстві, який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності будь-якої, доведеної у встановленому законом порядку, вини останнього. Також позивач вказує, що з 24.02.2022 року він добровольцем вступив до лав ГО «Нічна Варта», яка займається патрулюванням м. Шостка та сприяє дотриманню громадського порядку мешканцями міста у нічний час.

Ухвалою Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 16.08.2022 року справу передано на розгляд Дніпровського районного суду м. Києва.

Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 19.10.2022 року відкрите провадження у справі та призначений розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження, з викликом учасників справи.

22.11.2022 року шляхом формування документів в системі «Електронний суд» до суду надійшов відзив відповідача на позовну заяву зі змісту якого вбачається, що відповідач не визнає заявлених позовних вимог та просить відмовити у задоволенні позову посилаючись на те, що 13.05.2022 року відносно позивача був складений протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП, оскільки позивач працював без відповідного дозволу на застосування праці іноземців передбаченого Законом України «Про зайнятість населення». Позивач надав пояснення, що неофіційно працює в службі таксі «Убер» та не має відповідного дозволу на працевлаштування, отже він визнав свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення. 13.05.2022 року відносно позивача було винесено постанову про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу. За порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні чинним законодавством передбачається адміністративна відповідальність, тому відповідач просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В судовому засіданні позивач підтримав вимоги позовної заяви з підстав викладених у ній, просить позов задовольнити і додатково пояснив суду, що проживає та зареєстрований у м. Шостка, Сумської області, перебуває у зареєстрованому шлюбі з громадянкою України та має спільну із нею повнолітню дитину. Позивач вказує, що не мав умислу на вчинення порушень законодавства, однак до цього призвели обставини військової агресії, крім того він мав допомагати своїм близьким у м. Буча після звільнення міста. На запитання суду позивач зазначив, що 24.02.2022 року він мав запланований візит до органів ДМС однак з об`єктивних причин він не відбувся, а після цього він усно звертався до органів ДМС де йому відмовили в оформленні документів у зв`язку із тим, що сервісний центр не працював.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги з підстав викладених у позовній заяві, просить позов задовольнити і додатково пояснив суду, що позивач прибув в України для возз`єднання з родиною у зв`язку із чим отримав посвідку на тимчасове проживання терміном до 22.03.2022 року. Позивач перебуває у шлюбів з гр. України, має постійне місце реєстрації, тому законно перебуває на території України. Крім того, позивач із дружиною мають спільну дитину. Представник не погоджується із тим, що позивач перебував на території України із порушенням законодавства. Позивач з об`єктивних причин введення карантину не міг оформити документи і на цей час строки надання адміністративних послуг були зупинені. Крім того, почалась війна і у працівників органів ДМС був оголошений простій, тож вони тимчасово припинили діяльність. Також в судовому засіданні представник зачитав резолютивну частину рішення Шосткинського міськрайонного суду Сумської області, яким скасовано постану про накладення адміністративного стягнення та закрите провадження у справі і наголосив, що це рішення не було оскаржене і набрало законної сили. Представник зазначає, що у період з 15.03.2022 року по 13.05.2022 року позивач усно звертався до сервісного центру однак отримав відмову у зв`язку із неможливістю функціонування центру в умовах воєнного стану.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, просить відмовити у задоволенні позову та додатково пояснив суду, що органи ДМС відновили роботу з 15.03.2022 року і не обмежували звернення іноземців, про що наявна інформація на офіційному Інтернет-сайті ДМС України. Позивач безпідставно перебував на території України, тому стосовно нього було прийняте оскаржуване рішення. На питання суду представник зазначив, що не може коментувати рішення суду про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення та закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення. На переконання представника, протягом одного тижня після закінчення строку посвідки позивач мав покинути територію України.

Суд, вислухавши пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи, повно та всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши всі зібрані по справі докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, приходить до наступного висновку.

Позивач є громадянином Республіки Вірменія, що підтверджується копією його паспорту (а.с. 13-14).

Позивач має картку платника податків із присвоєнням йому реєстраційного номеру облікової картки платника податків в Україні (а.с. 11).

Також позивач має зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання в Україні за адресою: АДРЕСА_1 з 30.11.2021 року, що підтверджується копією довідки про реєстрацію місця проживання особи №С-1149 від 30.11.2021 року (а.с. 12).

Згідно наявної в матеріалах справи копії посвідки на тимчасове проживання, підставою її видачі вказано «04/14», дата видачі - 22.10.2021 року, дата закінчення строку - 22.03.2022 року (а.с. 10).

13.05.2022 року відносно позивача складений протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МКМ №010454 в якому зазначено, що позивач порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме проживає без документів на право проживання в Україні, за що передбачена відповідальність відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП (а.с. 15).

Постановою про накладення адміністративного стягнення серії ПН МКМ №010432 від 13.05.2022 року на позивача накладене адміністративне стягнення у вигляді штрафу за порушення ст. 4 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП та у мотивувальній частині постанови зазначено, що позивач порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме проживає без документів на право проживання в Україні (а.с. 16).

Згідно пояснень за підписом позивача від 13.05.2022 року: «По суті заданих мені питань пояснюю, що в Україну я прибув 10.09.2021 з приватною метою автомобільним транспортом з території рф. Державний кордон України перетнув через ПП «Бачівськ». Перебуваю у шлюбі з громадянкою України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (Свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_1 , видане 28.09.2019 Шосткінським міськрайонним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Сумській області). Мав посвідку на тимчасове проживання на підставі шлюбу № НОМЕР_2 (орган що видав 5902), видану 22.10.2021, терміном дії до 22.03.2022. Мій син - гр. України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (ІD паспорт НОМЕР_3 від 25.07.2018 (орган видачі 5928)). Своєчасно не обміняв свою посвідку за сімейними обставинами. До кримінальної відповідальності не притягувався. З метою дозволу на імміграцію - не звертався. З питань визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до компетентних органів - не звертався. Свою провину визнаю, в подальшому зобов`язуюся дотримуватись міграційного законодавства України. Претензій до працівників міграційної служби не маю» (а.с. 17).

13.05.2022 року ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Вірменії ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . За змістом вказаного рішення установлено, що 13.05.2022 року співробітниками Подільського УП ГУНП у м. Києві виявлений громадянин Вірменії ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який знаходиться на території України з порушенням Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Іноземний громадянин прибув в Україну 10.09.2021 року з приватною метою автомобільним транспортом з території рф. Державний кордон України перетнув через ПП «Бачівськ». 28.09.2019 року іноземець зареєстрував шлюб із гр. України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (Свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_1 , видане 28.09.2019 Шосткінським міськрайонним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Сумській області) та 22.10.2021 року отримав посвідку на тимчасове проживання на підставі шлюбу № НОМЕР_2 (орган що видав 5902), терміном дії до 22.03.2022. В шлюбі народився син гр. України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (ІD паспорт НОМЕР_3 від 25.07.2018 (орган видачі 5928)). Іноземець своєчасно не виїхав з України за сімейними обставинами. За порушення правил перебування іноземних громадян на території України громадянин Вірменії ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП (адміністративний протокол МКМ 010454 від 13.05.2022 р.). Встановлені обставини, а саме: нелегальне становище, відсутність у громадянина Вірменії ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , підстав для подальшого перебування на території України, свідчать про те, що ним порушені вимоги ст.ст. 4, 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Враховуючи вищевикладене та з метою забезпечення виконання положень ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вирішено: 1. Примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина Вірменії ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . 2. Зобов`язати його покинути територію України у термін до 22.05.2022. 3. Копію рішення вручити громадянину Вірменії ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та роз`яснити порядок оскарження. 4. Повідомити прокуратуру м. Києва про прийняте рішення (а.с. 20).

Згідно наявної в матеріалах справи розписки від 13.05.2022 року, підписаної позивачем, останньому повідомлено, що за порушення законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інтересів національної безпеки України чи охорони громадського порядку, прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні, прийнято рішення про його примусове повернення. Позивач зобов`язався не пізніше 22.05.2022 року залишити територію України. З вимогами ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо видворення в примусовому порядку у разі ухилення від виїзду за межі України у визначений строк ознайомлений (з.б.а.с. 17).

Позивач перебуває в зареєстрованому шлюбі із громадянкою України ОСОБА_3 з 28.09.2019 року, який був зареєстрований на території України, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб (а.с. 22).

Позивач та його дружина мають спільну повнолітню дитину ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився на території рф у м. москва, що підтверджується копією свідоцтва про народження та копією свідоцтва про встановлення батьківства (а.с. 23-25).

Згідно довідки виданої ГО «Нічна Варта», позивач дійсно починаючи з 26.02.2022 року як доброволець вступив до організації «Нічна Варта». Увесь цей час приймає участь у патрулюванні міста в нічний час разом з поліцією та іншими членами організації, запобігаючи скоєнню можливих правопорушень у місті. Зарекомендував себе як надійний побратим, який відповідально відноситься до чергувань та підтримує цілісність і неподільність держави України (а.с. 26).

Вирішуючи спір по суті суд першочергово звертає увагу на те, що позивачем не пропущений строк для звернення до суду з відповідним позовом, адже оскаржуване рішення датоване 13.05.2022 року, а із позовом ОСОБА_1 звернувся до суду 28.07.2022 року.

У своєму позові позивач просить скасувати рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, а не скасувати постанову про притягнення до адміністративної відповідальності, і на такий позов не розповсюджуються вимоги процесуального закону щодо строку оскарження у продовж 10 днів від дня винесення постанови чи з дня отримання копії постанови.

Згідно ч. 2 ст. 122 КАС України, для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Також суд констатує, що відзив відповідача на позовну заяву фактично не стосується предмету спору, адже позивачем завлено вимогу про скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни, а відповідач заперечуючи проти позовних вимог наводить обґрунтування законності постанови про накладення адміністративного стягнення за працевлаштування іноземця без відповідного дозволу, хоча стосовно позивача було винесено постанову про накладення адміністративного стягнення за проживання на території України без документів, які надають іноземцю право проживання в Україні.

Крім того, суд звертає увагу позивача на те, що згідно ч. 5 ст. 288 КАС України, за подання до адміністративного суду позовних заяв та апеляційних скарг у справах, визначених цією статтею, судовий збір не сплачується.

Отже, стороною позивача помилково здійснено оплату судового збору за подання позову про скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни.

Частиною 5 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» визначено, що повернення сплаченої суми судового збору здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади із забезпечення реалізації державної фінансової політики.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 288 КАС України, позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну чи їх примусове видворення за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів чи підрозділів, органу охорони державного кордону, органу Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно положень п. п. 1, 2, 3 Положення про Державну міграційну службу України (далі - Положення), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №360 від 20.08.2014 року, Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів. ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства. Основними завданнями ДМС є: 1) реалізація державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів; 2) внесення на розгляд Міністра внутрішніх справ пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

За змістом п/п. 9, п. 4 Положення, ДМС відповідно до покладених на неї завдань приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

Згідно з частиною першою статті 33 Конституції України, кожному хто на законних підставах перебуває на території України, гарантуються свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Частиною 3 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» є основним нормативно-правовим актом, що визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, і встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Частиною 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено, що у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні: 6) іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав; 11) країна громадянської належності - країна чи країни, громадянином (підданим) якої (яких) особа є; 13) країна походження іноземця або особи без громадянства - країна чи країни громадянської належності або країна попереднього постійного проживання; 14) нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України; 25) третя країна - країна, яка не є країною походження іноземця або особи без громадянства; 26) члени сім`ї іноземця або особи без громадянства - чоловік (дружина), неповнолітні діти, в тому числі неповнолітні діти чоловіка (дружини), непрацездатні батьки та інші особи, які вважаються членами сім`ї відповідно до права країни походження.

Згідно ч. 17 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

Поряд із цим, ч. 14 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.

При цьому відповідно до частини 3 статті 5' 1 Закону №3773-VІ строк дії посвідки на тимчасове проживання може бути продовжено необмежену кількість разів, за наявності підстав, передбачених законом.

Згідно з частиною 14 статті 5 Закону №3773-VІ підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування.

Зважаючи на вказані вище норми, а також ураховуючи те, що підстави для видачі позивачу посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_4 не зникли, останній мав право на продовження дії такої посвідки.

Статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено:

1. Іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення;

2. Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

3. Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

4. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

5. Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

6. Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.

8. Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 4 розділу І Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Відповідно до п. 5 розділу І Інструкції, підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

За приписами пункту 6 розділу I Інструкції №353/271/150 примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення.

Частинами першою, другою статті 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав). Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.

Отже, чинним законодавством України визначено вичерпний перелік підстав, за яких приймається рішення про примусове повернення іноземців за межі України.

Механізм оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання врегульований спеціальним нормативно-правовим актом - Порядком оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 321 (далі - Порядок №321).

Відповідно до вимог пункту 19 Порядку №321, у разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається іноземцю або особі без громадянства та здається ними під час отримання нової посвідки.

Убачається, що для позивача кінцевий термін строку на подання документів щодо продовження дії посвідки припав безпосередньо на самий початок повномасштабного вторгнення росії на територію України, при цьому, із матеріалів справи не вбачається будь-яких активних дій позивача для подальшого звернення до уповноваженого органу з питанням продовження строку дії його посвідки до дати постановлення оскаржуваного рішення 13.05.2022 року.

Посилання сторони позивача на те, що останній звертався до сервісного центру усно і отримав усну відмову будь-яким доказами не підтверджено.

Згідно статті 222-2 КУпАП центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням законодавства про паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон, законодавства про перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства, про транзитний проїзд через територію України, невиконанням рішення про заборону в`їзду в Україну, а також питання щодо реєстрації місця проживання (статті 200, 201, частина перша статті 203, стаття 203-1 (крім порушень, виявлених у пункті пропуску (пункті контролю) через державний кордон України, контрольному пункті в`їзду-виїзду або контрольованому прикордонному районі), статті 204, 205, 206).

Від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право керівник, заступники керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, інші уповноважені керівником посадові особи цього органу.

Згідно вимог частини першої статті 203 КУпАП порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Аналіз вищевикладених норм свідчить про те, що міграційний орган уповноважений через своїх працівників притягувати іноземців та осіб без громадянства до адміністративної відповідальності за вчинення ними визначених законом адміністративних правопорушень, зокрема за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні.

Не дотримання правил законного перебування іноземця або особи без громадянства на території України є прямим наслідком для визначення цих осіб нелегальними мігрантами та прийняття органом міграційної служби рішення про їх примусове повернення до країни громадянської належності.

Таким чином, підставою для прийняття рішення про примусове повернення іноземця до країни громадянської належності є перебування іноземця на території України з порушенням чинного законодавства, у тому числі, за відсутності паспортного документа та документа, що дозволяє тимчасове перебування на території України, законних джерел існування тощо.

Слід відмітити, що у постанові Верховного Суду від 18.03.2021 року у справі №522/14416/18, суд касаційної інстанції зазначив, що чинне законодавство не передбачає виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території Україні і наявність сім`ї не звільняє особу від необхідності дотримання міграційного законодавства України.

Поряд із цим, судом встановлено, що рішенням Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 19.09.2022 року у справі №589/1607/22, яке не оскаржене та набрало законної сили 30.09.2022 року, скасовано постанову серії ПН МКМ №010432 у справі про адміністративне правопорушення від 13.05.2022 року про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за ч. 1 ст. 203 КУпАП у виді штрафу в розмірі 5100,00 грн. та закрите провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення (а.с. 71-77).

Тобто, скасовуючи постанову про притягнення позивача до адміністративної відповідальності та закриваючи провадження у справі за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення Шосткинський міськрайонний суд Сумської області дійшов висновку, що позивачем не було вчинено порушення правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, суд встановив відсутність події і складу адміністративного правопорушення та в зв`язку із цим закрив провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Положеннями частини 4 ст. 78 КАС України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Ураховуючи, що рішенням Шосткинського міськрайонного суду Сумської області закрите провадження у справі про адміністративне правопорушення за відсутності події і складу адміністративного правопорушення стосовно порушення позивачем вимог міграційного законодавства, такі висновки суду є обов`язковими при розгляді судом даної справи, тому оскільки позивачем не вчинялось порушень ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо проживання без документів на право проживання в Україні, оскаржуване рішення відповідача підлягає скасуванню, адже його підставою було порушення позивачем правил перебування на території України, однак вказаним вище рішенням суду констатовано відсутність події і складу такого правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 19, 26, 33 Конституції України, ст.ст. 77, 78, 241-246, 250, 251, 255, 288, 295, 297 КАС України, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», суд, -

у х в а л и в:

Адміністративний позов громадянина республіки Вірменія ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни - задовольнити.

Рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 13.05.2022 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Вірменії ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 - скасувати.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Текст судового рішення складений та оголошений 28.03.2023 року.

Учасники справи:

Позивач - громадянин Республіки Вірменія ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_5 );

Відповідач - Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (м. Київ, вул. Березняківська, 4а, код ЄДРПОУ 42552598).

Суддя -