СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року м. Харків Справа № 922/1715/22

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Пуль О.А., суддя Білоусова Я.О. , суддя Тарасова І.В.;

за участі секретаря судового засідання Голозубової О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Державної організації "Національний антидопінговий Центр" (вх.№218Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 22.12.2022 у справі №922/1715/22 (повний текст рішення складено 26.12.2022 суддею Присяжнюком О.О. у приміщенні господарського суду Харківської області)

за первісним позовом Державної організації "Національний антидопінговий Центр", м.Київ,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Аллхім-сервіс", м.Харків,

про стягнення коштів,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Аллхім-сервіс", м.Харків,

до Державної організації "Національний антидопінговий Центр", м.Київ,

про визнання недійсним договору та визнання недійсним рішення Уповноваженого органу з питань закупівель; -

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2022 року Державна організація "Національний антидопінговий Центр" звернулась до господарського суду Харківської області із позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Аллхім-сервіс", в якій просила стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Аллхім-Сервіс" на користь Державної організації "Національний антидопінговий Центр" грошові кошти у розмірі 13162977,60 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням боржником умов договору №49 на поставку обладнання - рідинного хромато-мас-спектрометра з потрійним квадруполем SCIEX Triple Quad 7500 LC-MS/MS System - QTRAP Ready у кількості та за ціною, визначеними у специфікації до цього договору.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 04.107.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №922/1715/22. Постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження. Почато підготовче провадження і призначено підготовче засідання на 01.11.2022 об 11:30 год.

27.10.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Аллхім-сервіс", звернулось до господарського суду з зустрічною позовною заявою, в якій заявник просив: -визнати недійсним рішення Уповноваженого органу з питань закупівель 23.07.2021, розміщене на веб-порталі у частині допущення до аукціону ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" і ТОВ "Медсі" та рішення тендерного комітету Національного антидопінгового центру, оформлене протоколом №01/8 від 17.08.2021, щодо визначення переможцем ТОВ "НВП "Аллхім-Сервіс", а також прийняте рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ "НВП "Аллхім-Сервіс" по тендеру оголошення UA-2021-04-29-004927-a на закупівлю товару: Рідинний хромато-мас-спектрометр з потрійним квадруполем (код ДК 021:2015 - 38430000-8 - Детектори та аналізатори); - визнати недійсним договір про закупівлю від 01.09.2021 №49, укладений між Державною організацією "Національний антидопінговий центр" (код ЄДРПОУ 26333905) та ТОВ "НВП "Аллхім-Сервіс" (код ЄДРПОУ 36372803) за результатами відкритих торгів оголошення UA-2021-04-29-004927-a на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (prozorro.gov.ua) на закупівлю таких товарів: Рідинний хромато-мас-спектрометр з потрійним квадруполем (код ДК 021:2015 - 38430000-8 - Детектори та аналізатори), Рідинний хромато-мас-спектрометр з потрійним квадруполем SCIEX Triple Quad 7500 LC-MS/MS System - QTRAP Ready вартістю 32520000,00 грн.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 31.10.2022 прийнято матеріали зустрічної позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Аллхім-сервіс" про визнання недійсним договору та визнання недійсним рішення Уповноваженого органу з питань закупівель 23.07.2021 до розгляду разом із первісним позовом. Постановлено розгляд зустрічного позову проводити разом з первісним позовом у підготовчому засіданні, призначеному на 01.11.2022 об 11:30 год.

21.11.2022 позивач за зустрічним позовом - ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс", подав до господарського суду заяву про уточнення зустрічного позову, в якій просив суд прийняти уточнені позовні вимоги до розгляду та визнати недійсним рішення замовника (Державна організація "Національний антидопінговий центр") у вигляді протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2021-04-29-004927-a 23.07.2021, розміщеного на веб-порталі prozorro.gov.ua, у частині допущення до аукціону ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" та ТОВ "Медсі" та рішення тендерного комітету Національного антидопінгового центру, оформлене протоколом №01/8 від 17.08.2021, щодо визначення переможцем ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс", а також прийняте рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" по тендеру оголошення UA-2021-04-29-004927-a на закупівлю товару: Рідинний хромато-мас-спектрометр з потрійним квадруполем (код ДК 021:2015 - 38430000-8 - Детектори та аналізатори); - визнати недійсним договір про закупівлю від 01.09.2021 №49, укладений між Державною організацією "Національний антидопінговий центр" (код ЄДРПОУ 26333905) та ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" (код ЄДРПОУ 36372803) за результатами відкритих торгів оголошення UA-2021-04-29-004927-a на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (prozorro.gov.ua) на закупівлю таких товарів: Рідинний хромато-мас-спектрометр з потрійним квадруполем (код ДК 021:2015 - 38430000-8 - Детектори та аналізатори), Рідинний хромато-мас-спектрометр з потрійним квадруполем SCIEX Triple Quad 7500 LC-MS/MS System - QTRAP Ready, вартістю 32520000,00 грн.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 30.11.2022 у даній справі прийнято до розгляду заяву про уточнення зустрічних позовних вимог ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс». Продовжено строк проведення підготовчого провадження на тридцять днів за ініціативою суду. Підготовче засідання відкладено на "07" грудня 2022 р. о 12:00 год.

Оспорюваним рішенням господарського суду Харківської області від 22.12.2022 у справі №922/1715/22 у задоволенні первісних позовних вимог відмовлено повністю. Зустрічні позовні вимоги задоволено повністю. Визнано недійсним рішення замовника (Державна організація "Національний антидопінговий центр") у вигляді протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2021-04-29-004927-a 23.07.2021, розміщеного на веб-порталі prozorro.gov.ua, у частині допущення до аукціону ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" та ТОВ "Медсі" та рішення тендерного комітету Національного антидопінгового центру, оформлене протоколом №01/8 від 17.08.2021, щодо визначення переможцем ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс", а також прийняте рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" по тендеру оголошення UA-2021-04-29-004927-a на закупівлю товару: Рідинний хромато-масспектрометр з потрійним квадруполем (код ДК 021:2015 - 38430000-8 - Детектори та аналізатори). Визнано недійсним договір про закупівлю від 01.09.2021 №49, укладений між Державною організацією "Національний антидопінговий центр" та Товариством з обмеженою відповідальністю "НВП "Аллхім-сервіс" за результатами відкритих торгів оголошення UA-2021-04-29-004927-a на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (prozorro.gov.ua) на закупівлю таких товарів: Рідинний хромато-мас-спектрометр з потрійним квадруполем (код ДК 021:2015 - 38430000-8 - Детектори та аналізатори), Рідинний хромато-мас-спектрометр з потрійним квадруполем SCIEX Triple Quad 7500 LC-MS/MS System - QTRAP Ready, вартістю 32520000,00 грн. Стягнуто з Державної організації "Національний антидопінговий центр" на користь ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" 4962,00 грн судового збору.

Приймаючи рішення, господарський суд виходив з того, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Медсі" не надано довідки або листа-згоди на обробку персональних даних ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , відомості про яких містяться у довіреності Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" від 08.02.2021 б/н, тобто, ТОВ "Медсі" не дотримано вимоги підпункту 4 пункту 3 додатку 3 до тендерної документації. Аналогічно, у складі тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" не надано довідки або листа-згоди на обробку персональних даних ОСОБА_3 , відомості про якого містяться у протоколах загальних зборів учасників ТОВ "НВП "Аллхім сервіс" від 17.01.2017 №1/17, від 02.02.2017 №3, від 18.02.2020 №1/20, ОСОБА_4 , відомості про яку містяться у протоколі загальних зборів учасників ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" від 17.01.2017 №1/17, ОСОБА_5 , відомості про яку містяться в довіреності Акціонерного товариства "Банк січ" від 20.05.2021 №217/2021, чим не дотримано вимоги підпункту 4 пункту 3 додатку 3 до тендерної документації. Отже, тендерна пропозиція ТОВ "Медсі" та ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" не відповідала умовам підпункту 4 пункту 3 додатку 3 до тендерної документації, тому повинна бути відхилена Державною організацією "Національний антидопінговий центр", з огляду на що господарський суд дійшов висновку про задоволення вимог позивача за зустрічним позовом про визнання недійсним рішення замовника (Державна організація "Національний антидопінговий центр") у вигляді протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2021-04-29-004927-a 23.07.2021, розміщеного на веб-порталі prozorro.gov.ua, у частині допущення до аукціону ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" та ТОВ "Медсі" та визнання недійсним рішення тендерного комітету Національного антидопінгового центру, оформлене протоколом №01/8 від 17.08.2021, щодо визначення переможцем ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс", а також про визнання недійсним рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ "НВП «Аллхім-сервіс» по тендеру оголошення UA-2021-04-29-004927-a на закупівлю товару: Рідинний хромато-мас-спектрометр з потрійним квадруполем (код ДК 021:2015 - 38430000-8 - Детектори та аналізатори). У зв`язку з визнанням недійсними вищезазначених рішень, господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення первісних позовних вимог стягнення штрафних санкцій (3144082,38 грн (пеня) + 2276400,00 грн (штраф 7%) + 6504000,00 грн (штраф 20%) 1377477,27 грн (інфляційні нарахування) + 186217,95 грн (3% річних) - 325200,00 грн = 13162977,60 грн за невиконання умов договору про закупівлю від 01.09.2021 №49, укладеного між Державною організацією "Національний антидопінговий центр" та ТОВ "НВП «Аллхім-сервіс» за результатами відкритих торгів оголошення UA-2021-04-29-004927-a на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (prozorro.gov.ua). Ураховуючи вищевикладене, господарський суд первісний позов залишив без задоволення, а зустрічний позов - задовольнив повністю.

Державна організація "Національний антидопінговий Центр" з рішенням господарського суду не погодилась, звернулась до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 22.12.2022 у справі №922/1715/22 у частині відмови у задоволенні вимог за первісним позовом та в частині задоволених позовних вимог за зустрічним позовом. Прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог, а також задовольнити у повному обсязі позовні вимоги Державної організації "Національний антидопінговий Центр" та стягнути з ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" на користь Державної організації "Національний антидопінговий Центр" грошові кошти у сумі 13162977,60 грн. Вирішити питання про розподіл судових витрат у справі відповідно до приписів ст.129 Господарського процесуального кодексу України. Розгляд апеляційної скарги здійснити за участі представника Державної організації "Національний антидопінговий Центр".

В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник зазначає, що господарський суд при ухваленні оскаржуваного рішення порушив норми процесуального та матеріального права, зокрема, як невідповідність застосовних до обставин справи положень Цивільного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі», системний аналіз яких свідчить про те, що право на складання тендерної документації та тлумачення (роз`яснення) умов тендерної документації належить виключно замовнику. Надання учасником процедури закупівель згоди на обробку персональних даних не вимагається приписами Закону України «Про публічні закупівлі», а ненадання такої згоди не має наслідком відхилення тендерної пропозиції. Апелянт вважає, що з урахуванням визначень, що містяться у Законі України «Про захист персональних даних», було б недоречним припущення про те, що отримання Національним антидопінговим центром у складі тендерної пропозиції ТОВ «НВП «Аллхім-сервіс» та ТОВ «Медсі» персональних даних відповідних осіб мало на меті обробку персональних даних цих осіб, оскільки була відсутня свідома воля замовника на збирання, реєстрацію, накопичення, зберігання інформації (та інші дії, що становлять зміст, яким охоплюється поняття обробки персональних даних). Апелянт стверджує, що з урахуванням публічного характеру документів, у яких містяться прізвища, ім`я та по-батькові, посади (та інші дані) осіб, а, саме, протоколи та довіреності, на підписання яких особа надала свою згоду на обробку її персональних даних відповідним суб`єктам, до яких документ надійшов легітимним способом. Також у замовника була відсутня конкретна ціль для обробки персональних даних осіб, оскільки замовник не передбачав і не міг передбачити саму наявність таких персональних даних у складі поданих учасниками тендерних пропозицій. Єдиною конкретною і законною ціллю було отримання персональних даних та згоди на їх обробку від керівника юридичної особи-учасника, який формував і подавав на розгляд тендерну пропозицію, а також у випадку визнання переможцем брав би участь в укладенні договору та виконанні правочину (зобов`язання за договором). Також апелянт зазначає, що господарський суд послався на висновок Держаудитслужби, правомірність якого оскаржується у судовому порядку, їх законність і об`єктивність є сумнівною, відтак, висновки не можуть бути враховані під час прийняття судового рішення, оскільки такий висновок не є допустимим доказом. Також апелянт стверджує, що на час пред`явлення зустрічного позову про визнання недійсним рішень уповноваженої особи замовника та визнання недійсним договору від 01.09.2021 №49, цивільне право ТОВ «НВП «Аллхім-сервіс» не зазнало утиску.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 витребувано у господарського суду Харківської області матеріали справи №922/1715/22, необхідні для розгляду скарги, та ухвалено надіслати їх до Східного апеляційного господарського суду. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження матеріалів справи №922/1715/22.

10.02.2023 до Східного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №922/1715/22.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.02.2023 поновлено Державній організації "Національний антидопінговий Центр" строк на подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Харківської області від 22.12.2022 у справі №922/1715/22. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державної організації "Національний антидопінговий Центр". Повідомлено учасників справи про призначення розгляду апеляційної скарги 16.03.2023 о 12:30 годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, у залі засідань №104. Встановлено учасникам справи п`ятиденний строк з дня отримання даної ухвали для подання відзиву на апеляційну скаргу (з доказами надсилання відзиву іншим учасникам справи), а також для подання письмових заяв, клопотань. Ухвалено учасникам справи - невідкладно повідомити суд про отримання цієї ухвали, зокрема, шляхом надсилання засвідченого електронним цифровим підписом уповноваженої особи відповідного повідомлення на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду. Запропоновано учасникам справи заздалегідь письмово повідомити суд про намір і можливість взяти участь у судовому засіданні для своєчасного вжиття заходів з організації його проведення. З метою уникнення загрози для життя і здоров`я учасників судового процесу - рекомендовано взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Явку представників учасників справи визнано необов`язковою. Запропоновано учасникам справи для прискорення документообігу в межах цієї справи надсилати їх з використанням програми "Електронний суд" або надсилати документи з засвідченням електронним цифровим підписом уповноваженої особи на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду: inbox@eag.court.gov.ua.

06.03.2023 від Міністерства молоді та спорту України до суду надійшло клопотання (вх.№2529), в якому зазначає, що існують достатні підстави для вступу в справу третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Національного антидопінгового центру, оскільки відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.10.2013 №902-р «Про віднесення підприємств, установ та організацій до сфери управління Міністерства молоді та спорту» Національний антидопінговий центр віднесено до сфери управління Мінмолодьспорту, що підтверджується даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Відповідно до пункту 5 постанови Кабінету Міністрів України від 25.07.2002 №1063 «Про утворення Національного антидопінгового центру» на Мінмолодьспорту покладено обов`язок здійснювати видатки, пов`язані з діяльністю Національного антидопінгового центру, за рахунок коштів, передбачених цьому Міністерству в державному бюджеті. Фінансування діяльності Центру забезпечується за рахунок коштів державного бюджету, інших джерел, не заборонених законодавством (пункт 6 Положення про Національний антидопінговий центр). Головним розпорядником бюджетних коштів та відповідальним виконавцем бюджетної програми є Мінмолодьспорт (пункт 2 Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для розвитку фізичної культури, спорту вищих досягнень та резервного спорту, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.02.2012 №152. Вказане свідчить, що Мінмолодьспорту, з урахуванням наданих повноважень, зобов`язане не тільки здійснювати розподіл бюджетних коштів за напрямами, зазначеними у пункті 3 Порядку №152, але й здійснювати контроль за їх використанням відповідно до мети та забезпечення діяльності юридичної особи, що входить до сфери управління Мінмолодьспорту, у тому числі й щодо Національного антидопінгового центру. Заявник вважає, що існують достатні обґрунтовані правові підстави для залучення Мінмолодьспорту третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом - Національного антидопінгового центру, оскільки у даному випадку міністерство потребує захисту прав та охоронюваних законом інтересів як розпорядник бюджетних коштів та зобов`язане здійснювати контроль за їх використанням відповідно до мети та забезпечення діяльності Національного антидопінгового центру. Ураховуючи викладене, просить суд залучити Міністерство молоді та спорту України у справі №922/1715/22 третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом (Державна організація «Національний антидопінговий центр"»).

07.03.2023 від представника ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" до суду надійшов відзив (вх.№2628) на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що суд першої інстанції правильно встановив, що апелянт порушив Закон України «Про публічні закупівлі» у момент допуску до аукціону ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" та ТОВ «Медсі», а також у момент визнання ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" переможцем спірної процедури закупівлі. Господарським судом правомірно встановлено порушення ст.31, 32 Закону України «Про публічні закупівлі», які встановлені не на підставі висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, а на підставі доказів, які містяться у матеріалах справи. Зокрема, відповідно до підпункту 4 пункту 3 додатку 3 до тендерної документації замовник встановив вимоги щодо надання у складі тендерної пропозиції згоди на використання інформації на виконання вимог Закону України «Про захист персональних даних» у формі довідки у довільній формі про надання згоди на використання інформації на виконання вимог Закону України «Про захист персональних даних» або відповідно до зразка (лист-згода на обробку персональних даних), що наведений у додатку 4 до тендерної документації, які повинні бути підписані особами, щодо яких подано інформацію, визначену відповідно до Закону. У складі тендерної пропозиції ТОВ «Медсі» не надано довідки або листа-згоди на обробку персональних даних ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , відомості про яких містяться у довіреності Акціонерного товариства «Комерційний банк «Глобус» від 08.02.2021 б/н, тобто, ТОВ «Медсі» не дотримано вимоги підпункту 4 пункту 3 додатку 3 до тендерної документації. Аналогічно, у складі тендерної пропозиції ТОВ «НВП «Аллхім-сервіс»» не надано довідки або листа-згоди на обробку персональних даних ОСОБА_3 , відомості про якого містяться в протоколах загальних зборів учасників ТОВ «НВП «Аллхім-сервіс»» від 17.01.2017 №1/17, від 02.02.2017 №3, від 18.02.2020 №1/20, ОСОБА_4 , відомості про яку містяться в протоколі загальних зборів учасників ТОВ «НВП «Аллхім-сервіс»» від 17.01.2017 №1/17, ОСОБА_5 , відомості про яку містяться в довіреності Акціонерного товариства «Банк Січ» від 20.05.2021 №217/2021, чим не дотримано вимоги підпункту 4 пункту 3 додатку 3 до тендерної документації. Докази розміщені на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (prozorro.gov.ua) UA-202104-29-004927-a в електронному вигляді, розділ «Документи», відтак апелянтом не підтверджено надання ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" та ТОВ «Медсі» у складі тендерної пропозиції згоди на обробку персональних даних ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 . Натомість у відкритих джерелах, на сайті «Прозорро» міститься інформація про всі документи, які були подані ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" у складі тендерної пропозиції, і серед цих документів відсутні згоди на обробку персональних даних перелічених вище осіб. Посилаючись на норми ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач за первісним позовом зазначає, що ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс", ТОВ «Медсі» не надали у складі тендерної пропозиції згоду на обробку персональних даних у відповідності до Закону України «Про захист персональних даних» особами, щодо яких подано інформацію, визначену відповідно до закону - тендерна пропозиція не містить усіх документів, які вимагає тендерна документація. У такому випадку законними діями апелянта було б відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Медсі» та ТОВ «НВП «Аллхім-сервіс» відповідно до пункту 1 частини 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з тим, що тендерні пропозиції не відповідають встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Після відхилення тендерних пропозицій тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель відповідно до пункту 3 частини 2 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі». ТОВ «НВП «Аллхім-сервіс» наполягає на тому, що апелянт не виконав вимоги пункту 1 частини 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі». Твердження апелянта про не бажання або відсутність наміру або свідомої волі здійснювати обробку персональних даних не відповідає дійсності. Документи, які містять персональні дані перелічених вище осіб (протоколи та довіренсті) та надані у складі тендерної пропозиції ТОВ «Медсі» та «НВП «Аллхім-сервіс», не є публічними. У ході судового розгляду ТОВ «НВП «Аллхім-сервіс» жодного разу не заявляло про порушення особистих прав фізичних осіб. Захист особистих немайнових прав фізичних осіб не є предметом розгляду у цій справі, метою подання зустрічного позову є захист цивільних прав саме ТОВ «НВП «Аллхім-сервіс». Апелянт зазначає про пасивну поведінку ТОВ «НВП «Аллхім-сервіс» щодо порушень законодавства про публічні закупівлі. Відповідач за первісним позовом зазначає, що ТОВ «НВП «Аллхім-сервіс» помилково вважало, що у ході проведення публічної закупівлі ним не було порушено вимоги законів, однак у ході розгляду даної судової справи дізналося про відповідні порушення і подало зустрічний позов. Стосовно первісного позову відповідач заперечує щодо нарахування пені, інфляційних втрат, 3% річних та штрафних санкцій. Відповідно до усталеної судової практики неустойку (пеню) сторона договору має право нараховувати лише в період дії договору. Згідно з пунктом 11.1 договору №49 зазначений договір діє до 31.12.2021. З урахуванням викладеного вище, позивач за первісним позовом має право нараховувати пеню лише за період з 01.12.2021 по 31.12.2021 (489185,35 грн). Як убачається зі змісту вищенаведених норм Цивільного кодексу України, а також із практики Верховного Суду щодо їх застосування, інфляційні нарахування здійснюються виключно на суму основного боргу (а не на будь-які інші нарахування на цю ж суму). На момент подання позову суми нарахованих позивачем штрафних санкцій є спірними, і тому не можуть вважатися боргом або грошовими зобов`язаннями. Апелянт зазначає, що відповідач погодився з тим, що вимога про сплату штрафу 7% є правомірною, однак відповідач стверджує, що не визнавав позов ні в якій частині. Крім того, відповідно до пункту 2 ст.550 Цивільного кодексу України проценти на неустойку не нараховуються. Відповідач за первісним позовом зазначає, що штрафи, розраховані позивачем, надмірно великі порівняно зі збитками кредитора, і, ураховуючи недобросовісну поведінку апелянта та надмірність штрафів, відповідач подавав до господарського суду клопотання про зменшення розміру штрафних санкцій.

07.03.2023 від Харківської обласної прокуратури через систему «Електронний суд» надійшла заява (вх.№2629) про ознайомлення з матеріалами справи у порядку частини 6 ст.55 Господарського процесуального кодексу України, яка задоволена судом, а прокурор 13.03.2023 ознайомився з матеріалами справи.

08.03.2023 від Державної організації "Національний антидопінговий Центр" до суду електронною поштою надійшла заява (вх.№2667ел.477) про залучення до участі у справі Міністерства молоді та спорту України в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача за первісним позовом. Заява мотивована тим, що рішення у справі №922/1715/22 спричиняє виникнення у Міністерства молоді та сорту України обов`язку з контролю за цільовим використанням бюджетних коштів та породжує виникнення права на облік державного майна, що набуває або може набути державна установа, майно якої перебуває/має перебувати на її балансі під наглядом та контролем центрального органу виконавчої влади.

У судове засідання 16.03.2023 з`явились представники сторін.

Представник позивача за первісним позовом підтримав заявлені клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом, Міністерства молоді та спорту України.

Представник відповідача за первісним позовом проти задоволення вказаних клопотань заперечував через їх безпідставність.

Колегія суддів, розглянувши заяви Міністерства молоді та спорту України та Державної організації «Національний антидопінговий центр», дійшла висновку про відмову у задоволенні заяв про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача за первісним позовом Міністерства молоді та спорту України, з огляду на таке.

Частиною 1 статті 14 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Для правильного вирішення спору та захисту порушеного права позивача суд повинен визначитися з учасниками справи, до складу яких згідно з частиною 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України у справах позовного провадження відносяться сторони та треті особи.

Існування статусу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, в господарському процесі покликане забезпечити саме дотримання права на справедливий суд тих осіб, які не є позивачем чи відповідачем, однак рішення суду може вплинути на їх права чи обов`язки. Такий статус закріплено у статті 50 Господарського процесуального кодексу України.

Частини 1, 2, 4 ст.50 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що рішення є таким, що прийнято про права, інтереси та (або) обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі, якщо у мотивувальній частині цього рішення містяться висновки суду про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи, або у резолютивній частині рішення суд зазначив про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи. У такому випадку рішення порушує не лише матеріальні права осіб, не залучених до участі у справі, а й їх процесуальні права, що витікають із сформульованого в пункті 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод положення про право кожного на справедливий судовий розгляд при визначенні його цивільних прав і обов`язків. Будь-який інший правовий зв`язок між скаржником і сторонами спору не може братися до уваги. Наведене відповідає правовій позиції, викладеній у постановах Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 21.02.2019 у справі №908/1141/15-г, від 17.10.2022 у справі №904/6084/21.

Саме на суд покладено обов`язок визначити суб`єктний склад учасників спору залежно від характеру правовідносин і норм матеріального права, які підлягають застосуванню. Суд не має права вирішувати питання про права та обов`язки осіб, не залучених до участі у справі. Вказаний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 12.09.2022 у справі №910/1744/21.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що предметом первісного позову у даній справі є стягнення з відповідача за первісним позовом як постачальника на користь позивача за первісним позовом як замовника за договором №49 від 01.09.2021, укладеного між позивачем та відповідачем за первісним позовом, пені, інфляційних втрат, 3% річних та штрафу у розмірі 13162977,60 грн.

Правовідносини сторін у даній справі виникли з договору поставки №49 від 01.09.2021, тоді як Міністерство молоді та спорту України не є стороною вказаного правочину.

При цьому в даних заявах заявники вказують на виникнення у Міністерства молоді та сорту України обов`язку з контролю за цільовим використанням бюджетних коштів та виникнення права на облік державного майна, що набуває або може набути державна установа, майно якої перебуває/має перебувати на її балансі під наглядом та контролем центрального органу виконавчої влади.

Ураховуючи те, що спірним рішенням у даній справі не вирішується питання щодо прав та обов`язків Міністерства молоді та спорту України, а наведені у заявах обставини щодо контролю за використанням бюджетних коштів як органа управління та розпорядника коштів жодним чином не впливають на спірні правовідносини за укладеним між позивачем та відповідачем господарським договором. Окрім того, у Державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також у наданому Положенні про Національний антидопінговий центр, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 25.07.2002 №1063 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 22.11.2022 №1300), відсутні будь-які обмеження прав керівника Центру на укладення правочинів, у тому числі з боку органа управління, а, отже, заяви про залучення міністерства до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача за первісним позовом, задоволенню не підлягають.

У судовому засіданні 16.03.2023 заявник вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та просив суд їх задовольнити.

Представник ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вважає їх безпідставними та необґрунтованими, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи та вимоги учасників справи, заслухавши представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду виходить з такого.

За результатами проведення тендерної процедури закупівлі обладнання між Державною організацією "Національний антидопінговий центр" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "НВП "Аллхім-сервіс" (постачальник) 01.09.2021 підписаний договір №49 на поставку обладнання - рідинного хромато-мас-спектрометра з потрійним квадруполем SCIEX Triple Quad 7500 LC-MS/MS System - QTRAP Ready (товар) у кількості та за ціною, визначеними у специфікації (додаток 1) до цього договору.

Відповідно до пункту 3.1 договору сума договору становить 32520000,00 грн, у тому числі ПДВ - 5420000,00 грн.

У пункті 5.1 договору сторони погодили термін поставки товару до 30.11.2021.

Згідно з пунктом 5.1 договору місцем поставки (передачі) товару сторони погодили на умовах DDP-Україна (Incoterms 2010) за адресою: м.Київ, вул.Сікорського Ігоря Авіаконструктора, 8, офіс 26, включаючи розвантаження товару.

Пунктом 5.3 договору сторони погодили, що поставка товару здійснюється постачальником власними силами та засобами.

Датою поставки вважається дата отримання товару замовником та оформлення уповноваженими представниками сторін необхідних документів у встановленому чинним законодавством порядку (пункт 5.4 договору).

Згідно з пунктом 5.5 договору у разі виявлення невідповідності кількості та комплектності товару, замовник письмово повідомляє постачальника про виявлені факти з обов`язковим зазначенням дати виявлення невідповідної кількості та комплектності, а також обставин, за яких були встановлені зазначені факти.

Відповідно до пункту 5.6 договору про виявлені факти складається відповідний акт у двох примірниках, один з яких замовник належним чином направляє постачальникові.

У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несіть відповідальність, передбачену законодавством та цим договором (пункт 7.1 договору).

Пунктом 7.2 договору сторони передбачили, що за порушення умов зобов`язання щодо якості, кількості та/або некомплектності товару з постачальника стягується штраф у розмірі 20% вартості неякісного (некомплектного) товару.

Відповідно до пункту 7.3 договору за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1% вартості товару, з яких допущено прострочення виконання за кожний день такого прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від вказаної вартості.

Сплата неустойки не звільняє сторони від виконання прийнятих на себе зобов`язань за цим договором (пункт 7.4 договору).

Згідно з пунктом 8.1 договору розмір забезпечення виконання даного договору - 1% від його вартості.

Сума договірного забезпечення становить 325200,00 грн (пункт 8.2 договору).

Відповідно до пункту 11.1 договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2021.

Позивач за первісним позовом зазначає, що товар за договором поставки №49 від 01.0.2021 фактично не поставлений відповідачем на адресу, погоджену сторонами у договорі, отже, зобов`язання з поставки товару не виконані відповідачем у межах терміну дії договору №49 від 01.09.2021, тому Державна організація "Національний антидопінговий Центр" звернувся до господарського суду з позовом про стягнення 13162977,60 грн штрафів, пені, інфляційних втрат та 3% річних, вирахувані шляхом додавання цих сум: 3144 082,38 грн (пеня) + 2276 400,00 грн (штраф 7%) + 6504 000,00 грн (штраф 20%) 1377477,27 (інфляційні нарахування) + 186217,95 грн (3% річних) -325200,00 грн = 13162977,60 грн.

У свою чергу ТОВ "НВП"Аллхім-сервіс" звернулося до господарського суду з зустрічним позовом про визнання недійсним рішення замовника у вигляді протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2021-04-29-004927-a 23.07.2021, розміщеного на веб-порталі prozorro.gov.ua, у частині допущення до аукціону ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" та ТОВ "Медсі" та рішення тендерного комітету Національного антидопінгового центру, оформлене протоколом №01/8 від 17.08.2021, щодо визначення переможцем ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс", а також рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс по тендеру оголошення UA-2021-04-29-004927-a на закупівлю товару: Рідинний хромато-мас-спектрометр з потрійним квадруполем (код ДК 021:2015 - 38430000-8 - Детектори та аналізатори); та про визнання недійсним договору про закупівлю від 01.09.2021 №49, укладеного між Державною організацією "Національний антидопінговий центр" та ТОВ "НВП «Аллхім-сервіс» за результатами відкритих торгів оголошення UA-2021-04-29-004927-a на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (prozorro.gov.ua) на закупівлю таких товарів: Рідинний хромато-мас-спектрометр з потрійним квадруполем (код ДК 021:2015 - 38430000-8 - Детектори та аналізатори), Рідинний хромато-мас-спектрометр з потрійним квадруполем SCIEX Triple Quad 7500 LC-MS/MS System - QTRAP Ready, вартістю 32520000,00 грн.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи, колегія суддів виходить з такого.

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до частини 1 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст. 10 цього Закону.

Згідно з пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За приписами статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені ст.17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно з пунктом 30 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини 4 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

За положеннями пункту 1 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону або якщо тендерна пропозиція переможця торгів не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до частин 1-3 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: - наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

З аналізу наведених норм убачається, що замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Згідно з пунктом 1 частини 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону.

На веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (prozorro.gov.ua) було опубліковано оголошення за номером UA-2021-04-29-004927-a з тендерною документацією, відповідно до якого Національний антидопінговий центр (Код ЄДРПОУ:26333905) оголосило про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю такого товару: Рідинний хромато-мас-спектрометр з потрійним квадруполем (код ДК 021:2015 - 38430000-8 - Детектори та аналізатори). Тендерна документація затверджена рішенням тендерного комітету протокол №04/5 від 13.05.2021.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua/ UA-2021-04-29-004927-a, свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали такі учасники: ТОВ "Компанія кит діджитал", ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс", ТОВ "Медсі".

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua/ UA-2021-04-29-004927-a 23.07.2021, пропозицію ТОВ "Компанія кит діджитал" відхилено, ТОВ "НВП "Аллхім-Сервіс" та ТОВ "Медсі" допущено до аукціону.

У підпункті 4 пункту 3 додатку 3 до тендерної документації замовник встановив вимоги щодо надання у складі тендерної пропозиції згоди на використання інформації на виконання вимог Закону України "Про захист персональних даних" у формі довідки в довільній формі про надання згоди на використання інформації на виконання вимог Закону України "Про захист персональних даних" або відповідно до зразка (лист-згода на обробку персональних даних), що наведений у додатку 4 до тендерної документації, які повинні бути підписані особами, щодо яких подано інформацію, визначену відповідно до Закону.

Електронний аукціон проведено 16.08.2021, і рішенням тендерного комітету Національного антидопінгового центру, оформленим протоколом №01/8 від 17.08.2021, визначено переможцем ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" (опубліковано 17.08.2021 https://prozorro.gov.ua/ UA-2021-04-29-004927-a).

01.09.2021 Державною організацією "Національний антидопінговий центр" з переможцем торгів ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" укладено спірний договір №49 на закупівлю таких товарів: Рідинний хромато-мас-спектрометр з потрійним квадруполем (код ДК 021:2015 - 38430000-8 - Детектори та аналізатори), Рідинний хромато-мас-спектрометр з потрійним квадруполем SCIEX Triple Quad 7500 LC-MS/MS System - QTRAP Ready, вартістю 32520000,00 грн.

Також у матеріалах справи є висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-29-004927-a від 31.01.2022, яким за результатами здійсненого моніторингу процедури закупівлі разом з іншим установлено, що замовник установив інші вимоги до учасників, зокрема, у підпункті 4 пункту 3 додатку 3 до тендерної документації установлено вимогу щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції довідки в довільній формі про надання згоди на використання інформації на виконання вимог Закону України "Про захист персональних даних" або відповідно до взірця (лист згода на обробку персональних даних), що наведений в додатку 4 до тендерної документації, які повинні бути підписана особами, щодо яких подано інформацію, визначену відповідно до Закону.

Апелянт зазначає, що господарський суд послався на висновок Держаудитслужби, правомірність якого оскаржується у судовому порядку (ухвала Окружного адміністративного суду м.Києва від 27.05.2022 у справі №640/5654/22 про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження) (а.с.243, том 1), його законність і об`єктивність є сумнівною, відтак, висновки не можуть бути враховані під час прийняття судового рішення, оскільки такий висновок не є допустимим доказом.

Колегія суддів вважає такі доводи заявника апеляційної скарги безпідставними, оскільки матеріали справи не містять доказів, зокрема, судового рішення про визнання протиправним та скасування вказаного висновку про результати моніторингу Держаудитслужби.

Натомість з урахуванням норм діючого законодавства у розрізі Закону України "Про захист персональних даних" господарський суд правильно зазначив, що обробка персональних даних здійснюється за згодою суб`єкта персональних даних (роз`яснення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 08.01.2014 "Роз`яснення до Типового порядку обробки персональних даних"), тобто за добровільним волевиявленням фізичної особи (за умови її поінформованості) щодо надання дозволу на обробку її персональних даних відповідно до сформульованої мети їх обробки, висловленим у письмовій формі або у формі, що дає змогу зробити висновок про надання згоди, або у випадках, передбачених законами України, у порядку, встановленому законодавством.

Персональні дані обробляються у формі, що допускає ідентифікацію фізичної особи, якої вони стосуються, не довше, ніж це необхідно для законних цілей, у яких вони збиралися або надалі оброблялися.

Обробка даних про фізичну особу без її згоди не допускається, крім випадків, визначених Законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини, або якщо обробка персональних даних є необхідною для захисту його життєво важливих інтересів. У такому випадку обробляти персональні дані без згоди суб`єкта персональних даних можна до часу, коли отримання згоди стане можливим.

Разом з тим, у складі тендерної пропозиції ТОВ "Медсі" не надано довідки або листа-згоди на обробку персональних даних ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , відомості про яких містяться у довіреності Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" від 08.02.2021 б/н, чим не дотримано вимоги підпункту 4 пункту 3 додатку 3 до тендерної документації.

Також у складі тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" не надано довідки або листа-згоди на обробку персональних даних ОСОБА_3 , відомості про якого містяться у протоколах загальних зборів учасників ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" від 17.01.2017 №1/17, від 02.02.2017 №3, від18.02.2020 №1/20, ОСОБА_4 , відомості про яку містяться у протоколі загальних зборів учасників ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" від 17.01.2017 №1/17, ОСОБА_6 , відомості про яку містяться в довіреності акціонерного товариства "Банк Січ" від 25.08.2021 №505/2021, чим не дотримано вимоги підпункті 4 пункту 3 додатку 3 до тендерної документації.

Апелянт зазначає, що право на складання тендерної документації та тлумачення умов тендерної документації належить виключно замовнику, з чим погоджується колегія суддів, водночас у разі, якщо замовник включив до тендерної документації певні вимоги відповідно до норм чинного законодавства, то при розгляді тендерної пропозиції замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію у разі її невідповідності тендерній документації. Однак у даному випадку у порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник (апелянт) не відхилив тендерні пропозиції учасників торгів: ТОВ "Медсі" та ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс", як такі, що не відповідають вимогам, встановлених абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону, до учасника торгів та допустив їх до оцінки.

Вищезазначеним спростовуються доводи апелянта про те, що надання учасником процедури закупівель згоди на обробку персональних даних не вимагається приписами Закону України «Про публічні закупівлі», а ненадання такої згоди не має наслідком відхилення тендерної пропозиції.

Щодо твердження апелянта про те, що замовник не має права запитувати у учасника та вимагати від нього документального підтвердження інформації, яка є публічною або яка міститься у відкритих державних реєстрах, колегія суддів зазначає, що тендерна документація спірної закупівлі містить вимогу про надання учасниками у складі тендерної пропозиції саме згоду на обробку персональних даних відповідно до вимог Закону України «Про захист персональних даних» особами, щодо яких подано інформацію, визначену відповідно до Закону. Жоден реєстр та джерело публічної інформації не містить згоду на обробку персональних даних. Зокрема, як убачається з довіреностей, персональні дані, що зазначені у довіреностях, не містяться у відкритих джерелах інформації.

Доводи апелянта про не бажання або відсутність у замовника наміру або свідомої волі здійснювати обробку персональних даних є помилковим, оскільки замовник у тендерній документації вимагав від учасників подати згоду на обробку персональних даних відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» особами, щодо яких подано інформацію, визначену Законом. Документи, які містять персональні дані перелічених вище осіб (протоколи та довіреності), та надані у складі тендерної пропозиції ТОВ «Медсі» та «НВП «Аллхім-сервіс», не є публічними.

За наведених обставин справи та норм чинного законодавства, господарський суд дійшов правильного висновку про те, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Медсі" не надано довідки або листа-згоди на обробку персональних даних ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , відомості про яких містяться у довіреності акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" від 08.02.2021 б/н, тобто, ТОВ "Медсі" не дотримано вимоги підпункту 4 пункту 3 додатку 3 до тендерної документації. Також у складі тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" не надано довідки або листа-згоди на обробку персональних даних ОСОБА_3 , відомості про якого містяться у протоколах загальних зборів учасників ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" від 17.01.2017 № 1/17, від 02.02.2017 №3, від 18.02.2020 №1/20, ОСОБА_4 , відомості про яку містяться у протоколі загальних зборів учасників ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" від 17.01.2017 №1/17, ОСОБА_5 , відомості про яку містяться в довіреності Акціонерного товариства "Банк січ" від 20.05.2021 № 217/2021, чим не дотримано вимоги підпункту 4 пункту 3 додатку 3 до тендерної документації.

Таким чином, господарським судом обґрунтовано визнано недійсними: рішення замовника у вигляді протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2021-04-29-004927-a 23.07.2021, розміщеного на веб-порталі prozorro.gov.ua, у частині допущення до аукціону ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" та ТОВ "Медсі"; рішення тендерного комітету Національного антидопінгового центру, оформлене протоколом №01/8 від 17.08.2021, щодо визначення переможцем ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс"; рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ "НВП «Аллхім-сервіс» по тендеру оголошення UA-2021-04-29-004927-a на закупівлю товару: Рідинний хромато-мас-спектрометр з потрійним квадруполем (код ДК 021:2015 - 38430000-8 - Детектори та аналізатори).

Статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно зі ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та у разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

У силу припису статті 204 Цивільного кодексу України правомірність правочину презюмується. Отже, обов`язок доведення наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, покладається на позивача.

Ураховуючи факт невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" умовам підпункту 4 пункту 3 додатку 3 до тендерної документації, господарський суд обґрунтовано визнав недійсним договір про закупівлю №49 від 01.09.2021, укладений між Державною організацією "Національний антидопінговий центр" та ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс» за результатами відкритих торгів оголошення UA-2021-04-29-004927-a на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (prozorro.gov.ua) на закупівлю таких товарів: Рідинний хромато-мас-спектрометр з потрійним квадруполем (код ДК 021:2015 - 38430000-8 - Детектори та аналізатори), Рідинний хромато-мас-спектрометр з потрійним квадруполем SCIEX Triple Quad 7500 LC-MS/MS System - QTRAP Ready, вартістю 32520000,00 грн.

Також, з огляду на задоволення зустрічних позовних вимог про визнання недійсними рішень замовника в частині допущення до аукціону ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс" та ТОВ "Медсі", рішення тендерного комітету Національного антидопінгового центру, оформлене протоколом №01/8 від 17.08.2021, щодо визначення переможцем ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс", рішення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ "НВП "Аллхім-сервіс» по тендеру оголошення UA-2021-04-29-004927-a на закупівлю відповідного товару та договору про закупівлю від 01.09.2021 №49, господарський суд цілком законно відмовив у задоволенні первісних позовних вимог стягнення штрафних санкцій за невиконання умов договору про закупівлю від 01.09.2021 №49, оскільки задоволення зустрічних позовних вимог впливає на вимоги первісного позову та є підставою для відмови у його задоволенні.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що норми пунктів 5.5, 5.6, 7.2 договору №49, на які посилається позивач за первісним позовом в обґрунтування своїх вимог, виходячи з їх змісту, застосовуються виключно у разі здійснення поставки, тому вимоги про стягнення штрафу є безпідставними.

Нарахування інфляційних та 3% річних відповідно до ст.625 Цивільного кодексу України також суперечать вимогам цього Кодексу. Зокрема, наслідки ст.625 Цивільного кодексу України застосовуються за прострочення виконання грошового зобов`язання. Неустойка як штрафна санкція (засіб забезпечення виконання зобов`язання ст.546 Цивільного кодексу України) не є ані грошовим зобов`язанням, ані боргом у розумінні частини 2 ст.625 Цивільного кодексу України, у зв`язку з чим нарахування позивачем за первісним позовом інфляційних втрат на суму неустойки є безпідставним.

Крім того, відповідно до пункту 2 ст.550 Цивільного кодексу України проценти на неустойку не нараховуються.

Верховний Суд у постанові від 03.02.2021 у справі №398/190/16-ц погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що, оскільки стягнення неустойки є самостійною мірою цивільно-правової відповідальності, то на суму неустойкии не нараховуються проценти, що передбачено частиною 2 ст.550 Цивільного кодексу України; під процентами у цьому випадку слід розуміти проценти за користування чужими грошовими коштами, стягнення яких передбачене статтею 536 Цивільного кодексу України, та проценти річних за прострочення виконання грошового зобов`язання, які стягуються відповідно до ст.625 Цивільного кодексу України.

Отже, доводи заявника апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують висновків господарського суду у даній справі.

Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

За таких підстав, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи заявника апеляційної скарги, викладені ним в апеляційній скарзі, не знайшли підтвердження у ході судового розгляду, тоді як господарським судом у повній мірі з`ясовані та правильно оцінені обставини у справі, прийняте рішення є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги не убачається. Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не допущено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення.

Керуючись статтями 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної організації "Національний антидопінговий Центр" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 22.12.2022 у справі №922/1715/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 27.03.2023

Головуючий суддя О.А. Пуль

Суддя Я.О. Білоусова

Суддя І.В. Тарасова