П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 березня 2023 р.м.ОдесаСправа № 522/11223/22-ЕГоловуючий в 1 інстанції: Науменко А.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря судового засідання Тутової Л.С.

представника відповідача Погожого Д.В.

розглянувши в у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 жовтня 2022 року у справі за позовом громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення,

В С Т А Н О В И В:

26.08.2022 позивач - громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_1 звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 21.06.2022 №422 про примусове повернення в країну походження.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 21.06.2022 був притягнутий до адміністративної відповідальності за ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування в Україні (ч. 1 ст. 203 КУпАП) та цього ж дня сплатив штраф. Але 21.06.2022 також було прийнято оскаржуване рішення №422 про примусове повернення до країни походження, яким позивача зобов`язано покинути Україну у строк до 20.07.2022. При цьому позивач зауважував, що оскаржуване рішення було оголошене йому за відсутності перекладача, що є порушенням п. 2 розділу ІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення за межі України іноземців або осіб без громадянства, що становить незаконне втручання у його права та фактично встановлене обмеження доступу до суду. При цьому позивач посилався на правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 08.07.2018 у справі №750/8187/16-а, від 04.03.2020 у справі №813/2417/18, від 08.07.2020 у справі № 522/14605/17. Додатково позивач надав суду першої інстанції копію довідки про звернення за захистом в Україні, виданої відповідачем 29.08.2022.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 21 жовтня 2022 року ухваленим у відкритому судовому засіданні за відсутності учасників справи, відмовлено у задоволенні адміністративного позову громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 .

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення без з`ясування всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки 29.08.2022 апелянт отримав довідку про звернення за захистом в Україні, що підтверджує його легальне перебування в Україні. Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що єдиною зрозумілою мовою для нього є таджицька, в той час як при притягненні до адміністративної відповідальності, так і при прийнятті оскаржуваного рішення йому не було забезпечено перекладача, унаслідок чого сторони не знаходились у рівних умовах.

На думку апелянта, оскільки працівники відповідача не володіють таджицькою мовою взаємодія з апелянтом у вигляді процедури прийняття рішення про примусове повернення була неможливою. За таких обставин апелянт зазначає, що єдиним шляхом для відповідача винести оскаржуване рішення про примусове повернення стало застосування примусу, для того, щоб апелянт поставив підписи у графах, не розуміючи тексту та змісту складних документів. На думку апелянта, оскільки відеозапис під час прийняття оскаржуваного рішення про примусове повернення не здійснювався, є безпідставною впевненість суду першої інстанції стосовно того, що апелянт розумів процедуру, яку проводив відповідач, та зміст складених ним документів.

У відзиві на апеляційну скаргу Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області вказує на безпідставність доводів апелянта, оскільки судом встановлене та матеріалами справи підтверджене дотримання відповідачем процедури прийняття рішення про примусове повернення, та наявність правових підстав для прийняття такого рішення відносно апелянта, який станом на 21.06.2022 незаконно перебуває на території України, за що був підданий адміністративному стягненню.

Також відповідач зазначає, що під час надання пояснень, складання протоколу у справі про адміністративне правопорушення та проставляння підписів у протоколі, постанові та розписці, яка є невід`ємною частиною рішення №422 від 21.06.2022, апелянт визнав суть скоєного порушення, вказав на те, що не потребує перекладача та зазначив про відсутність необхідності залучення перекладача.

Інші доводи відповідача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції, у зв`язку з чим, відповідач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Суд встановив, що 21.06.2022 Головним управлінням ДМС в Одеській області було прийняте рішення №422 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства стосовно громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , пунктом 1 якого вирішено примусово повернути в країну походження громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язати його покинути територію України у термін до 20.07.2022 включно.

Пунктом 2 рішення №422 від 21.06.2022 вирішень повідомити апелянта про прийняте рішення про примусове повернення в країну походження та роз`яснити порядок оскарження даного рішення в судовому порядку.

Пунктом 3 рішення №422 від 21.06.2022 вирішено повідомити протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення (а.с. 47-51).

Відповідно до копії розписки (а.с. 52) апелянту повідомлено, що за порушення законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства прийняте рішення про його примусове повернення в країну походження. Апелянт зобов`язався не пізніше 20.07.2022 залишити територію України. Апелянт ознайомлений з вимогами статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» щодо видворення в примусовому порядку у разі ухилення від виїзду за межі України у визначений термін. Також апелянту від посадової особи доведена інформація про можливість звернення до Центру надання правової допомоги та про те, що рішення органу ДМС про примусове повернення він може оскаржити у судовому порядку протягом 10 днів. Зазначено також в розписці і про отримання особисто апелянтом другого примірника рішення №422.

Також відповідно до копії розписки до рішення №422 від 21.06.2022 (а.с. 52) апелянт проставив особистий підпис в тому, що він від виконання рішення не відмовляється, наміру звертатися до Центру надання правової допомоги з метою оскарження зазначеного рішення у судовому порядку не має, перекладач апелянту не потрібен.

Апеляційний суд зазначає, що рішення №422 від 21.06.2022 та розписка складені державною мовою.

За змістом оскаржуваного рішення №422 від 21.06.2022 підставою для його прийняття стало те, що строк легального перебування апелянта на території України закінчився 27.12.2021 (апелянт прибув до України легально 29.09.2021 з дозволеним строком перебування 90 діб, у приватних справах, дата офіційного в`їзду підтверджена інформацією з системи «Аркан»), а тому починаючи з 28.12.2021 року апелянт перебуває на території України незаконно шляхом ухилення від виїзду з України через закінчення законних строків перебування.

Також в оскаржуваному рішенні №422 від 21.06.2022 зазначено про те, що апелянт після закінчення терміну легального перебування в Україні до органів ДМС з метою продовження строку перебування не звертався, законні підстави для оформлення такої процедури відсутні, а тому особа на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування немає.

Зазначено також і про притягнення апелянта до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП постановою у справі про адміністративне правопорушення від 21.06.2022 та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в сумі 3400 грн. за порушення правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду після закінчення терміну перебування в Україні.

За вказаних обставин в рішенні №422 від 21.06.2022 зазначено, що апелянт підпадає під визначення нелегальний мігрант, відносно якого встановлений факт вчинення адміністративного правопорушення.

Вказано в оскаржуваному рішенні №422 від 21.06.2022, що під час отримання від апелянта пояснень не встановлено обставин, передбачених ст. ст. 30, 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», які забороняють примусове повернення апелянта. Крім того, зазначено і про відсутність підстав вважати, що після повернення до країни громадянської належності можуть бути порушені основні права та свободи апелянта у відповідності до критеріїв Конвенції про захист прав та основоположних свобод, Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводженні і покарання.

Також в оскаржуваному рішенні №422 від 21.06.2022 вказано, що у відповідності до спільного наказу від 23.04.2021 №353/271/150, під час надання пояснень від 21.06.2022 особа відмовилась від звернення до дипломатичної установи країни походження або Управління Верховного Комісару ООН у справах біженців, що додатково вказує на відсутність елементів переслідування та можливість для проведення додаткової ідентифікації фігуранта. Окремих побажань по забезпеченню правового захисту на території України не виявлено.

Апеляційний суд зазначає, що наведені в оскаржуваному рішенні обставини підтверджені матеріалами справи, а саме копією паспорту апелянта (а.с. 40), копією протоколу про адміністративне правопорушення від 21.06.2022 серії ПР МОД №008312 (а.с. 41), копією постанови про накладення адміністративного стягнення від 21.06.2022 серії ПН МОД №008381 (а.с. 42), копією квитанції про сплату апелянтом штрафу в сумі 3400 грн. (а.с. 43), копією біометричних даних апелянта (а.с. 44), копією роздруківки інформації з системи «Аркан» щодо апелянта (а.с. 45), копією пояснень апелянта від 21.06.2022 (а.с. 46).

Також, апеляційний суд зазначає, що на виконання ухвали апеляційного суду про витребування додаткових доказів, відповідачем надані пояснення та докази на їх підтвердження стосовно того, що 29.08.2022 громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_1 звернувся до ГУ ДМС в Одеській області з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с. 143-146, 147-149).

Апеляційний суд звертає увагу на те, що заява-анкета про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, заповнена особисто апелянтом російською мовою та у графі «відомості щодо перекладача» вказано «самостійне звернення» (а.с. 149)

29.08.2022 апелянт був документований довідкою про звернення за захистом в Україні №013069 терміном дії до 29.09.2022, а 29.09.2022 термін дії довідки про звернення за захистом був продовжений до 16.03.2023 (а.с. 150-151).

Наказом ГУ ДМС в Одеській області від 16.09.2022 №181 стосовно апелянта прийняте рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с. 132).

Також відповідач повідомив апеляційний суд про те, що станом на 17.02.2023 остаточного рішення за заявою апелянта про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, не прийнято (а.с. 144).

Вирішуючи спір та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що громадяни Таджикистану можуть тимчасово перебувати на території України не більше 90 днів протягом 180 днів, а позивач порушив правила перебування іноземців в Україні оскільки ухилився від виїзду з Україні по закінченню відповідного терміну перебування, а станом на 21.06.2022 перебував на території України незаконно та був притягнутий до адміністративної відповідальності. При цьому суд першої інстанції відхилив посилання позивача на відсутність перекладача під час процедури притягнення до адміністративної відповідальності та прийняття рішення про примусове повернення, оскільки вказане не завадило позивачу звернутись до суду за захистом своїх прав, а посилання на підпис документів під примусом, не знайшло свого підтвердження. Також суд першої інстанції враховував, що в період часу з 29.12.2021 до 21.06.2022 позивач не вчинив жодних дій спрямованих на легалізацію власного становища.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (тут і надалі Закон №3773-VI в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону №3773-VI, строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Відповідно до статті 1 Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом Республіки Таджикистан про взаємні поїздки громадян, затвердженої Постановою КМУ №1277 від 29.08.2002, громадяни держави однієї Сторони, незалежно від місця постійного проживання, можуть в`їжджати, виїжджати, прямувати транзитом і перебувати на території держави іншої Сторони без віз з дотриманням правил перебування і реєстрації, що діють у цій державі, по документах, зазначених у Додатку до цієї Угоди.

За приписами частини 1 статті 4 Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом Республіки Таджикистан про взаємні поїздки громадян, затвердженої Постановою КМУ №1277 від 29.08.2002, громадяни держави однієї Сторони, які в`їжджають на територію держави іншої Сторони на термін більш ніж 90 (дев`яносто) діб або з метою працевлаштування, чи на постійне проживання зобов`язані мати візу приймаючої держави.

Відповідно до Додатку до Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом Республіки Таджикистан про взаємні поїздки громадян, дійсними документами для в`їзду та виїзду за кордон у розумінні цієї Угоди є, для громадян Республіки Таджикистан, зокрема, загальногромадянський закордонний паспорт Республіки Таджикистан; паспорт громадянина Республіки Таджикистан.

При цьому апеляційний суд зазначає про помилковість посилання суду першої інстанції на угоду між Кабінетом Міністрів України і Урядом Азербайджанської Республіки про безвізові поїздки громадян, затверджену Постановою КМУ №1565 від 24.10.2002.

Порядок обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20.07.2015 №884, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05.08.2015 за №944/27389 (надалі Порядок №884).

За приписами пункту 1 Порядку №884 громадяни держав з безвізовим порядком в`їзду можуть тимчасово перебувати на території України не більше ніж 90 днів протягом 180 днів, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.

Обчислення дозволеного іноземцю, який є громадянином держави з безвізовим порядком в`їзду (далі - іноземець), строку перебування на території України здійснюють посадові особи Державної прикордонної служби України (далі - Держприкордонслужби) та Державної міграційної служби України (далі - ДМС) в межах повноважень, визначених законодавством України (пункт2 Порядку №884)

За приписами абзацу 2 пункту 4 Порядку №884, у разі виявлення перевищення іноземцем дозволеного йому строку перебування на території України посадова особа ДМС діє відповідно до Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженої наказом МВС від 28 серпня 2013 року №825, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25 вересня 2013 року за №1654/24186.

Відповідно до частини 1 ст. 203 КУпАП, порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто … ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування…., тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Апеляційний суд зазначає, що факт перевищення апелянтом громадянином Республіки Таджикистан дозволеного йому строку перебування на території України підтверджений матеріалами справи.

Матеріали про адміністративне правопорушення складені та розглянуті посадовими особами Державної міграційної служби України у відповідності до Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення Державною міграційною службою України, затвердженої наказом МВС від 28 серпня 2013 року №825, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25 вересня 2013 року за №1654/24186.

Факт вчинення апелянтом правопорушення, відповідальність за яке встановлена ч. 1 ст. 203 КУпАП, підтверджена матеріалами справи, доказів судового оскарження притягнення апелянта до адміністративної відповідальності, апелянт не надав, відсутні такі відомості і в ЄДРСР.

За приписами частини 1 статті 26 Закону №3773-VI іноземець може бути примусово повернутий в країну походження або третю країну, якщо його дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання (ч. 3 ст. 26 Закону №3773-VI).

Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства затверджена спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 № 353/271/150 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України від 22.01.2018 №38/77, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 24.04.2018 за №482/31934) зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 21.05.2012 за №806/21119 (надалі Інструкція №353/271/150).

Відповідно до п. 2 розділу І Інструкції №353/271/150, у цій Інструкції терміни «примусове повернення» та «примусове видворення» означають систему адміністративно-правових заходів, спрямованих на примушування іноземців, які незаконно перебувають в Україні, покинути територію України всупереч їх волі і бажанню.

За приписами абзаців першого та другого пункту 5 розділу І Інструкції №353/271/150 підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Примусове повернення здійснюється за рішенням, зокрема, органів ДМС (п. 6 розділу І Інструкції №353/271/150).

Відповідно до абзацу 3 пункту 10 розділу І Інструкції №353/271/150, у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Відповідно до частини 8 статті 29 Закону №3773-VI після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з`ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення. У разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом.

Порядок дій посадових осіб органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ під час прийняття рішень про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни врегульований розділом ІІ Інструкції №353/271/150.

Так, рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи), під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (абзац 1 пункту 2 розділу ІІ Інструкції №353/271/150).

У разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків (абзац 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкції №353/271/150).

У рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення (абзац 1 пункту 3 розділу ІІ Інструкції №353/271/150).

Один з примірників рішення про примусове повернення видається іноземцю, стосовно якого воно прийнято, інший залишається в органі, який його прийняв (абзац 1 пункту 4 розділу ІІ Інструкції №353/271/150).

Матеріали справи свідчать про дотримання відповідачем процедури прийняття та оголошення рішення про примусове повернення.

При цьому, апеляційний суд, як і суд першої інстанції відхиляє, як сумнівні та не підтверджені доказами, посилання апелянта на те, що проставляння підписів на документах в межах процедури прийняття рішення про примусова повернення, відбулось під примусом, оскільки Інструкцією №353/271/150 передбачені дії посадових осіб органів ДМС у разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення.

Також, апеляційний суд відхиляє доводи апелянта про те, що він розуміє лише таджицьку мову, оскільки відповідно до наданих відповідачем на вимогу апеляційного суду, додаткових доказів, апелянт власноруч заповнив заяву-анкету про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, російською мовою.

Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції про прийняття оскаржуваного рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законом.

Водночас апеляційний суд зазначає, що, як правильно вказує апелянт, суд першої інстанції залишив поза увагою надані апелянтом докази звернення до ГУ ДМС в Одеській області з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Як підтверджено матеріалами справи 29.08.2022 громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_1 звернувся до ГУ ДМС в Одеській області з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

29.08.2022 апелянт був документований довідкою про звернення за захистом в Україні №013069 терміном дії до 29.09.2022, а 29.09.2022 термін дії довідки про звернення за захистом був продовжений до 16.03.2023

Отже після прийняття оскаржуваного рішення №422 від 21.06.2022, після подання позову в цій справі 26.08.2022, але до ухвалення судом першої інстанції судового рішення по суті заявлених позовних вимог 21.10.2022, апелянт подав заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, стосовно нього було прийняте рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та апелянт був документований довідкою про звернення за захистом в Україні №013069 терміном дії до 29.09.2022, який 29.09.2022 був продовжений до 16.03.2023.

Апеляційний суд зазначає, що за приписами п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» довідка про звернення за захистом в Україні - документ, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов`язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України.

За приписами частини 8 ст. 26 Закону №3773-VI примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Отже на час ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного судового рішення існували обставини, які підтверджували правомірність рішення про примусове повернення від 21.06.2022 №422 та обставини, за яких до апелянта примусове повернення не застосовується як до особи, на яку поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

За вказаних обставин апеляційний суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним рішення відповідача від 21.06.2022 №422 про примусове повернення в країну походження, але про наявність підстав для його скасування, внаслідок виникнення, після прийняття рішення №422 від 21.06.2022, обставин, які мають суттєве значення, а саме, набуття апелянтом статусу особи на яку поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

При цьому апеляційний суд вважає за необхідне зауважити, що скасування рішення №422 від 21.06.2022, не є перешкодою для відповідача ще раз розглянути питання щодо примусового повернення апелянта, у разі виникнення обставин, встановлених законом, та за умов відсутності існування щодо апелянта підстав, за яких до нього не застосовується примусове повернення.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення у рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, внаслідок чого апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, оскаржуване рішення - скасуванню, з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст. 19 КАС України, ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 272, 288, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 327-329 КАС України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 21 жовтня 2022 року у справі №522/11223/22-Е скасувати та ухвалити нову постанову.

Адміністративний позов громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 21.06.2022 №422 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 07.03.2023

Головуючий суддя Домусчі С.Д.Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.