СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2023 року м. Харків Справа № 922/3304/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Бородіна Л.І., суддя Плахов О.В.,

за участю секретаря судового засідання: Соляник Н.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Жирний О.С. (поза межами суду), довіреність №1-3229 від 05.12.2022;

від відповідача: Зубрич Д.О. (в залі суду), довіреність №01Др-135-1222 від 27.12.2022;

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м.Київ (вх. №213 Х/2),

на рішення Господарського суду Харківської області від 28.12.2021 (повний текст складено 30.12.2021) у справі №922/3304/21 (суддя Лаврова Л.С.),

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ,

до відповідача Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м. Харків,

про стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" (надалі АТ "Укртрансгаз") звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (надалі АТ "Харківміськгаз") про стягнення 2801764,63грн заборгованості з оплати перевищення замовленої (договірної) потужності, 324969,18грн пені, а також 3% річних від простроченої суми у розмірі 146728,69грн та інфляційних втрат у сумі 330289,41грн за порушення строків оплати з перевищення замовленої (договірної) потужності.

В обґрунтування позовних вимог АТ "Укртрансгаз" посилається на те, що АТ "Харківміськгаз" не здійснило своєчасну оплату рахунків за перевищення договірної потужності за період травень - грудень 2019 року на загальну суму 2801764,63грн, чим порушено умови п.п. 2.6., 4.1., 8.4. договору транспортування природного газу №1512000745 від 17.12.2015, а також права та інтереси позивача у спірних правовідносинах. У зв`язку з простроченням виконання грошового зобов`язання у вказаному розмірі позивачем на підставі п.п. 13.1, 13.5 договору, ст.ст. 258, 536, ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України), ч. 3 ст. 198, ст. 232 Господарського кодексу України (надалі ГК України) нараховано відповідачу та заявлено до стягнення 324969,18грн - пені, 146728,69грн - 3% річних та 330289,41грн - інфляційних втрат.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 28.12.2021 у справі №922/3304/21 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Приймаючи вищевказане рішення, господарський суд першої інстанції виходив з того, що відсутність укладених сторонами додатків 1, 2 до договору транспортування природного газу №1512000745 від 17.12.2015 свідчить про неузгодження сторонами всіх істотних умов договору щодо кожної послуги, яка має надаватись за таким договором і така відсутність унеможливлює встановлення обсягів перевищення замовленої (договірної) потужності та виконання положень договору в частині порядку визначення її вартості. В матеріалах справи відсутні докази внесення змін у договір, зокрема щодо договірної потужності.

Не погодившись із вищевказаним рішенням, АТ "Укртрансгаз" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 28.12.2021 у справі №922/3304/21 та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, позивач посилається на порушення господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне встановлення обставин, що мають значення для справи, та на невідповідність висновків місцевого суду, обставинам справи. В обґрунтування своїх доводів, скаржник зазначає наступне:

- оскаржуване рішення прийнято при неправильному застосуванні норм матеріального права, а саме: ст.ст. 179, 180, ч. 8 ст. 181 ГК України, ст.ст. 203, 204, 638, 642 ЦК України, п. 5 глави 1 розділу І, п. 1 глави 1 розділу VIII, п.п. 10, 15 глави 1, п. 1 глави 3 розділу IX, п. 6 глави 1 розділу XI, п. 8 глави 1 розділу XI, п. 3 глави 6 розділу XII Кодексу ГТС, розділу III Кодексу ГРС;

- відповідачем не надано доказів того (враховуючи, здійснення ним кожного дня діяльності з розподілу природного газу та отримання коштів за вказані послуги), що потужність, яку він використав, для розподілу природного газу кінцевим споживачам, які розміщенні на території ліцензованої діяльності AT "Харківміськгаз", була отримана іншим шляхом (не магістральним трубопроводом), або надана іншим замовником послуг транспортування, що також є неможливим з технічної точки зору та схеми (принципу) переміщення природного газу територією України;

- умови укладеного між сторонами договору, в тому числі і щодо виконання його умов сторонами та здійснення відповідачем оплат позивачу за вказаним договором неодноразово були предметом дослідження в інших судових справах, сторонами яких також були ті ж самі сторони, зокрема це підтверджується у постановах Верховного Суду від 09.10.2019 у справі №922/1382/18, від 22.07.2021у справі №922/4053/19, від 09.09.2020 у справі №910/7339/19;

- між сторонами договору було досягнуто згоди щодо всіх істотних його умов, договір підписано уповноваженими особами та відповідачем вчинено дії, які свідчать про схвалення й прийняття до виконання вказаного правочину, договір на транспортування природного газу №1512000745 від 17.12.2015 є чинним, а тому підстави ставити під сумнів факт узгодження сторонами всіх суттєвих умов договору відсутні;

- суд першої інстанції, всупереч положенням ч. 2 ст. 642 ЦК України, ч. 8 ст. 181 ГК України не надав жодної оцінки діям сторін, спрямованим на фактичне виконання умов договору, а відтак не встановив правових наслідків таких дій;

- станом на 17.12.2015 підписання додатку 1 (розподіл потужності) до договору було неможливим через відсутність затверджених регулятором тарифів на розподіл потужності, при цьому суд першої інстанції у рішенні помилково вважає, що неукладення додатку 1 свідчить про невизначення розподілу потужності по кожній точці входу / виходу у пунктах приймання-передачі природного газу, оскільки така потужність, відповідно до Кодексу ГТС надається замовникам на гарантованій основі, а оператори на задоволення власних виробничо-технологічних витрат та втрат замовляють потужність віртуальної точки виходу до газорозподільної системи відповідно до вимог цього Кодексу, між тим у даному випадку відповідачем не подавалася заявка про розподіл потужностей на рік, квартал, місяць, тому позивач здійснював розподіл потужностей на період на добу вперед, як це передбачено п. 1 глави 7 розділу ІХ Кодексу ГТС;

- з огляду на те, що відповідач в порядку п. 2.4 договору не замовляв послугу фізичного транспортування природного газу за договором №1512000745 від 17.12.2015, відповідно і потреба у підписанні додатку 2 (транспортування) була відсутня як на момент укладення договору, так і у спірний період;

- посилання суду першої інстанції на правові позиції викладені у постановах Верховного Суду №903/904/19 від 23.06.2020, №915/2360/19 від 15.06.2021, №908/3104/19 від 22.06.2021, №904/2611/18 від 23.06.2021, №903/973/19 від 04.08.2021 є необґрунтованими, оскільки такі висновки суперечать висновкам, викладеним Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 19.05.2020 у справі №910/719/19, від 19.06.2019 у справі №922/2383/16, від 16.05.2018 у справі №910/5394/15-г та іншим;

- судом першої інстанції повністю проігноровано докази позивача, а саме Акт Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) №292 від 08.06.2021, згідно якого було проведено планову перевірку дотримання суб`єктом господарювання (АТ "Харківміськгаз") вимог законодавства та Ліцензійних умов розподілу природного газу, та приписано відповідачу здійснювати розрахунки з оператором газотранспортної системи за надані послуги транспортування у строки та на умовах, визначених договором транспортування природного газу;

- місцевим судом безпідставно проігноровано докази, надані позивачем, а саме, форми звітності №8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) "Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків" надані AT "Харківміськгаз" до НКРЕКП за березень - грудень 2019, між тим, беручи до уваги інформацію, зазначену відповідачем у вказаних формах звітності, заборгованість останнього, що є предметом розгляду даної справи, є підтвердженою та такою, яка виникла на підставі договору транспортування природного газу №1512000745 від 17.12.2015.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.01.2022 для розгляду справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Лакіза В.В., суддя Плахов О.В.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.01.2022, у зв`язку з тимчасової непрацездатністю судді Лакізи В.В. для розгляду справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Крестьянінов О.О., суддя Плахов О.В.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.01.2022, у зв`язку з відпусткою судді Крестьянінова О.О. для розгляду справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Здоровко Л.М., суддя Плахов О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.02.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Харківської області від 28.12.2021 у справі №922/3304/21; встановлено учасникам справи строк до 16.02.2022 для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань та письмових пояснень з доказами їх надсилання учасникам провадження; призначено справу до розгляду на 16.03.2022 о 10:00 год.

16.02.2022 на адресу апеляційного суду від АТ "Харківміськгаз" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач заперечує проти доводів та вимог апеляційної скарги, просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Узагальнена суть заперечень відповідача зводиться до безпідставності позовних вимог з огляду на відсутність додатків до договору 1, 2, зміст яких впливає на розрахунок перевищення замовленої (договірної) потужності, відсутність первинних документів на підтвердження надання таких послуг та невиконання умов п.8.4 договору щодо направлення замовнику актів, зокрема як вказує відповідач:

- умовами укладеного між сторонами договору транспортування природного газу №1512000745 від 17.12.2015 не передбачено розподіл потужності на добу наперед;

- у п. 8.1. договору передбачено, що величина договірної потужності замовника визначається згідно з величиною потужностей, визначених у додатку 1 до цього договору; при цьому, оскільки такий додаток 1 не був укладений між сторонами, відтак не було визначено розподіл потужності по кожній точці входу/виходу у пунктах приймання-передачі природного газу; тобто, розраховуючи додаткову плату за перевищення договірних потужностей, позивач використовував дані, які не були погоджені сторонами договору;

- посилання позивача на п. 1 глави 3 розділу IX Кодексу ГТС та на те, що розподіл потужності здійснювався на період на добу наперед, а тому підписання додатків 1, 2 не є обов`язковим, на думку відповідача є безпідставним, оскільки положення Закону України "Про ринок природного газу" та Кодексу ГТС чітко передбачають, що транспортування природного газу здійснюється виключно на підставі договору;

- розподіл потужності на добу наперед введено в дію постановою НКРЕКП від 22.07.2019 №580 та внесені відповідні зміни до Кодексу ГТС з травня 2019 року, однак відповідних змін до діючого договору №1512000745 від 17.12.2015 сторонами не внесено, та іншого договору на період травень - грудень 2019 року не укладалось, у зв`язку з чим в договорі №1512000745 від 17.12.2015 не передбачено розподіл потужності на добу наперед, а тому у відповідача не виникло зобов`язання перед позивачем щодо здійснення додаткової плати за перевищення потужностей;

- також, у п. 8.4 договору передбачено, що підставою для проведення розрахунку додаткової плати є дані, визначені оператором у звіті про використання договірної потужності, який надається замовнику до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем на його електронну адресу і містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та розрахунок на оплату; однак, в термін, визначений п. 8.4. договору, на електронні адреси відповідача не надходили відповідні документи, відтак умови договору в цій частині АТ "Укртрансгаз" не було дотримано;

- позивач не зазначив, яким чином здійснювався облік природного газу, враховуючи наявність додатку 3 до договору та рішення Господарського суду міста Києва по справі №910/7339/19, яким зобов`язано AT "Укртрансгаз" визначати обсяг протранспортованого природного газу згідно умов договору № 1512000745 від 15.12.2015, вказаних у додатку № 3 в редакції AT "Харківміськгаз";

- відповідач вважає посилання позивача на положення ст. 181 ГК України безпідставними, оскільки AT "Харківміськгаз" не здійснювало будь-яких дій, якими б визнавало перевищення потужностей за договором № 1512000745 від 17.12.2015;

Судове засідання у справі №922/3304/21, призначене на 16.03.2022 не відбулося у зв`язку з введення воєнного стану в Україні та перебуванням Харківської міської територіальної громади в районі проведення воєнних (бойових) дій згідно із відповідним Переліком територіальних громад, затвердженим Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України.

11.03.2022 на адресу апеляційного суду від АТ "Укртрансгаз" надійшло клопотання, в якому позивач, посилаючись на загостренням збройної агресії РФ (у тому числі ведення бойових дій) на адміністративно-територіальній одиниці, на яку розповсюджується юрисдикція Східного апеляційного господарського суду, просив відкласти розгляд справи №922/3304/21 до усунення обставин, які зумовлюють загрозу життю, здоров`ю та безпеці представників сторін (та учасників) у справі в умовах військової агресії.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.06.2022 доведено до відома учасників справи про те, що дата наступного відкритого судового засідання з розгляду справи №922/3304/21 буде визначена після усунення обставин, що становлять загрозу та небезпеку життю і здоров`ю сторін спору та інших учасників судового процесу.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 03.10.2022 повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги АТ "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Харківської області від 28.12.2021 у справі №922/3304/21 відбудеться 27.10.2022 о 11:30 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 132 .

12.10.2022 на адресу апеляційного суду від АТ "Укртрансгаз" надійшли додаткові пояснення, в яких позивач просить врахувати при розгляді справи правові висновки, викладені об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 15.07.2022 у справі №921/184/21 та Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду в постанові від 02.08.2022 у справі № 922/3303/21.

Крім того, до вказаних письмових пояснень позивачем долучено новий доказ, а саме, акт звіряння сум станом на 31.08.2022, підписаний між позивачем та відповідачем, який АТ "Укртрансгаз" просить долучити до матеріалів справи, оскільки, на його думку, цей документ має важливе значення для правильного вирішення спору. Так, за твердженням позивача, підписанням зазначеного акту звірки відповідач підтверджує наявність заборгованості перед позивачем з оплати перевищення замовленої потужності за період травень грудень 2019 року, що є предметом розгляду справи №922/3304/21. На переконання позивача, має місце винятковий випадок, який об`єктивно не залежав від позивача, оскільки подати акт звірки, який підписаний сторонами лише 31.08.2022, раніше позивач не міг, а відповідач визнав наявність своєї заборгованості саме 31.08.2022 шляхом підписання акта звірки.

Розглянувши клопотання АТ "Укртрансгаз" про долучення до матеріалів справи нових доказів, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

За приписами ч.ч. 1, 3, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Отже, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом доказів з порушеннями встановленого процесуальним законом порядку - це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії з причин, що не залежали від нього, тягар доведення яких покладений на учасника справи.

Водночас, така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку, передбаченому статтею 269 ГПК України, незалежно від причин неподання стороною таких доказів. Саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення зазначеної норми процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якої є однозначність та передбачуваність (такий висновок викладено Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21.01.2021 у справі №908/3359/19, від 03.11.2021 у справі №915/951/20).

Судовою колегією враховується, що наданий позивачем до матеріалів справи акт звірки від 31.08.2022 не існував станом на момент розгляду справи господарським судом першої інстанції (28.12.2021), що виключає можливість долучення такого доказу до матеріалів справи та надання йому правової оцінки судом апеляційної інстанції.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.10.2022 відкладено розгляд справи №922/3304/21 на 15.12.2022 о 13:30 год.

15.12.2022 до апеляційного суду надійшло клопотання АТ "Харківміськгаз" про призначення експертизи, в якому відповідач просить призначити у справі №922/3304/21 комплексну судово-економічну та будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити експертній установі Науково дослідному інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України (м.Харків, вул.Залютінська,8). На вирішення експертизи поставити наступні питання:

- якими первинними документами підтверджується розрахунок АТ "Укртрансгаз" вартості послуг перевищення замовленої (договірної) потужності АТ "Харківміськгаз" за період з травня по грудень 2019 року? Чи відповідають ці документи вимогам Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні"?;

- які точки входу та виходу, в тому числі віртуальні з/до газотранспортної системи було використано АТ "Укртрансгаз" при розрахунку вартості послуг перевищення замовленої (договірної) потужності АТ "Харківміськгаз" у травні, червні, липні, серпні, вересні, жовтні, листопаді, грудні 2019?;

- чи підтверджуються документально кількісні показники обсягів потужності газотранспортної системи, право користування якою було надане замовникам згідно з чинними договорами транспортування природного газу, та вільної потужності газотранспортної системи за кожну добу травня, червня, липня, серпня, вересня, жовтня, листопада, грудня 2019; кількісні показники вільної та неномінованої потужності газотранспортної системи на добу наперед за кожну добу травня, червня, липня, серпня, вересня, жовтня, листопада, грудня 2019;

- чи дійсно у травні, червні, липні, серпні, вересні, жовтні, листопаді, грудні 2019 існувала ситуація з відхиленням технічних параметрів роботи газотранспортної системи АТ "Укртрансгаз" від звичайного рівня функціонування газотранспортної системи по причині недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій? якщо так, то визначити як величина відхилень обсягів підтверджених замовникам послуг транспортування номінацій вплинула на величину відхилення технічних параметрів від їх звичайного рівня?;

- чи існувала в АТ "Харківміськгаз" технічна можливість самостійно відбирати природний газ з газотранспортної системи (закачувати природний газ з газотранспортної системи в газорозподільні мережі) на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, враховуючи технічне облаштування газорозподільних станцій перерахованих у додатку №3 до договору транспортування природного газу №1512000745 від 17.12.2015, що знаходяться у володінні та користуванні АТ "Харківміськгаз" (на момент виникнення спірних правовідносин)?

- в яких обсягах у спірний період (травень грудень 2019) АТ "Укртрансгаз" закачувало природний газ в газорозподільні мережі АТ "Харківміськгаз" на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, перерахованих у додатку №3 до договору транспортування природного газу №1512000745 від 17.12.2015, та хто власник такого закачаного природного газу?

Витрати на проведення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи покласти на АТ "Харківміськгаз". Зупинити провадження у справі №922/3304/21 до моменту закінчення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи.

Обґрунтовуючи подане клопотання, відповідач посилається на необхідність здійснення перевірки правильності односторонньо здійснених позивачем розрахунків заборгованості, шляхом проведення судово-економічної експертизи, оскільки підтвердження чи спростування обставин, які входять до предмета доказування потребує спеціальних знань, наявних лише у експерта у відповідній сфері.

З метою надання позивачу можливості надати свої пояснення щодо клопотання відповідача про призначення експертизи протокольною ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.12.2022 оголошено перерву в судовому засіданні до 26.01.2023 о 14:15 год.

26.12.2022 до апеляційного суду від АТ "Укртрансгаз" надійшло клопотання про долучення судової практики, а саме постанови Верховного Суду у від 20.12.2022 у справі №904/7656/21, яка, на думку позивача, має важливе значення для правильного вирішення цього спору.

28.12.2022 до апеляційного суду від АТ "Укртрансгаз" надійшли заперечення на клопотання відповідача про призначення екпертизи, в яких позивач не погодився із доводами відповідача про необхідність призначення експертизи у даній справі з підстав, викладених у цих запереченнях.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.01.2023 (з урахуванням ухвали від 10.02.2023 про виправлення описки) відмовлено у задоволенні клопотання АТ "Харківміськгаз" про призначення у справі №922/3304/21 комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи з огляду на суть спору, обставини, покладені в обґрунтування вказаного клопотання, а також наявні в матеріалах докази, які свідчать про відсутність необхідність у спеціальних знаннях у сфері іншій, ніж право та без яких встановити відповідні обставини неможливо. Крім того, було оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/3304/21 до 22.02.2023 о 10:00 год.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.02.2023, у зв`язку з відпусткою судді Здоровко Л.М. для розгляду справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Мартюхіна Н.О., суддя Бородіна Л.І., суддя Плахов О.В.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 22.02.2023 були присутні та надали свої пояснення представник позивача (апелянта), який приймав участь в режимі відеоконференції, та представник відповідача, присутній в приміщенні суду.

Представник позивача (апелянта) у судовому засіданні підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві, просив залишити оскаржуване рішення суду без змін.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Відповідно до частини 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги і відзиву, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення присутніх представників позивача (апелянта) та відповідача, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду, 17.12.2015 між Акціонерним товариством "Укртрансгаз" (оператором газотранспортної системи) та Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (оператором газорозподільної мережі) було укладено договір транспортування природного газу № 1512000745 (надалі - договір), але не підписали додатки 1 та 2 до нього.

За умовами п. 2.1. договору оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493 (надалі - Кодекс ГТС, в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), з урахуванням особливостей, передбачених цим договором (п. 2.2 договору).

У відповідності до п. 2.6. договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.

Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів (п. 2.7 договору).

Пунктом 4.1. договору передбачено обов`язок замовника своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг.

Звертаючись до господарського суду з цим позовом АТ "Укртрансгаз" стверджує, що укладений між сторонами договір відповідає умовам Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2497.

Підставою звернення позивача, як оператора ГТС, до суду є невиконання відповідачем, як замовником, умов договору транспортування природного газу №1512000745 від 17.12.2015 в частині не здійснення оплати за перевищення замовленої потужності за період з травня по грудень 2019 року.

Відповідно до п. 3.2 цього договору оператор має право стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором. Зазначеному праву оператора кореспондує обов`язок замовника не перевищувати замовлені потужності, визначені у цьому договорі, а у разі перевищення договірної потужності здійснити додаткову плату оператору, в порядку, визначеному цим договором (п. 4.1 договору).

Позивач зазначає, що вартість перевищення відповідачем розміру договірних потужностей у точках входу/виходу до/з газотранспортної системи за період газового місяця розраховується за формулою наведеною в п. 8.4 договору.

На виконання п. 8.4 договору позивач за результатами остаточної алокації відборів та подач відповідача здійснив розрахунок вартості плати за перевищення потужності у відповідному розрахунковому місяці, а саме:

- за травень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 1563,85584 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 294987,00грн;

- за червень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 746,50923 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 140812,55грн;

- за липень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 920.67053 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 173664,24грн;

- за серпень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 910,89713 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 171820,70грн;

- за вересень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 922,52928 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 174 014,86грн;

- за жовтень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 1710,95983 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 322734,94грн;

- за листопад 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 2948,80640 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 556227,46грн;

- за грудень 2019 року було виявлено остаточні обсяги перевищення замовленої потужності в розмірі 5129,15836 тис.м.куб./добу всього на загальну суму 967502,88грн.

Всього виявлено обсяги перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 2801764,63грн.

Також, у відповідності до п. 8.4 договору позивачем було направлено на електронну адресу відповідача в Інформаційній платформі:

- рахунок №05-2019-1512000745/ від 31.05.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 294987,00грн та Звіт про використання замовленої потужності за травень 2019 року;

- рахунок №06-2019-1512000745/1000619 від 30.06,2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 140812,55грн та Звіт про використання замовленої потужності за червень 2019 року;

- рахунок №07-2019-1512000745/1000719 від 31.07.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 173664,24грн та Звіт про використання замовленої потужності за липень 2019 року;

- рахунок №08-2019-1512000745/1000819 від 31.08.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 171820,70грн та Звіт про використання замовленої потужності за серпень 2019 року;

- рахунок №09-2019-1512000745/1000919 від 30.09.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 174014,86грн та Звіт про використання замовленої потужності за вересень 2019 року;

- рахунок №10-2019-1512000745/1001019 від 31.10.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 322734,94грн та Звіт про використання замовленої потужності за жовтень 2019 року;

- рахунок №11-2019-1512000745/1001119 від 30.11.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 556227,46грн та Звіт про використання замовленої потужності за листопад 2019 року;

- рахунок №12-2019-1512000745/1001219 від 31.12.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 967502,88грн та Звіт про використання замовленої потужності за грудень 2019 року.

Позивачем також було направлено відповідачу акти наданих послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності) №05-2019-1512000745/1000519 від 31.05.2019, №06-2019-1512000745/1000619 від 30.06.2019, №07-2019-1512000745/1000719 від 31.07.2019, № 08-2019-1512000745/1000819 від 31.08.2019, №09-2019-1512000745/1000919 від 30.09.2019, №10-2019-1512000745/1001019 від 31.10.2019, №11-2019-1512000745/1001119 від 30.11.2019, №12-2019-1512000745/1001219 від 31.12.2019.

Пунктом 8.4 договору передбачено, що підставою для проведення розрахунку додаткової плати є дані, визначені оператором у звіті про використання договірної потужності, який надається замовнику до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу і містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та рахунок на оплату. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк до п`ятнадцятого числа місяця наступного за газовим місяцем.

Однак, як зазначає позивач, відповідачем не було здійснено сплату рахунків за перевищення замовленої потужності за період травень - грудень 2019 року у строки, встановлені п. 8.4 договору. У зв`язку з простроченням відповідачем зобов`язань із здійснення оплати перевищення замовленої потужності за травень - грудень 2019 року позивачем, на підставі п. п. 13.1, 13.5 договору, ст. ст. 258 (з урахуванням п. 12 Прикінцевих та перехідних положень), ст. 536, ч. 2 ст. 625 ЦК України, ч. 3 ст. 198, ст. 232 (з урахуванням п. 7 Розділу IX Прикінцевих положень) ГК України нараховано відповідачу пеню в розмірі 324969,18грн, 3% річних від простроченої суми в розмірі 146728,69грн та інфляційні втрати в розмірі 330289,41грн.

Заперечуючи проти заявлених позовних вимог відповідач вказує, що позовні вимоги є безпідставними у зв`язку з відсутністю додатків 1, 2 договору та неправильним застосуванням додатку 3, зміст яких впливає на розрахунок перевищення потужностей, невідповідністю умовам договору розподілу потужностей на добу наперед, пропуском строку позовної давності, відсутністю первинних документів на підтвердження перевищення потужності та невиконанням умов п. 8.4 договору.

Враховуючи, що відповідач виставлені позивачем рахунки за перевищення замовленої (договірної) потужності за період з травня по грудень 2019 не оплатив, внаслідок чого у нього утворилась заборгованість у розмірі 2801764,63грн, АТ "Укртрансгаз" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до АТ "Харківміськгаз" про стягнення заборгованості з оплати перевищення замовленої потужності, пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Як вже зазначалося, за результатами розгляду позовних вимог Господарським судом Харківської області 28.12.2021 ухвалено оскаржуване рішення у справі №922/3304/21, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивовано зокрема, тим, що через відсутність укладених сторонами додатків 1, 2 та договірної потужності у договорі неможливо встановити обсяги перевищення, а тому позовні вимоги про стягнення заборгованості з оплати перевищення замовленої (договірної) потужності та здійснених на неї нарахувань не підлягають задоволенню; через визнання позову необґрунтованим відсутні підстави для застосування позовної давності.

Надаючи кваліфікацію спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції не погоджується з правильністю правових висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для відмови у задоволенні позову з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, причиною виникнення спору у цій справі стало питання про наявність чи відсутність підстав для стягнення заборгованості за перевищення замовленої (договірної) потужності за договором транспортування природного газу, а також нарахованих пені, 3% річних та інфляційних втрат за неналежне виконання відповідачем своїх договірних зобов`язань.

Що стосується правової природи цього договору та норм права, які підлягають застосуванню до регулювання відповідних відносин, колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно з ч. 1 ст. 32 Закону "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.

За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу (абзац 2 ч. 1 ст. 32 зазначеного Закону).

Кодекс ГТС визначає договір транспортування як договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги) (п. 5 гл. 1 розд. I Кодексу ГТС, тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Натомість відповідно до ч. 1 ст. 307 ГК України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Закон "При ринок природного газу" та Кодекс газотранспортної системи визначають предмет договору транспортування як надання послуг, які можуть включати: надання доступу до потужності (розподіл потужності); послуги транспортування; послуги балансування.

Кодекс ГТС встановлює, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування (абз. 1 п. 1 гл. 1 розд. VIII).

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Норми ЦК та ГК України можуть застосовуватися до договору транспортування газу (як загальні норми) лише в частині, в якій вони не змінені спеціальним регулюванням, встановленим законодавством про ринок природного газу.

Договір транспортування природного газу є договором, який передбачає надання трьох видів послуг, а його істотні умови визначені ст. 901 ЦК України та спеціальним законодавством: Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом ГТС, Типовим договором.

Таким чином, укладений сторонами договір (який є договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору) за своєю правовою природою є договором про надання послуг.

Аналогічного висновку дійшла об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 15.07.2022 у справі №921/184/21.

Щодо узгодження сторонами умов надання послуги із замовлення потужності.

Згідно з ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У ст. 180 ГК України деталізовані істотні умови господарського договору. Так, за приписами частин першої і третьої цієї статті зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними (ч. 5 ст. 180 ГК України).

Взаємовідносини, які виникають у процесі укладення договорів транспортування природного газу, регулюються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС) та Типовим договором транспортування природного газу.

Кодекс ГТС є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади її функціонування. Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності.

Пункт 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС визначає договір транспортування як договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги).

За змістом ч.ч. 1 і 2 ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Типовий договір транспортування природного газу містить додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається з підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування), які згідно з п. 2.8 договору є його невід`ємною частиною. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

Господарським судом першої інстанції було встановлено, що додатки 1, 2, до договору сторонами не укладалися.

За висновками місцевого господарського суду відсутність зазначених додатків свідчить про неузгодженість сторонами всіх істотних умов договору щодо кожної послуги, яка має надаватись за таким договором.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками місцевого господарського суду з огляду на таке.

Відсутність відповідних додатків, які самі сторони в договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими що за змістом є обов`язковими, а отже, й істотними в контексті предмета договору та за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність договору. До того ж обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з приписів чинного законодавства, передбачена й безпосередньо законом.

Водночас, не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону.

Аналогічний висновок міститься у п.49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17.

Фактичне виконання сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин приписів частини восьмої статті 181 ГК України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладення господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов.

Подібний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 11.10.2018 у справі №922/189/18.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що сторонами вчинялися дії, спрямовані на виконання договору, про що зокрема свідчать звіти про використання замовленої потужності, які містять розрахунок перевищення розміру фактично використаної потужності над замовленою (договірною потужністю), а також акти наданих послуг та рахунки на оплату (реєстр файлів відправлених з Інформаційної платформи АТ "Укртрансгаз" на адресу АТ "Оператор газорозподільних систем "Харківміськгаз").

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, 01.11.2021 АТ "Укртрансгаз" подано до господарського суду першої інстанції клопотання (вх.№25546 від 01.11.2021) про долучення до матеріалів справи доказів, а саме, копій звітів АТ "Харківміськгаз" форми №8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) "Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків" за період березень - грудень 2019 року, які, на думку позивача, додатково підтверджують вчинення відповідачем дій, спрямованих на виконання договору.

В обґрунтування неможливості подання цього доказу разом з позовною заявою позивач посилався на те, що на адресу AT "Укртрансгаз" відповідь НКРЕКП на адвокатський запит представника позивача надійшла лише 28.10.2021, що свідчить про відсутність в нього можливості подати цей доказ разом з позовною заявою. Крім того, позивач вказує, що НКРЕКП було оприлюднено на веб-сайті Акт №292 від 08.06.2021 планової перевірки дотримання АТ "Харківміськгаз" вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу природного газу, у тому числі за спірний період з травня по грудень 2019 року.

Суд першої інстанції ухвалою від 16.11.2021 відмовив у задоволенні клопотання позивача про долучення доказів та не надав оцінки вказаним вище звіту та акту, мотивувавши свій висновок відсутністю підстав для визнання поважними причин пропуску процесуального строку. За висновком суду, наведені позивачем обставини не є об`єктивними та такими, що не залежали від позивача, оскільки адвокатський запит направлений до НКРЕКП листом від 04.10.2021 №128660/1, тобто майже через 2 місяці після звернення з позовом до суду та позивачем не повідомлено, що перешкоджало зробити необхідні запити та зібрати докази у встановлений процесуальним законом строк, при цьому позивач не повідомляв суд про існування доказів, які позивач не може подати разом із позовною заявою або про необхідність витребування додаткових доказів.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком місцевого суду, враховуючи наступне.

Відповідно до норм ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За приписами ч. 2 ст. 80 ГПК України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Згідно з ч. 4 ст. 80 ГПК України якщо доказ не може бути поданий в установлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано в зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Виходячи зі змісту ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням установленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд, за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, установлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом установлено неможливість такого поновлення (ч. 1 ст. 119 ГПК України).

Разом з цим, згідно п. 3 ч. 1 ст. 177 ГПК України завданням підготовчого провадження є, зокрема, визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів.

Підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання (ч. 2 ст. 177 ГПК України).

В силу п. 7, 10 ч.ч. 2 ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд, зокрема, з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також вирішує заяви та клопотання учасників справи.

За умовами ч. 1 ст. 184 ГПК України у строк, встановлений судом, позивач має право подати відповідь на відзив, а відповідач - заперечення.

Відповідно до ст. 166 ГПК України у відповіді на відзив позивач викладає свої пояснення, міркування та аргументи щодо наведених відповідачем у відзиві заперечень та мотиви їх визнання або відхилення. Відповідь на відзив підписується позивачем або його представником. До відповіді на відзив застосовуються правила, встановлені ч.ч. 3 6 ст. 165 цього Кодексу. Відповідь на відзив подається в строк, встановлений судом. Суд має встановити такий строк подання відповіді на відзив, який дозволить позивачу підготувати свої міркування, аргументи та відповідні докази, іншим учасникам справи - отримати відповідь на відзив завчасно до початку розгляду справи по суті, а відповідачу - надати учасникам справи заперечення завчасно до початку розгляду справи по суті.

Пунктом 1 ч. 6 ст. 165 ГПК України передбачено, що до відзиву додаються. зокрема докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем.

Системний аналіз вищевказаних положень процесуального законодавства свідчить про те, що під час підготовчого засідання суд надає (встановлює) позивачу строк на подання відповіді на відзив, до якої можуть додаватися докази, якими позивач може спростувати доводи відповідача, викладені ним у відзиві на позов.

Матеріалами справи підтверджується, що ухвалою Господарського суду Харківської області від 18.08.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №922/3304/21, призначено підготовче засідання на 07.09.2021 о 12:00 год., встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позов у 15 днів з дня вручення копії ухвали про відкриття провадження у справі.

У строк, встановлений судом, відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому, окрім іншого, посилався на відсутність додатків 1, 2 до договору, що, на його думку, може свідчити про неукладеність договору в частині погодження його істотних умов, в т.ч. щодо послуг перевищення замовленої (договірної) потужності.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 06.10.2021 зобов`язано АТ "Укртрансгаз" виконати обов`язок, встановлений ст. 90 ГПК України та надати вичерпну відповідь окремо на кожне питання по суті, які були поставлені відповідачем в додатку до відзиву на позовну заяву; встановлено АТ "Укртрансгаз" для надання відповідей у порядку ст. 90 ГПК України до 01.11.2021; продовжено строк проведення підготовчого провадження по справі на 30 днів до 16.11.2021 включно.

21.09.2021 позивачем в порядку ст. 166 ГПК України подано відповідь на відзив, в якому АТ "Укртрансгаз" наведено свої пояснення щодо укладеності договору та, серед іншого, зазначено, що відповідач набув права доступу до інформаційної платформи, надав повідомлення на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом, з метою авторизації їх, повноваження яких підтвердив наданням копій довіреностей. Уповноваженими особами відповідача щодобово завантажується до інформаційної платформи інформація відповідно до п. 5 глави 4 розділу IV Кодексу ГТС за формами №1-8 електронного документообігу оператора газотранспортної системи.

При цьому, 01.11.2021, тобто у встановлений судом строк для подання відповіді на відзив, позивач надав клопотання (вх.№25546 від 01.11.2021) про долучення до матеріалів копій звітів АТ "Харківміськгаз" форми №8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) "Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків" за спірний період березень - грудень 2019 року.

Таким чином, колегія суддів вважає, що позивачем було подано докази відповідно до норм процесуального законодавства, оскільки фактично зазначені документи (звіти) не є новими доказами, а є лише підтвердженням доводів АТ "Укртрансгаз", викладених останнім у відповіді на відзив, строк для подання якої судом було встановлено до 01.11.2021, та позивачем зазначений строк не пропущено.

Отже, подані позивачем докази, які підтверджують доводи, викладені останнім відповіді на відзив відповідають вимогам п. 1 ч. 6 ст. 165, 166 ГПК України та подані в межах строку, встановленого судом до 01.11.2021, а відтак господарський суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання позивача про долучення копій звітів АТ "Харківміськгаз" форми №8в-НКРЕКП-газ-моніторинг до матеріалів справи.

З огляду на наведене колегія суддів приймає вказані звіти до уваги та враховує при розгляді справи.

Так, у розділі II Форми звітності №8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна) "Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків" надані AT "Харківміськгаз" до НКРЕКП за травень - грудень 2019, яка є доказом використання відповідачем потужності (її обсягів) в точках виходу з ГТС до ГРМ, AT "Харківміськгаз" вказує обсяги використання потужностей, зазначає про використану потужність точок надходження природного газу в ГРМ в тому числі і від газотранспортної системи. Вказані звіти подаються до НКРЕКП безпосередньо самим відповідачем, підписані головним бухгалтером та керівником AT "Харківміськгаз".

Постановою НКРЕКП №1437 від 12.07.2017 було внесено зміни, у тому числі до Кодексу ГРС та Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП №2497 від 17.12.2015, та ринок природного газу перейшов на щодобові операції, для забезпечення найбільш ефективної торгівлі природним газом. Також, було внесено зміни до Кодексу ГТС, зокрема, запроваджено роботу інформаційної платформи. Ця постанова набрала чинності з 01.08.2018.

Відповідно до Кодексу ГТС в редакції від 01.08.2018, інформаційна платформа - це електронна платформа у вигляді веб-додатка в мережі Інтернет, функціонування та керування якою забезпечується оператором ГТС, яка використовується для забезпечення надання послуг транспортування природного газу відповідно до вимог цього Кодексу (далі - інформаційна платформа).

Таким чином, з 01.08.2018 Кодекс ГТС передбачає функціонування інформаційної платформи, яка істотно змінила процедуру взаємодії між суб`єктами ринку природного газу. Функціонування платформи забезпечує оператор ГТС (функції якого на момент виникнення спірних правовідносин виконувало АТ "Укртрансгаз") задля надання послуг транспортування природного газу відповідно до Кодексу ГТС. Платформа дозволяє автоматизувати процеси електронної взаємодії та документообігу між суб`єктами ринку природного газу - оператором ГТС, операторами ГРМ та замовниками послуг транспортування газу. Платформа дозволяє операторам ГТС та ГРМ бачити статус небалансів замовників послуг транспортування газу. Інформаційна платформа почала працювати в штатному режимі з 01.03.2019.

Подібні висновки наведені у постанові Верховного Суду від 28.07.2021 у справі №927/1041/19.

Постановою №580 НКРЕКП, яка набрала чинності з 01.05.2019, внесені зміни до Кодексу ГТС, якими, зокрема, змінено періоди доступу до потужності (запроваджено доступ до потужності на період на добу наперед).

Тобто з моменту внесення відповідними постановами НКРЕКП (які є обов`язковими до виконання суб`єктами ринку природного газу відповідно до частин 5, 9 ст. 14, п. 1 ч. 1 ст. 17 Закону "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики і комунальних послуг", пунктів 1, 7, 11 ч.3 ст.4 Закону "Про ринок природного газу") змін до Кодексу ГТС, зокрема, щодо запровадження інформаційної платформи та замовлення газової потужності на добу на перед (п.2 гл.1 розд.ІХ Кодексу ГТС у відповідній редакції), оператор ГТС фактично був зобов`язаний здійснювати власну діяльність та надавати послуги транспортування природного газу (в тому числі щодо розподілу потужності) саме відповідно до таких змін.

При цьому Верховний Суд у постанові від 20.12.2022 у справі №904/7656/21 (щодо стягнення заборгованості з оператора ГРМ за послуги з перевищення договірної потужності за період травень-грудень 2019 року) надав висновок про те, що учасники ринку природного газу повинні дотримуватися правил, визначених Кодексом ГТС у відповідній редакції на момент надання відповідних послуг, навіть якщо відповідні зміни не були внесені до договору транспортування природного газу, укладеного сторонами.