Дата документу 03.10.2022

Справа № 509/2130/13-к

1-кп/501/40/22

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2022 року Іллічівський міський суд Одеської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретарів судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурорів - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисників - адвоката ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

потерпілої - ОСОБА_15 ,

законного представника потерпілої - ОСОБА_16

представника потерпілої - адвоката ОСОБА_17 ,

обвинуваченого - ОСОБА_18

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Чорноморську Одеської області кримінальне провадження №12012170380000220 від 07 грудня 2012 року за обвинуваченням:

ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Надлиманське Овідіопольського району Одеської області, який має середню освіту, не працює, неодружений, має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 155 КК України,

В С ТА Н О В И В:

Дії ОСОБА_18 , які вчинені ним в ніч з 16 на 17 листопада 2012 року відносно неповнолітньої потерпілої ОСОБА_15 стороною обвинувачення кваліфіковані:

за ч. 3 ст. 152 КК України (в редакції від 01 червня 2010 року): зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування відносно неповнолітньої особи;

за ч. 2 ст. 153 КК України (в редакції від 01 червня 2010 року): насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування щодо неповнолітньої особи;

за ч. 1 ст. 155 КК України (в редакції від 25 вересня 2008 року): статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості.

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_18 і визнане судом доведеним.

В ніч з 16 листопада 2012 року на 17 листопада 2012 року ОСОБА_18 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_19 за адресою: АДРЕСА_2 , разом з ОСОБА_19 , неповнолітньою ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_20 вживали алкогольні напої.

Через деякий час ОСОБА_18 та неповнолітня ОСОБА_15 на автомобілі «ГАЗ-31029», номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_18 , поїхали з вищевказаного домоволодіння в безлюдне місце за межі с. Калаглія, де ОСОБА_18 та неповнолітня ОСОБА_15 , яка не досягла на той час статевої зрілості, вступили у статеві зносини.

Після чого, ОСОБА_18 та неповнолітня ОСОБА_15 повернулися до домоволодіння ОСОБА_19 за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_18 та неповнолітня ОСОБА_15 , знов вступили у статеві зносини.

Обвинувачений ОСОБА_18 в судовому засіданні свою вину в пред`явленому обвинуваченні визнав частково - тільки щодо статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, в решті обвинувачення свою провину не визнав, заявлений цивільний позов також не визнав в повному обсязі. ОСОБА_18 показав, що 16 листопада 2012 року, приблизно о 21 годині, він на своєму автомобілі «Волга» разом зі своїм приятелем ОСОБА_21 приїхали в бар в с. Миколаївка Овідіопольского району. Вийшовши з бару приблизно о 22 - 22.30 годин вони побачили двох дівчат. ОСОБА_22 сказав, що дівчини йому знайомі та він домовився з ними поїхати до нього додому в с. Калаглію. Вже в автомобілі він познайовимся з потерпілою. В смт Овідіополь у магазині придбали пляшку горілки, пляшку води і на прохання дівчат слабоалкогольний напій типу «Шейк». Після магазину вони поїхали до ОСОБА_22 додому. Вдома вживали алкогольні напої, танцювали, слухали музику. Приблизно опівночі ОСОБА_23 попросила купити слабоалкогольний напій та він разом із нею поїхали до с. Овідіополь, де він придбав їй напій. В машині вона цікавилася його особистим життя, чи має він намір жити зі своєю дружиною далі. Потім почала до нього залицятися, лізла целуватися, збуджувала його, залізла в його штани та чіпала за статевий орган. Після цього вона зняла з себе одну штаніну та вони на задньому сідінні вчинили статевий акт у природній формі. В машині було незручно та він запропонував їй повернутися до будинку ОСОБА_22 , де продовжити займатися сексом. Коли під`їхали до ОСОБА_22 , приблизно о 2 годині ночі, вони зустріли біля будинку його знайомого ОСОБА_24 , який повертався з роботи. Вийшов ОСОБА_22 , який повідомив, що він у будинку один - ОСОБА_25 провів додому. ОСОБА_22 виділив їм кімнату, де вони продовжили займатися сексом. ОСОБА_23 добровільно вступала з ним в статеві зносини, ніхто її не примушував. Вона не намагалася пійти з будинку, пояснювала, що мати не буде турбуватися - постійно думає що вона у подружки. ОСОБА_22 не заходив до кімнати та не вступав у статеві зносини з ОСОБА_23 . Вранці він разом з ОСОБА_22 відвезли її додому. У ОСОБА_22 був сувенірний кінжал-мачете, який ОСОБА_26 брав в руки та демонстрував присутнім, але нікому ним ні погрожував.

Потерпіла ОСОБА_15 в судовому засіданні показала, що 16 листопада 2012 року приблизно о 21 годині вона разом з подругою ОСОБА_27 зустрілися біля кафе з ОСОБА_26 і ОСОБА_22 , та останній запропонував поїхати до його дому. Вона повідомила їм, що її відпустили до певної години на що їй пообіцяли, що це буде недовго, та вона погодилась. Всі разом поїхали на машині ОСОБА_26 до будинку ОСОБА_22 в с. Калаглія. По дорозі придбали горілку та слабоалкогольний напій «Шейк». В будинку ОСОБА_22 хлопці пили горілку, а вона з ОСОБА_25 - «Шейк». Їй необхідно було повернутися додому до 22 години та ОСОБА_25 попросила ОСОБА_26 її відвезти. ОСОБА_26 погодився та вони удвох сіли в автомобіль, а ОСОБА_25 з ОСОБА_22 залишилися вдома. Через певний час по дорозі ОСОБА_26 зупинив автомобіль, повідомивши, що закінчився бензин, при цьому почав до неї чіплятися - домагатися, схватив її за волосся. Їй вдалося вирватися та вона вибігла з машини, намагаючись втекти через поле. В полі вона впала та ОСОБА_26 її наздогнав, вона продовжила видиратися, на що ОСОБА_26 узяв і кинув її об грунтівку. Потім він затягнув її на пасажирське переднє сидіння машини. Їй вдалося відкрити двері, однак ОСОБА_26 її випередив та сигаретою пропалив палець лівої руки. Спочатку між ними був природний статевий акт на передньому сидінні, потім продовжився на задньому сидінні, все це тривало приблизно годину. Потім ОСОБА_26 зателефонував ОСОБА_22 та вона почула, що нібито він чекає їх вдома. Після цього ОСОБА_26 з нею одразу поїхали до ОСОБА_22 . Коли приїхали до будинку, вона зрозуміла, що ОСОБА_25 в будинку вже не було. Вона спитала у ОСОБА_22 де туалет, той показав на вулиці де туалет, та коли вони вийшли з будинку попросила ОСОБА_22 , щоб той її відпустив, на що останній повідомив, що нібито боїться ОСОБА_26 та за руку завів її у будинок. Вона не опиралася та повернулася в будинок. Потім в кімнаті в неї був природний статевий акт із ОСОБА_22 та з ОСОБА_26 по черзі. Після чого вона разом із ОСОБА_22 та ОСОБА_26 вийшли на веранду та всі разом певний час палили. Після чого вони знов повернулися до кімнати, де в неї із ОСОБА_22 та ОСОБА_26 по черзі був оральний секс, при цьому їй погрожували предметом, схожим на ніж. В ранці ОСОБА_26 та ОСОБА_22 посадили її до машини та відвезли додому, де вона повідомила мати, що з нею трапилося, після чого була викликана міліція. Під час всіх подій фізичний супротив вона вчиняла лише коли була в машині з ОСОБА_26 , в будинку ОСОБА_22 вже не здійснювала супротив. Вона повідомляла ОСОБА_26 що їй 14 років. Вважає, що крім ОСОБА_26 повинен також нести відповідальність ОСОБА_22 . ОСОБА_25 надавала неправдиві показання щодо подій тому що, на її думку, вона перейшла на бік ОСОБА_26 та ОСОБА_22 .

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_18 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України, крім його показань, підтверджується дослідженими судом доказами.

Свідок ОСОБА_20 показала суду, що ввечері 16 листопада 2012 року, приблизно о 22 годині, біля бару-магазину вона разом зі своєю подругою ОСОБА_23 зустріли ОСОБА_22 с ОСОБА_26 . В той день вона познайомилася з ОСОБА_26 вперше, ОСОБА_22 вона добре знає, між ними дружні стосунки, на той час вони зустрічалися. ОСОБА_26 був з легковою машиною, на якій всі разом поїхали до будинку ОСОБА_22 щоб відпочити, для цього по дорозі заїхали купили алкоголь. Під час поїздки в автомобілі ОСОБА_23 намагалася викинути недопалок сигарети, але з необережності опекла собі руку, про що повідомила іншим. В будинку у ОСОБА_22 всі, в тому числі і ОСОБА_23 , вживали алкогольні напої. Жодного фізичного насильства в будинку з боку ОСОБА_26 до ОСОБА_23 не було, все було добре. ОСОБА_23 з ОСОБА_26 танцювали, цілувалися, ОСОБА_23 залицялася до ОСОБА_26 . Десь о 01 годині ОСОБА_23 із ОСОБА_26 поїхали, як вони повідомили покататися. На її думку, можливо вони поїхали займатися сексом. Чи будуть вони ще повертатися їй було невідомо. До повернення ОСОБА_23 з ОСОБА_26 вона пішла до дому. ОСОБА_23 пізніше розповідала, що її ґвалтували ОСОБА_22 з ОСОБА_26 , але вона вважає, що ОСОБА_23 наговорює, принаймні на ОСОБА_22 . Також повідомила, що ОСОБА_23 в той час вже зустрічалася з хлопцями, то з одним то з іншим, чи були в них статеві стосунки вона не знає. Також повідомила, що ОСОБА_23 періодично тікала з дому до хлопців на декілька днів та вдома не ночувала.

Законний представник потерпілої ОСОБА_15 - її мати - ОСОБА_28 показала суду, що ввечері 16 листопада 2012 року дочка відпросилася погуляти разом з подружкою до годин 22-23, але повернулась додому тільки зранку 17 листопада 2012 року. Була у розгубленому стані, пояснила, що її зґвалтували ОСОБА_29 .

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_18 підтверджується також дослідженими судом матеріалами кримінального провадження:

-заявою ОСОБА_28 про вчинення щодо її доньки ОСОБА_15 кримінального правопорушення (т.5, а.с.21);

-витягом з ЄРДР (т.5, а.с.1, 11, рапорт - 20, т.8, а.с.16, 21, рапорти - 15, 2015 - рапорт, постанова прокурора про об`єднання - т.8, а.с. 25-27, лист та постанова про відмову у порушенні кр. справи до отримання результатів судово-медичного обстеження - т.9, а.с.17-18, т. 5, а.с.73);

-актом судово-медичного дослідження №208-Д/3997 від 30 листопада 2012 року (т.5, а.с.3-6, лист-направлення - 35), відповідно до якого у ОСОБА_15 виявлені наступні ушкодження: опік 1 ступеню тильної поверхні 3-го пальця лівої кисті, садна поперекової області, синець лівого стегна, синець лівої голені. Опік 1 ступеню тильної поверхні 3-го пальця лівої кисті утворився від дії термічного агента; садна поперекової області, синець лівого стегна, синець лівої голені могли утворитися від дії тупого (тупих) предметів, індивідуальні особливості травмуючого предмету в ушкодженнях не відобразилися. Характер і морфологічні особливості вказаних ушкоджень (синці синюшні, садна з темно-червоними підсохлими поверхнями нижче рівня шкіри) свідчать про те, що вони могли бути утворені за 1-2 доби до моменту огляду, і таким чином, можуть відноситись до подій 16 листопада 2012 року. Ці ушкодження при своєму звичайному перебігу мають швидкоплинні наслідки, що тривають не більше 6 діб та ведуть до стійкої втрати працездатності; таким чином, за своїм характером належать до легких тілесних ушкоджень. Зовнішні статеві органи у ОСОБА_15 як у дівчини, що раніше жила статевим життям. « Свіжих » ушкоджень дівочої пліви не виявлено. Ушкоджень в області ануса не виявлено. При судово-імунологічному досліджені в одному мазку з вмістом піхви ОСОБА_15 виявлені одиничні сперматозоїди. В тампоні з вмістом піхви ОСОБА_15 виявлені поодинокі головки сперматозоїдів і виявлена кисла фосфатаза сперми. В двох мазках та тампоні з вмістом ротової порожнини, двох мазках та тампоні з вмістом ануса ОСОБА_15 сперматозоїди не виявлені (акт №40 від 22 листопада 2012 року судово-медичного електрофоретичного дослідження);

-актом судово-медичного дослідження №207-Д/3997 від 28 листопада 2012 року (т.5, а.с.7-9), відповідно до якого при судово-медичному освідуванні ОСОБА_18 тілесні ушкодження не виявлені. При судово-медичному дослідженні у вмісті мазків-відбитків та тампоні-змиву з головки статевого члену ОСОБА_18 кров та елементи калових мас не виявлені; виявлена слина та епітельні клітини в невеликій кількості. Визначитися про статеву приналежність слини та регіональної приналежності виявлених епітельних клітин, зокрема, до клітин ректального, буккального або вагінального епітелію неможливо у зв`язку з відсутністю в препаратах ядер епітеліоцитов, придатних для полоспеціфічної діфференціації, та невиявленням в клітинах характерних цитохімічних та цитоморфологічних діфференціальних ознак;

-протоколом огляду місця події від 17 листопада 2012 року (т.5, а.с.35-41, письмовий дозвіл ОСОБА_18 - 34) відповідно до якого було оглянуто домоволодіння ОСОБА_18 за адресою: АДРЕСА_1 , та виявлено його автомобіль «ГАЗ», номерний знак НОМЕР_1 , під час огляду якого виявлено та вилучено: 2 сигаретні недопалки, волосся, яке поміщені на спеціальний відрізок, пляшку з під «Пепсі», пачку сигарет «Президент», два презервативи «Неваляшка», чохол з заднього сидіння, чохол з переднього пасажирського сидіння та накидка на нього;

-протоколом огляду місця події від 17 листопада 2012 року (т.5, а.с.44-50, письмовий дозвіл ОСОБА_28 - 43), відповідно до якого було оглянуто домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , під час якого було виявлено та вилучено одяг: штани чорного кольору, туніка червоного кольору колготи бежевого кольору, кофта чорного кольору, бюстгальтер бежевого кольору, труси червоного кольору;

-протоколом огляду місця події від 17 листопада 2012 року (т.5, а.с.52-60, письмовий дозвіл ОСОБА_19 - 51), відповідно до якого було оглянуто домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого було виявлено та вилучено 3 вирізи з матраців з кімнати №2, махрове простирадло бежевого кольору з полосами, ніж (мачете) з дивану;

-протоколом від 17 листопада 2012 року (т.5, а.с.68) про добровільну видачу ОСОБА_18 речей - одягу, а саме: штани чоловічі будівельні темно сірого кольору з підтяжками; підштаники чорні; труси чоловічі блідо-голубого кольору; спортивну футболку чоловічу з червоними вставками; спортивна кофта чоловіча чорна на змійці;

-доручення слідчого СВ Овідіопольського ВП ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_31 черговому експерту Одеського обласного бюро СМЕ на проведення освідування ОСОБА_18 (т.5, а.с.69);

-протоколом відібрання піднігтьових зразків у ОСОБА_15 (т.5, а.с.70);

-протоколом відібрання піднігтьових зразків у ОСОБА_18 (т.5, а.с.71);

-листом слідчого СВ Овідіопольського РВ ОСОБА_32 завідуючому Овідіопольської районної поліклініки про відібрання крові у ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та ОСОБА_20 (т.5, а.с.124-126);

- висновком експерта №20 від 29 січня 2013 року (т.6, а.с.38-41, 36 - постанова слідчого), відповідно до якого: кров ОСОБА_20 відноситься до групи А (ІІ); кров ОСОБА_19 відноситься до групи А (ІІ); згідно копії довідки Одеської обласної дитячої лікарні, кров ОСОБА_15 відноситься до групи АВ (IV); згідно висновку експерта №23 від 21 січня 2013 року, кров ОСОБА_18 по системі ВО відноситься до групи АВ. Висловитися про категорію виділення підекспертних не видалося можливим у зв`язку з не наданням їх зразків слини. На недопалку №1 виявлена слина, встановити статеву приналежність якої неможливо у зв`язку з відсутністю в препаратах ядер епітеліоцитів, придатних для проведення даного виду дослідження. При визначенні групової приналежності слини на недопалках виявлені антигени А, В та Н ізосерологічної системи АВО, властиві групі крові АВ з супу супутнім антигеном Н, що не виключає походження слини від особи (осіб) з вищевказаною групою крові незалежно від категорії виділення (Se), в тому числі як ОСОБА_18 та і від потерпілої ОСОБА_15 , та виключає від ОСОБА_20 та ОСОБА_19 . Приналежність слини від ОСОБА_20 та ОСОБА_19 допускається, однак лише в якості домішок до слини ОСОБА_18 та ОСОБА_15 ;

- висновком експерта №21 від 30 січня 2013 року (т.6, а.с.45-47, 43 - постанова слідчого), відповідно до якого: згідно копії довідки Одеської обласної дитячої лікарні, кров ОСОБА_15 належить до групи АВ (IV); згідно висновку експерта №23 від 21 січня 2013 року, кров ОСОБА_18 по системі ВО відноситься до групи АВ. У піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових платин рук ОСОБА_15 в об`єкті 1 кров та ядровмісні клітини, які підлягають дослідженню, не виявлені. У піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластин рук ОСОБА_18 в об`єкті 2 кров не виявлена, виявлені епітеліальні клітини та виявлено білок людини. Висловитися про статеву приналежність клітин неможливо у зв`язку з відсутністю в препаратах ядер епітеліоцитів, придатних для проведення даного виду дослідження. При визначені групової приналежності клітин в реакції «змішаної» аглютинації виявлені антигени групи А, В та Н системи АВО, властиві групі крові АВ з супутнім антигеном Н, що не виключає можливість походження клітин від ОСОБА_18 та і від ОСОБА_15 ;

- висновком експерта №55 від 15 лютого 2013 року (т.6, а.с.51-54, 49 - постанова слідчого), відповідно до якого шість об`єктів, вилучених з місця події, є волоссям з голови людини, розділені на дві групи, схожі між собою всередині цих груп та з відповідними групами волосся з голови потерпілої ОСОБА_15 за загальними морфологічними ознаками. Подібність волосся підтверджують також і результатами серологічного дослідження, виявлення антигенів А та В як у волоссі, вилученому з місця події, так і з волосся з голови ОСОБА_15 . Дослідження зразків волосся з п`яти областей голови ОСОБА_18 , з п`яти областей голови ОСОБА_19 не проводилося в зв`язку з відсутністю необхідності, пов`язаної із встановленням подібності волосся, вилучених з місця події з волоссям з голови ОСОБА_15 ;

-висновком експерта №23 від 10 січня 2013 року (т.6, а.с.71-76, 68-69 - постанова слідчого), відповідно до якої кров ОСОБА_15 відноситься до групи АВ системи АВО. Дослідженням її слини встановлено, що вона відноситься до категорії виділень (Se). Кров ОСОБА_18 відноситься до групи АВ системи АВО. При дослідженні його слина знизила титр ізосивороток анти-А та анти-В в КРА на 2 ступеня. Кров ОСОБА_19 належить до групи А з ізогемаглютиніном анти-В системи АВО. Дослідженням його слини встановлено, що він належить до категорії виділень (Se). На фрагменті тканини №1 - вирізка з матраца дивана, вилученому з приміщення №2 місця події, виявлена кров людини з домішками слідів поту, а в об`єкті №2 з домішками сперматозоїдів. На фрагменті тканини №2 - вирізки з матраца дивана, вилученому з приміщення №2 місця події, виявлені сперматозоїди, без домішок слідів поту та без домішок крові. На фрагменті тканини №3 - вирізки з матраца дивана, вилученому з приміщення №2 місця події, виявлені одиничні сперматозоїди без домішок крові та слідів поту, згідно з висновком експерта №41 від 29 січня 2013 року відділення судово-медичної цитології «На трьох фрагментах тканин, вирізаних з матраців на дивані в об`єктах 1-4 епітеліальні клітини, схожі з клітинами вагінального епітелію не виявлені». При дослідженні на групову приналежність в об`єктах № 1-4 виявлені антигени А та В, в об`єктах №1, 2 (ізогемаглютиніни не виявлені), властиві групі АВ системи АВО. Таким чином, враховуючи вищезазначене та групові характеристики підекспертних, походження крові в об`єктах №1-2 неможливо виключити від особи (осіб) групи АВ системи АВО, в тому числі від ОСОБА_15 та ОСОБА_18 , незалежно від категорії виділень, оскільки згідно з актом №63 від 06 лютого 2013 року судово-медичного дослідження, проведеного у відділенні судово-медичної цитології: «У вищевказаних об`єктах № 1-2 встановити статеву приналежність крові не вдалося у зв`язку з відсутністю в препаратах ядер лейкоцитів, придатних для дослідження». Однак, враховуючи домішки слідів поту в об`єкті № 1, домішки слідів поту та сперми в об`єкті № 2, неможливо виключити змішення крово-потових виділень в об`єктів №1, крові, потових виділень та сперми в об`єкті № 2 осіб носії антигенів А та В у будь-яких поєднаннях, в тому числі ОСОБА_15 , ОСОБА_18 незалежно від категорії виділень. Походження крові, поту в об`єкті №1, крові, поту та сперми в об`єкті №2 від ОСОБА_19 допускається тільки в якості домішок, незалежно від категорії виділень. Походження сперми в об`єктах №3, 4 неможливо виключити від ОСОБА_18 , походження сперми в даних об`єктах від ОСОБА_19 допускається тільки в якості домішок, незалежно від категорії виділень. На ковдрі (махровому простирадлі), вилученому в приміщенні №2 з місця події, трьох автомобільних чохлах, накидці на сидіння автомобіля, вилучених з автомобіля ГАЗ 31029, номерний знак НОМЕР_2 , кров, сперматозоїди не виявлені.

-висновком експерта №22 від 05 лютого 2013 року (т.6, а.с.86-89, 84 - постанова слідчого), відповідно до якої на спортивній чоловічій футболці, яка належить ОСОБА_18 в об`єкті №5 виявлені епітеліальні клітини, подібні з клітинами вагінального епітелію. На підштаниках, які належать ОСОБА_18 в об`єкті №6 виявлені епітеліальні клітини та встановлена їх приналежність особі жіночої генетичної статі. Висловитися о походженні клітин із піхви жінки не представилося можливим у зв`язку з невиявленими в клітинах цитохімічного та цитоморфологічних диференційних ознак. При визначенні групової приналежності клітин в реакції «змішаної» аглютинації виявлені антигени А та В ізосерологічної системи АВО, властиві групі крові АВ, що не виключає походження клітин від жінки (жінок) з вищевказаною групо крові, в тому числі від ОСОБА_15 . На трусах (об`єкти №№1-4), на підштаниках (об`єкт №7), на штанах будівельних з підтяжками (об`єкти №№8-12) та на спортивній кофті (об`єкт №13) - епітеліальні клітини, подібні з клітинами вагінального епітелію не виявлені.

-висновком експерта №16 від 20 лютого 2013 року (т.6, а.с.95-104, 93 - постанова слідчого), відповідно до якого біологічний матеріал на тампоні з вмістом піхви ОСОБА_33 належить ОСОБА_34 з вірогідністю 99,999999%. В умовах даної експертизи, виявити профіль ДНК сперми, виявленої на ватному тампоні з вмістом піхви ОСОБА_15 , наявними методиками не представилось можливим, ймовірно, у зв`язку з вкрай незначною кількістю ДНК чоловічого генетичного матеріалу, придатного для встановлення профілю ДНК;

-висновком експерта №28 від 19 березня 2013 року (т.6, а.с.109-125, 106-107 постанова слідчого), відповідно до якого у ОСОБА_15 були наявні наступні тілесні ушкодження: термічний опік 3-ої ступеня тильної поверхні середньої фаланги 3-го пальця лівої кисті, садна поперекової області, синець лівого стегна, синець лівої голені. Термічний опік 3-го ступеня тильної поверхні середньої фаланги 3-го пальця лівої кисті утворився від дії термічного фактору (гарячого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею), яким могла бути і сигарета, що горить, на що вказує обмежений розмір опіку (0,9х0,6 см), та глибина опіку; садна поперекової області, синець лівого стегна, синець лівої голені могли утворитися від дії тупого (тупих) предметів, індивідуальні особливості травмуючого предмета в ушкодженнях не відобразилися. Ці ушкодження могли утворитися в ніч з 16 листопада 2012 року на 17 листопада 2012 року. Термічний опік 3-го ступеня тягне за собою розлад здоров`я тривалістю більше 6 діб і не більше 21 доби, і за цим критерієм, згідно п.п.2.3.3 та 4.6. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995р), відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, з короткочасним розладом здоров`я. Інші ушкодження при своєму загальній течії мають незначні скороминучі наслідки, тривалістю не більше 6 діб і за цим критерієм, згідно п.2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995р) відносяться до легких тілесних ушкоджень. Згідно результатів огляду гінеколога від 22 листопада 2012 року «Зовнішні статеві органи без особливостей, великі губи не прикривають малі, дівоча плева - глибокі розриви вщент на 9 годин та 3 годин, кільцевидні форми, без видимих ознак перифокального запалення. Шийка матки маленька, конічної форми, тіло матки нормального розміру, придатки та склепіння без особливостей з обох сторін». Таким чином, зовнішні статеві органи у ОСОБА_15 відповідають статевим органам дівчини, що раніше жила статевим життям. «Свіжих» ушкоджень в області статевих органів ОСОБА_15 , які могли би відноситися до події в ніч з 16 на 17 листопада 2012 року, зокрема, ушкоджень дівочої плеви, на момент огляду 19 листопада 2012 року, а також 20 лютого 2012 року не виявлено. Ушкоджень в області ануса не виявлено. Під час освідування ОСОБА_15 яких-небудь об`єктивних ознак венеричних захворювань не виявлено. За результатами лабораторних досліджень від 06 лютого 2013 року переконливих даних о наявності яких-небудь венеричних захворювань у ОСОБА_15 не виявлено. ОСОБА_15 на момент освідування, а також в листопада 2012 року не досягла статевої зрілості, що підтверджується результатами гінекологічного огляду та додаткових методів дослідження, на яких відмічається стан внутрішніх статевих органів, відповідне недосягнення статевої зрілості (відмічається конічна форма шийки матки, довжина шийки матки більше однієї третини тіла матки). Результати даних гінекологічного огляду ОСОБА_15 , а саме відсутність яких-небудь пороків розвитку зовнішніх статевих органів та піхви, свідчать про її здібність до злягання. Однак, враховуючи нерегулярність та нетривалість періоду «менархе», «ювенальна» кровотеча, відповідає нездатності ОСОБА_15 до зачаття. До 16 листопада 2012 року ОСОБА_15 жила статевим життям, про що свідчить наявність «старих» розривів відомчої пліви, до основи плеви, без видимих ознак запалення, які утворилися задовго до події 16 листопада 2012 року - 17 листопада 2012 року. Таким чином, зовнішні статеві органи у ОСОБА_15 відповідають статевим органам дівчини, що раніше жила статевим життям. Об`єктивних судово-медичних ознак минулої вагітності або аборту у ОСОБА_15 не виявлено. Крім цього, враховуючи нездатність ОСОБА_15 к зачаттю, слідує висновок, що вона не могла завагітніти, та, відповідно, здійснити аборт. Як вказано вище, термічний опік 3-го ступеня тильної поверхні середньої фаланги 3-го пальця лівої кисті у ОСОБА_15 утворився від дії термічного фактору (гарячого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею), яким могла бути і сигарета, що горить, на що вказує обмежений розмір опіку (0,9х0,6 см), та глибина опіку. Малоймовірно, що вказаний міг утворитися в наслідок «необережного куріння», оскільки знаходиться на лівій кисті, і по тильній поверхні 3-го пальця, яку не торкається сигарета при звичайному утриманні її в руці. У ОСОБА_15 , згідно з результатами освідування та наданої медичної документації, яких-небудь об`єктивних даних о порушення цілісності опорно-рухового апарату (в тому числі, хребта), не має. Отже, оцінка можливих механізмів подібного ушкодження є безпредметною;

-протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_18 (т.7, а.с.122-140), відповідно до якого ОСОБА_18 відтворив обстановку та події, які відбулися в ніч з 16 на 17 листопада 2012 року, при цьому зазначивши, що в нього та ОСОБА_15 статеві акти були за її добровільною згодою без жодних примусів та нанесення їй будь-яких тілесних ушкоджень.

Таким чином обвинувачений ОСОБА_18 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 155 КК України (в редакції від 25 вересня 2008 року), а саме: статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості.

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_18 і визнане судом недоведеним.

В ніч з 16 на 17 листопада 2012 року, більш точний час слідством не встановлений, ОСОБА_18 за місцем проживання ОСОБА_19 - в будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, шляхом обману, під приводом того, що відвезе неповнолітню ОСОБА_15 додому із с. Калаглія в с. Миколаївка Овідіопольського району Одеської області, запропонував сісти до салону автомобіля, на що неповнолітня ОСОБА_15 погодилась. Рухаючись на автомобілі «ГАЗ-31029», номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_18 вивіз неповнолітню ОСОБА_15 в безлюдне місце за межі с. Калаглія Овідіопольського району Одеської області, застосовуючи фізичне насильство, яке виразилось в нанесенні ударів рукою по обличчю, тягнучи волосся, скориставшись її безпорадним станом, вчинив зґвалтування, тобто посягнув на статеву свободу та статеву недоторканість неповнолітньої ОСОБА_15 .

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_18 перевіз неповнолітню ОСОБА_15 до будинку АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_19 , де, застосовуючи психологічне насильство до неповнолітньої ОСОБА_15 , яке виразилось в погрозах застосування фізичного насильства, скориставшись її безпорадним станом, враховуючи раніше застосоване фізичне насильство, продовжив ґвалтувати, тобто посягнув на статеву свободу та статеву недоторканість неповнолітньої ОСОБА_15 , а також задовольнив статеву пристрасть неприродним способом, а саме орогенітальним.

Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи №28 від 19 березня 2013 року у ОСОБА_15 виявлені легкі тілесні ушкодження.

ОСОБА_15 на момент освідування, а також в листопаді 2012 року не досягла статевої зрілості, що підтверджується результатами гінекологічного огляду та додаткових методів дослідження, на яких відмічається стан внутрішніх статевих органів, які відповідають недосягненню нею статевої зрілості (відзначається конічна форма шийки матки, довжина шийки матки більше однієї третини тіла матки).

При судово-імунологічному дослідженні в одному мазку з вмістом піхви ОСОБА_15 виявлені одиничні сперматозоїди. В тампоні з вмістом піхви ОСОБА_15 виявлені поодинокі головки сперматозоїдів і виявлена кисла фосфатаза сперми.

Згідно з висновком судово-цитологічної експертизи №55 від 15 лютого 2013 року шість об`єктів, вилучених з місця події, є волоссям з голови людини, розділені на дві групи між собою, подібні між собою всередині цих груп і з відповідними групами волосся з голови потерпілої ОСОБА_15 за основними морфологічними ознаками. Схожість волосся підтверджують також і результати серологічного дослідження, тобто виявлення антигенів А і В як у волоссі, вилученого з місця події, так і у волоссі з голови потерпілої ОСОБА_15 .

Згідно з висновком додаткової судово-цитологічної експертизи №162 від 12 березня 2013 року шість об`єктів, вилучених з місця події, є волоссям, які по кореневих кінцях у вигляді цибулини крючкообразної форми, можливо допустити, що дане волосся вирване.

Згідно з висновком судово-імунологічної експертизи №23 від 12 лютого 2013 року на фрагменті тканини №1 - вирізки з матрацу дивана, вилученого в приміщенні №2 з місця пригоди, виявлена кров людини з домішкою слідів поту, а в об`єкті №2 з домішкою сперматозоїдів. На фрагменті тканини №2 - вирізки з матрацу дивану виявлені сперматозоїди, без домішок слідів поту та крові. На фрагменті тканини №3 - вирізки з матрацу дивану виявлені одиничні сперматозоїди без домішок слідів поту та крові. Враховуючи групові характеристики підекспертних, походження крові в об`єктах №1-2 не можливо виключити від потерпілої ОСОБА_15 та підозрюваного ОСОБА_18 ».

Суд вважає, що під час судового розгляду сторона обвинувачення не довела винуватість обвинуваченого поза розумним сумнівом у вчиненні наступних злочинів: за ч. 3 ст. 152 КК України (в редакції від 01 червня 2010 року): зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування стосовно неповнолітньої особи, та за ч. 2 ст. 153 КК України (в редакції від 01 червня 2010 року): насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування щодо неповнолітньої особи.

Так, стороною обвинувачення, крім доказів зазначених вище, якими підтверджено обвинувачення ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України, надані наступні докази:

-відмовний матеріал поліції у порушенні кримінального справи від 13 березня 2012 року (т.5, а.с.166-175), відповідно до якого ОСОБА_15 12 березня 2012 року пішла до школи та додому не повернулась, та через деякий час знайдена працівниками поліції та повернута матері;

-відмовний матеріал поліції у порушенні кримінальної справи від 27 вересня 2012 року (т.5, а.с.176-189), відповідно до якого між ОСОБА_28 з ОСОБА_35 та ОСОБА_36 стався конфлікт;

-повідомлення про підозру ОСОБА_19 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України - зґвалтування, тобто статеві відносини із застосування фізичного насильства неповнолітньої від 29 січня 2013 року (т.5, а.с.190-194);

-повідомлення про підозру ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України - зґвалтування, тобто статеві відносини із застосування фізичного насильства неповнолітньої від 30 січня 2013 року (т.5, а.с.205-210);

-клопотання слідчого та ухвала слідчого судді про застосування запобіжного заходу відносно ОСОБА_18 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т.6, а.с.2-6);

-клопотання слідчого та ухвала слідчого судді від 31 січня 2013 року про застосування стосовно ОСОБА_19 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т.6, а.с.8-12), яка скасована ухвалою апеляційного суду Одеської області від 04 лютого 2013 року (т.6, а.с.14-16);

-довідки про те, що ОСОБА_15 на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває (т.6, а.с.137);

-амбулаторна картка та медична картка ОСОБА_15 (т.6, а.с.138-142, 143-157), відповідно до якої наявні записи: «поступила 17 лютого 2012 по 09 березня 2012 року; поступила вперше по направленню районного психіатра Овідіопольської ЦРЛ для обстеження, лікування, у зв`язку з емоційними і поведінковими порушеннями. Виказує суїцидальні думки, нанесла порізи лезом бритви на лівому передпліччі протягом останнього року.

Психічний стан: «… Незначно знижений фон настрою, не відмовляється, що мала суїцидальні думки, показала порізи на лівому передпліччі. Категорично відмовлялася розповідати о причинах. В подальшому після лікування, під час психотерапевтичної бесіди повідомила, що була закохана, бажала частіше зустрічатися з хлопцем, батьки забороняли, вітчим наказував…»

Діагноз: Несоціалізований розлад поведінки.

-протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_15 (т.7, а.с.109-121, дозвіл ОСОБА_19 на проведення слідчого експерименту із ОСОБА_15 у його домоволодінні - НОМЕР_3), відповідно до якого ОСОБА_15 повідомила наступне: «Зустрілися ми біля бару, після бару вони поїхали в Овідіополь, після Овідіополя до ОСОБА_22 додому, по дорозі купили горілки, посиділи і вона попросилася додому, ОСОБА_26 погодився відвезти її. Поїхали сусідньою дорогою, ОСОБА_26 зупинився, сказав, що бензин закінчився, хоча вона казала, що вони були на заправці, він її побив, вона виривалася кілька разів, потім відвіз назад до ОСОБА_22 , де разом із ним ґвалтували її до 6 ранку», та відтворила всю вищевказану нею обстановку;

-довідка КУ «Одеський центр соціально-психологічної допомоги» ООР (т.8, а.с.48), відповідно до якого ОСОБА_28 звернулася 26 березня 2013 року до даного центру разом із донькою ОСОБА_15 , та остання отримала допомогу спеціалістів з метою поліпшення психоемоційного стану;

-постанова від 20 травня 2013 року (т.8, а.с.59-60) про закриття кримінального провадження відносно підозрюваного ОСОБА_19 , на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, оскільки на підставі отриманих доказів в кримінальному провадженні довести причетність ОСОБА_19 до вчинення даного кримінального правопорушення не довелося можливим;

-постанова слідчого від 22 травня 2013 року (т.8, а.с.134), яким відмовлено в задоволенні клопотання представника потерпілої про притягнення ОСОБА_19 до кримінальної відповідальності, у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення та закриття щодо нього кримінального провадження;

-первинний обвинувальний акт від 20 травня 2013 року за обвинуваченням ОСОБА_18 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 155 КК України та реєстр матеріалів досудового розслідування (т.8, а.с.145-154, т.9, а.с.2-11);

-акт №76 комісійної комплексної амбулаторної судової психолого-психіатричної експертизи від 14 лютого 2013 року відносно ОСОБА_15 (т.6, а.с.129-132, 127-128 - постанова слідчого), відповідно до якого ОСОБА_15 виявляє класифікуючи ознаки психічного розладу у виді посттравматичного стресового розладу. Провести експериментно-психологічне дослідження неможливо у зв`язку із психічним станом підекспертної. ОСОБА_15 потребує стаціонарного лікування в умовах психіатричного стаціонару. Після проведення лікування з встановленням остаточного клінічного психіатричного діагнозу та результату захворювання, експертна комісія може повернутись до проведення експертного дослідження;

-вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 вересня 2014 року (т. 3, а.с. 5-18);

-ухвала апеляційного суду Одеської області про призначення комісійної комплексної амбулаторної судової психолого-психіатричної експертизи стосовно неповнолітньої ОСОБА_15 (т.3, а.с.84-85)

-висновок експертизи № 278 від 03 червня 2015 року (т.3, а.с.89-99), відповідно до якого ОСОБА_15 , будь-яким хронічним психічним захворюванням не страждала та не страждає. У ОСОБА_15 виявлені явні характерологічні загострення змішаного типу з переважанням істеро-нестійких рис. У лютому - березні 2012 року під час обстеження в ОПБ №1 встановлено діагноз: «Несоціалізований розлад поведінки». З врахуванням зрізу відомостей, отриманних при проведенні цієї експертизи, попередній висновок є одним з етапів формування істеричної особистості. Ці характерологічні загострення почали формуватися у підекспертної ОСОБА_15 задовго до досліджуваної в кримінальному провадженні ситуації та спостерігаються до теперішнього часу і не є наслідком здійсненого щодо неї правопорушення. Перенесена ОСОБА_15 ситуаційно обумовлена психотична реакція до розвитку будь-яких хронічних психічних захворювань не призвела. За своїм психічним станом ОСОБА_15 здатна вірно сприймати обставини, які мають значення для справи, запам`ятовувати та відтворювати сприйняте. За своїм психічним станом ОСОБА_15 здатна розуміти характер та значення здійснених з нею діянь та здатна була здійснювати супротив.

У підекспертної ОСОБА_15 рівень інтелектуального розвитку відповідає середній нормі для її вікової групи. З інших особистих здібностей слід відзначити «загострення характерологічних рис по істеро-нестійкому типу. Рівень інтелектуального розвитку та сексуальної обізнаності дозволяли ОСОБА_15 розуміти характер здійснених з нею діянь, їх сексуальну направленість, вона здатна вірно та достовірно описувати ці дії. У ОСОБА_15 відсутні патологічні схильності до фантазування;

- ухвала апеляційного суду Одеської області від 29 липня 2015 року (т.3, а.с.108-111), якою скаргу представника потерпілої залишено без задоволення, та вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 вересня 2014 року залишено без змін;

-ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 березня 2016 року (т.3, а.с.155-157), якою вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 вересня 2014 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 29 липня 2015 року скасовано та призначено новий судовий розгляд;

-висновком експерта №162 від 12 березня 2013 року (т.6, а.с.58, 56 - постанова слідчого), відповідно до якої відповідно до висновку експерта №55 від 30 січня 2013 року судово-медичної експертизи речових доказів: «Шість об`єктів, вилучених з місця події, є волоссям з голови людини, розділені на дві групи, подібні між собою всередині цих груп і з відповідними групами волосся з голови ОСОБА_15 за загальними морфологічними ознаками». Враховуючи характер кореневих кінців даного волосся, вилучених з місця події, відповідно до вищезазначеного висновку експертизи №55 від 30 січня 2013 року, а саме: «Кореневі кінці у виді цибулин гачкоподібної форми із залишками вагінальних оболонок», - можна припустити, що дані волосся були вирвані.

Докази надані стороною обвинувачення, які не впливають на висновки суду:

- акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння від 17 листопада 2012 року б/н відносно ОСОБА_18 (т.5, а.с.134), відповідно до якого у ОСОБА_18 присутній легкий запах алкоголю, за результатами тесту №4778 сп`яніння не виявлено;

- протокол медичного огляду №2129 від 17 листопада 2012 року для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння ОСОБА_20 (т.5, а.с.135), відповідно до якого за результатом №4777 сп`яніння не виявлено;

- протокол медичного огляду №2129 від 17 листопада 2012 року для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння ОСОБА_20 (т.5, а.с.135), відповідно до якого у видихаємому повітрі та сечі за результатом №4776 алкоголю не виявлено;

- висновок експертизи №41 від 21 січня 2013 року (т.6, а.с.21-24, 18 - постанова слідчого), відповідно до якого на поверхнях упаковок з презервативами, які вилучені 17 листопада 2012 року під час огляду місця події - автомобіля «ГАЗ-31029», номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_18 та знаходився у дворі домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , будь-яких слідів папілярних узорів рук на поверхнях упаковок не виявлено;

- висновок експерта №40 від 30 січня 2013 року (т.6, а.с.29-34, 25 - постанова слідчого), відповідно до якого ніж в чохлі, вилучений 17 листопада 2022 року при огляді місця події - домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , виготовлений промисловим способом фірмою «КА-BAR» (США) по типу бойових ножів гурків «кукри», однак, через недостатність міцності характеристик, до категорії холодної зброї не належить;

- висновок експерта №112 від 16 квітня 2013 року (т.7, а.с.83-88, 79-80 - постанова слідчого), відповідно до якого проведеним молекулярно-генетичним дослідженням встановлені генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_18 , ОСОБА_38 , ОСОБА_15 .

Генетичні ознаки крові з домішками слідів поту на фрагменті тканини №1 не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та належать невідомій особі жіночої статі.

Генетичні ознаки сперматозоїдів на фрагменті тканини №2 збігаються з генетичними ознаками, визначеними у зразку крові ОСОБА_19 і не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_18 .

Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак визначених у зразку крові ОСОБА_19 та генетичних ознак сперматозоїдів на фрагменті тканини №2 складає 1,0х10 у -21 ступені, тобто вказані генетичні ознаки зустрічаються не частіше ніж у 1 з 980 квінтильйонів осіб.

Генетичні ознаки сперматозоїдів на фрагменті тканини №3 не збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_18 та ОСОБА_19 і належать невстановленій особі чоловічої статі. Таким чином походження слідів крові та виділень на 3 фрагментах вирізок з дивану від ОСОБА_15 та ОСОБА_18 виключаються.

Походження слідів крові та виділень на 2 фрагментах вирізок з дивану від ОСОБА_19 виключається.

Генетичні ознаки слідів крові з домішками сперматозоїдів на фрагменті тканини №1 не встановлені.

-висновок експерта №41 від 06 лютого 2013 року (т.6, а.с.81-82, 78-79 - постанова слідчого), відповідно до якого на трьох фрагментах тканин, вирізаних з матраців на дивані в об`єктах №№1-4; на автомобільному чохлі з заднього сидіння в об`єктах №№1-4ц; на накидці на сидіння в об`єктах №№5ц-6ц; на фрагменті автомобільного чохла в об`єктах №№7ц-8ц; на автомобільному чохлі в об`єктах №№9ц-10ц; на ковдрі (махровому простирадлі) в об`єкті №11ц - епітеліальні клітини подібні з клітинами вагінального епітелію, не виявлені.

-висновок експерта №26 від 14 лютого 2013 року (т.6, а.с.63-66, 64 - постанова слідчого), відповідно до якого на трусах, колготах, светрі, туніці червоного кольору, брюках чорного кольору, бюстгальтері ОСОБА_15 кров, сперматозоїди, кисла фосфатаза сперми не виявлена, що підтверджується дослідженнями відділенням судово-медичної цитології. Згідно з актом №43 від 31 січня 2013 року вищезазначені виділення «На трусах і колготах», вилучені у ОСОБА_15 , сперматозоїди або головки сперматозоїдів не виявлені». Згідно акту №44 від 01 лютого 2013 року відділенням судово-медичної цитології: «На приналежних ОСОБА_15 кофті, туніці червоного кольору та брюках чорного кольору сперматозоїди або голівки сперматозоїдів не виявлені».

Висковки суду щодо оцінки допустимості показань свідків, наданих під час минулого судового розгляду.

Суд зазначає, що в даному кримінальному провадженні свідки ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_19 , ОСОБА_41 та ОСОБА_42 давали показання під час судового розгляду, який закінчився вироком від 29 вересня 2014 року (надалі - минулий розгляд). Після скасування цього вироку під час нового розгляду справи в суді першої інстанції (надалі - новий розгляд) забезпечити явку цих свідків для допиту з листопада 2021 року по червень 2022 року судом, шляхом вручення повісток, та постановлення ухвал про привід, не вдалося, зокрема у зв`язку і з тим, що на території України ведуться бойові дії у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації.

Суд вважає, що за обставин цієї справи, можливо дослідження показань цих свідків, які вони давали під час минулого судового розгляду, оскільки зазначені обставини забезпечать сторонам достатні процесуальні гарантії, здатні компенсувати неможливість їх допиту під час нового судового розгляду, а тому визнає показання цих свідків допустимими доказами та такими, що не порушують права учасників судового провадження на справедливий судовий розгляд з наступних підстав.

Так, під час нового судового розгляду не було встановлено будь-яких суттєвих обставин, які не були б відомі під час минулого розгляду і які б вимагали повторного допиту цього свідка з огляду на такі обставини. За згодою сторони захисту були досліджені журнали судових засідань та вирок суду, в яких були зафіксовані допити цих свідків, під час яких були присутні як обвинувачений з захисником, так і потерпіла з її представником та законним представником, що давало суду можливість не лише сприймати зміст їх показань, але й спостерігати манеру їх поведінки під час допиту і робити висновки для оцінки їх достовірності. Сторони процесу під час нового розгляду не були позбавлені можливості при дослідженні доказів звертати увагу суду на ті аспекти показань, які є важливими для оцінки їх достовірності.

При цьому судом звернуто увагу, що на відміну від позасудових показань, які прямо визнаються недопустимими доказами (друге речення частини 4 статті 95 КПК), Кодекс не містить положення, яке вирішує питання допустимості показань свідка, допитаного в суді в тій же справі, але під час минулого розгляду.

Суд бере до уваги, що відповідно до пункту 16 статті 7 КПК безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а стаття 23 КПК визначає, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Також Кодекс передбачає, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. А перше речення частини 4 статті 95 КПК передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Таким чином, у Кодексі кілька разів висловлено вимогу усного допиту в судовому засіданні.

Суд звертає увагу на те, що ця вимога сформульована як принцип, яким має керуватися суд, приймаючи процесуальні рішення в конкретній ситуації, у тому числі рішення щодо допустимості або недопустимості доказів.

Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. Щодо сторони захисту, то це право забезпечується також і пунктом «d» частини 3 статті 6 Конвенції, щодо якого Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначав, що до того, як визнати особу винуватою, усі докази проти неї мають зазвичай бути представлені в її присутності під час публічного розгляду з метою надати можливість для спростування. Виключення з цього принципу є можливими, але не можуть порушувати права захисту, які, як правило, вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна та відповідна можливість викликати та допитати свідка проти нього, або коли свідок надає показання, або на наступних етапах провадження.

Однак, суд зазначає, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. В залежності від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб. Наприклад, принцип безпосередності зазнає певних легітимних обмежень у випадку допиту особи, до якої застосовані заходи безпеки або яка відсутня безпосередньо в залі судового засідання (стаття 232 КПК), і такі легітимні обмеження не можна вважати порушенням принципу безпосередності. Також суди апеляційної та касаційної інстанцій в більшості випадків ґрунтують свої висновки на показаннях, які були надані в суді першої інстанцій, оскільки багаторазовий допит особи в судах різних інстанцій без вагомих причин не тільки був би обтяжливим для такої особи, учасників і суспільства, але й суперечив би самому змісту інстанційності.

Таким чином, суд вважає, що положення «суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання» (перше речення частини 4 статті 95 КПК), не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.

Так, зокрема, стаття 225 КПК передбачає в певних випадках можливість судового допиту особи під час досудового розслідування, і такі показання є допустимими за умови дотримання порядку, передбаченого цим положенням. Найбільш істотними складовими цього порядку є здійснення допиту перед суддею в судовому засіданні, участь сторін та дотримання правил допиту, передбачених для судового розгляду.

З погляду цих критеріїв, допит особи під час минулого розгляду не тільки забезпечує всі істотні елементи згаданого порядку, а й набагато краще забезпечує права сторін на перехресний допит. На відміну від допиту в порядку статті 225 КПК, яка допускає допит за відсутності однієї зі сторін, допит під час судового розгляду справи по суті відбувається за обов`язкової участі сторін. Такий допит надає сторонам, зокрема стороні захисту, можливість провести його більш ефективно, оскільки на цей час сторонам вже відомі всі суттєві елементи пред`явленого обвинувачення та всі докази, отримані під час досудового розслідування.

У контексті викладеного, суд вважає, що показання, які особа надавала під час минулого судового розгляду, не можуть вважатися недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку такої особи під час нового судового розгляду.

Однак обмеження засади безпосередності не можуть сягати такого ступеня, щоб позбавити самої її сутності та призводити до порушення фундаментальних гарантій справедливого судового розгляду, наприклад, тих, що передбачені пунктом «d» частини 3 статті 6 Конвенції. Тому зазначений висновок, не означає, що такі показання не можуть бути визнані судом недопустимими відповідно до інших правил допустимості доказів. Суд також має визнати такі показання недопустимими, якщо буде встановлено, що під час минулого судового розгляду право особи на ефективний перехресний допит було істотно порушено внаслідок різних обставин: наприклад, коли особа була позбавлена права на правову допомогу або суд не забезпечив стороні можливість повно з`ясувати всі важливі обставини, або виявлені інші обставини, що свідчать про те, що допит особи проведений з порушенням.

Крім того, такі показання мають використовуватися обережно, а неможливість піддати відсутню під час судового розгляду особу перехресному допиту має враховуватися судом при оцінці достовірності її показань та їх значення у сукупності з іншими доказами. Також неможливість допиту особи під час нового судового розгляду позначиться на оцінці достовірності її показань в минулому розгляді, якщо при новому розгляді встановлені нові суттєві обставини, які зумовлюють необхідність повторного допиту особи (наприклад, у випадку, передбаченому частиною 13 статті 352 КПК).

У цьому зв`язку Суд вважає доречними застосувати підходи, узагальнені ЄСПЛ у справі Аль-Хавайя и Тахири проти Сполученого Королівства (Al?Khawaja and Tahery v. the United Kingdom; № 26766/05 та 22228/06, § 118, ЄСПЛ 2011) при аналізі відповідності судового розгляду вимогам частини 1 та пункту «d» частини 3 статті 6 Конвенції. Ця справа стосувалася використання показань, наданих поліції під час досудового розслідування свідком, який на час судового розгляду справи помер. ЄСПЛ визнав, що за таких обставин і за умови додержання певних гарантій сторони захисту, використання таких показань не порушує вимоги частини 1 та пункту «d» частини 3 статті 6 Конвенції.

Суд зауважує, що стаття 6 Конвенції не встановлює будь-яких правил допустимості доказів, які є перш за все предметом регулювання національного закону. Тому практика ЄСПЛ, яка визнає прийнятним використання показань, що надавалися поліції, не може бути використана судом для обґрунтування використання позасудових показань, недопустимих відповідно до другого речення частини 4 статті 95 КПК. Але Суд використає підходи, розроблені ЄСПЛ, для аналізу можливості використання показань, наданих під час минулого судового розгляду.

У вказаному рішенні в справі Аль-Хавайя и Тахири проти Сполученого Королівства ЄСПЛ вважав, що для оцінки допустимості показань відсутнього свідка потрібно виконати трискладовий тест, а саме дослідити:

(i) чи існували поважні причини для неявки свідка та, відповідно, для прийняття показань недопитаного відсутнього свідка як доказів;

(ii) чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження обвинуваченого;

(iii) чи існували достатні врівноважуючи фактори, у тому числі вагомі процесуальні гарантії, здатні компенсувати незручності, спричинені стороні захисту в результаті допуску доказу та забезпечити, щоб судовий розгляд у цілому був справедливим.

Суд вважає, що здійснив усі необхідні та можливі заходи для забезпечення явки в судове засідання свідків ОСОБА_39 , ОСОБА_43 , ОСОБА_19 , ОСОБА_44 та ОСОБА_45 , в тому числі із застосуванням приводів, однак вони виявилися безуспішними. Також суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що показання цих свідків були хоча й не єдиним, але важливим елементом у сукупності доказів, представлених сторонами під час судового розгляду.

Таким чином, питання, яке належить вирішити в цій справі, полягає у тому, чи використання показань цього свідка, які він надавав у судовому засіданні під час минулого розгляду, забезпечувало достатньою мірою права сторони захисту і справедливість судового розгляду в цілому.

Суд зазначає, що під час минулого розгляду сторонам була надана необмежена можливість піддати цих свідків перехресному допиту, і матеріали провадження підтверджують, що сторони повною мірою скористалися такою можливістю, зокрема й можливістю спростувати ці показання. Суд першої інстанції за результатами допиту цих свідків дійшов висновку, що їх показання в певних аспектах суперечать показанням обвинуваченого та потерпілої. Залишаючи осторонь правильність таких висновків суду, сама їх наявність свідчить про те, що сторони ефективно і результативно використали своє право на перехресний допит. У судах апеляційної та касаційної інстанцій сторона захисту жодним чином не згадувала про будь-які порушення, які стосувалися допиту цих свідків.

Враховуючи всі ці фактори, суд вважає, що за обставин цієї справи дослідження показань свідків, які давали під час минулого розгляду, забезпечувало сторонам достатні процесуальні гарантії, здатні компенсувати неможливість їх допиту під час нового судового розгляду, а тому визнання цих показань допустимим доказом не порушувало права учасників судового провадження на справедливий судовий розгляд.

Узагальнюючи наведені вище міркування, суд дійшов таких висновків: суд при розгляді справи повинен забезпечити право сторін на допит особи, яка дає показання, важливі для вирішення справи, і не вправі використовувати позасудові свідчення такої особи. Що стосується судових свідчень особи під час минулого розгляду, то навіть за умови наявності таких свідчень, сторона має право вимагати допиту такої особи під час нового судового розгляду, і в такому випадку суд має вжити всіх необхідних заходів для забезпечення такого права. У той же час, якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку такої особи виявилося неможливим, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та давала під час минулого судового розгляду, і сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду не може бути підставою для визнання таких її показань недопустимим доказом. Водночас, дослідивши ці показання, суд повинен дати їм оцінку з погляду допустимості, належності та достовірності, враховуючи, у тому числі, наскільки були забезпечені права сторони під час допиту особи в минулому розгляді. Факт неможливості допиту цієї особи під час нового судового розгляду має враховуватися судом при оцінці достовірності цього доказу у сукупності з іншими доказами у справі.

Даний висновок суду повністю узгоджується з позицією Верховного суду, викладеною в ухвалі від 19 листопада 2019 року по справі №750/5745/15, провадження № 51-10195км18, яким констатовано можливість використання показань свідків, отриманих під час попереднього судового розгляду за наявності їх належності, достовірності.

Суд доходить висновку, що є допустимими показання зазначених свідків, які були надані під час судового розгляду в Овідіопольському районному суді Одеської області:

свідок ОСОБА_39 показав суду, що в ніч з 16 на 17 листопада 2012 року, приблизно з опівночі до другої години ночі, він повертався до дому з побачення. Він йшов по вулиці Калініна в селі Калаглія, де побачив автомобіль ОСОБА_26 , який зупинився біля будинку ОСОБА_22 . Разом з ОСОБА_26 з машина вийшла ОСОБА_23 , яка сказала, що йде до туалету та сама зайшла у двір до ОСОБА_22 . Через декілька хвилин ОСОБА_23 повернулась і спитала, чи йде ОСОБА_26 , на що він відповів, що зараз буде, та вона знов зайшла у двір будинку ОСОБА_22 , вела себе спокійно та не було видно, що вона чимось стурбована. На потерпілій не було ніяких тілесних пошкоджень, чи була вона п`яною чи тверезою - не звернув увагу;

свідок ОСОБА_40 показала суду, що 16 листопада 2012 року вона працювала в цілодобовому магазині «Бумеранг», який розташований в селищі Овідіополь. В ночі, десь з 23 години до опівночі, до магазину зайшов ОСОБА_26 ще з одним хлопцем, та придбали дві пляшки слабоалкогольного напою, який саме не пам`ятає, пачку сигарет, пляшку солодкої води та пляшку горілки. Вона вийшла на вулицю їх проводжати та побачила автомобіль ОСОБА_26 , в якому сиділи дві дівчини. Вдруге ОСОБА_26 приїхав до магазину через 1,5-2 години, що конкретно він купував, вона не пам`ятає;

свідок ОСОБА_19 показав суду, що ввечері 16 листопада 2012 року біля бару в селі Миколаївка він з ОСОБА_26 зустріли ОСОБА_25 та ОСОБА_23 . Він запропонував ОСОБА_25 поїхати покататися на машині ОСОБА_26 , чого в машину сіла ОСОБА_23 , йому не відомо. Вони усі разом сіли в машину ОСОБА_46 , по дорозі у магазині придбали дві пляшки слабоалкогольного напою «Шейк», пляшку горілки і пляшку солодкої води. Після цього приїхали до нього додому, де усі разом випили горілку. Перед цим дівчата в машині випили по пляшці слабоалкогольного напою «Шейк». ОСОБА_26 з ОСОБА_23 сиділи на дивані, на спинці якого він побачив ніж «Мачете», і почав ним розмахувати. Ніж він одразу забрав. Він не знає погрожував цим ножем ОСОБА_47 чи ні. ОСОБА_26 повіз ОСОБА_23 додому, а він залишився з ОСОБА_25 , з якою вступив у статевий зв`язок, після чого він провів її додому та повернувся назад. Через деякий час ОСОБА_26 з ОСОБА_23 повернулись до нього додому, та зайшли в будинок, чим вони займались, він не знає, криків про допомогу він не чув. ОСОБА_23 могла вийти і піти додому, її ніхто не утримував. З ОСОБА_23 в статевий зв`язок він не вступав. Через деякий час вони з ОСОБА_26 відвезли ОСОБА_23 додому. ОСОБА_26 розповів йому, що вони з ОСОБА_23 їздили в посадку біля заводу «Істерома», де вона добровільно вступила з ним в статевий зв`язок;

свідок ОСОБА_48 , завідуючий дитячого відділення Овідіопольської ЦРБ, педіатр, показав суду, що 21 листопада 2012 року за медичною допомогою звернулась неповнолітня ОСОБА_49 , у якої був бронхіт, температура, скарги на біль в області живота, та полових органів. Він призначив ОСОБА_23 повне комплексне обстеження та направив її до Обласної дитячої консультації, в зв`язку з тим, що болі не минали. Мати дитини пояснила, що 16 листопада 2012 року ОСОБА_23 зґвалтували два чоловіка. Потерпіла пояснила, що два чоловіка посадили її до автомобіля та відвезли до будинку в селі Калаглія, де погрожували ножем та змушували займатися оральним сексом. В машині їй причинили опік на руці, на якій саме не пам`ятає. Перебуваючи в відділенні, потерпіла була дуже недовірливою та плаксивою;

свідок ОСОБА_42 показав суду, що він є вітчимом ОСОБА_50 вже десять років, мають нормальні сімейні стосунки. Ввечері 16 листопада 2012 року до них заходила ОСОБА_51 і попросила відпустити ОСОБА_52 з нею погуляти. Вони відпустили ОСОБА_52 , але попередили щоб вона повернулася до 23 години. Але так як вона до 23 години не повернулась, він почав телефонувати їй, але телефон був вимкнений. Номера телефону ОСОБА_53 у них не було. Вранці 17 листопада 2012 року приблизно о 6 ранку прийшла ОСОБА_54 , яка розповіла їм, що її зґвалтували, після чого він викликав міліцію.

Суд обґрунтовує невинуватість ОСОБА_18 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 152 та ч. 2 ст. 153 КК України наступним.

Відповідно до диспозиції ст. 152 КК України для відповідальності за цією статтею достатньо, щоб статеві зносини супроводжувалися хоча б однією із зазначених у законі дій: 1) застосуванням фізичного насильства; 2) погрозою застосування такого насильства; 3) використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Так, судом встановлено, що згідно з обставинами, зазначеними у формулюванні обвинувачення, дії ОСОБА_18 розподілені наступним чином:

в автомобілі (перший абзац формулювання обвинувачення) - зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, скориставшись її безпорадним станом;

в домоволодінні (другий абзац формулювання обвинувачення) - зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням погроз застосування фізичного насильства, скориставшись безпорадним станом, та задоволення статевої пристрасті неприродним способом.

Висновок суду щодо інкримінованого вчинення кримінального правопорушення із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування з боку обвинуваченого ОСОБА_18 стосовно потерпілої ОСОБА_15 .

Стороною обвинувачення в обґрунтування фізичного насильства зазначено, що обвинувачений ОСОБА_18 наносив удари рукою по обличчю, тягнучи за волосся.

Судом встановлено, що відповідно до огляду №208-Д/3997 від 30 листопада 2012 року (т.5, а.с.3-6) та висновку експерта №28 від 19 березня 2013 року (т.6, а.с.109-125) встановлені наступні тілесні ушкодження, наявні у потерпілої ОСОБА_15 , а саме: термічний опік 3-го ступеня тильної поверхні середньої фаланги 3-го пальця лівої кисті, садна поперекової області, синець лівого стегна та синець лівої голені.

За таких обставин суд зазначає, що тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_15 під час вищевказаних оглядів та експертиз, не співпадають з інкримінованими ОСОБА_18 наслідками нанесенням тілесних ушкоджень, зазначених в обвинувальному акті.

Суд зауважує, що хоча в формулюванні обвинувачення після викладення обставин і міститься посилання на висновки експертиз, в яких зазначені тілесні ушкодження виявлені у ОСОБА_15 , однак суд вважає, що вони не можуть свідчити про прояв фізичного насильства ОСОБА_18 відносно ОСОБА_15 , тобто стороною обвинувачення вони не інкриміновані.

Посилання у обвинуваченні на нанесення ОСОБА_18 потерпілій ударів по обличчю не знайшло свого підтвердження під час її огляду та експертиз.

Суд критично ставиться до твердження сторони обвинувачення, що тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_33 та зазначені в експертизі та актах експертиз, є наслідком дій ОСОБА_55 по відношенню до ОСОБА_15 , зокрема, при інкримінованому йому зґвалтуванні.

Суд вважає, що ці акти та експертизи не підтверджують винуватість ОСОБА_18 у заподіянні зазначених тілесних ушкоджень, як наслідків її зґвалтування, а за своєю суттю лише підтверджують наявність даних тілесних ушкоджень у ОСОБА_15 .

Так, зокрема, судом встановлено, що виявлене тілесне ушкодження - термічний опік 3-го ступеню тильної поверхні середньої фаланги 3-го пальця лівої кисті ОСОБА_15 отримала внаслідок її необережного поводження з сигаретою, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_25 .

При цьому, суд звертає увагу на сумніви експертів, що термічний опік міг утворитися в наслідок «необережного куріння», при цьому оцінка можливих механізмів подібного ушкодження не проводилася, як безпредметна. Разом з тим, експерти вказали на малоймовірність опіку виходічи з того, що сигарета трималась у лівій руці, але не враховувалось, що вона могла бути у правій руці. Під час руху автомобілю по дорозі з неякісним покриттям та при активних необережних рухах потерпілої могло відбутися випадкове торкання місця ушкодження.

Водночас про наявність інших тілесних ушкоджень - саден та синців, або скарг на них, то суд звертає увагу на наступне.

За висновком експерта, вказані тілесні ушкодження утворилися за 1-2 доби до проведення огляду, який здійснено вдень 17 листопада 2012 року, а за твердженнями потерпілої ОСОБА_26 застосував до неї фізичне насильство, яке призвело до тілесних ушкоджень, приблизно опівночі з 16 на 17 листопада 2012 року. Таким чином, виходячі з хронології, суд не виключає, що ці тілесні ушкодження могли бути отримані ОСОБА_15 ще до інкримінованих ОСОБА_18 злочинних дій.

Також згідно з висновком експертизи №162 від 12 березня 2013 року (т.6, а.с.58) вилучене з місця події (в автомобілі) волосся, яке належить ОСОБА_15 (висновок №55 від 15 лютого 2013 року - т.6, а.с.51-54), можливо, було вирване.

Висновок зазначеної експертизи сторона обвинувачення фактично вважає основним доказом інкримінованих ОСОБА_18 протиправних дій фізичного характеру - наслідком «тягання за волосся».

Суд критично оцінює висновок експертів, як і твердження сторони обвинувачення, що виявлене в автомобілі волосся, яке належить потерпілій ОСОБА_15 , було вирване, тим паче ОСОБА_18 .

Судом встановлено, що у висновку експертизи №55 від 15 лютого 2013 року описано тільки фізичні властивості виявленого волосся, а саме:

- чотири волосини (об`єкти № 1-4) світло-коричневого кольору з жовтуватим відтінком злегка вигнутої і хвилястої форми до периферичного кінця, довжиною 49,5см, 46см, 43,7см, 43см відповідно, максимальна товщина їх коливається від 0,083м, середня максимальна товщина 0,100 мм. Кореневі кінці у вигляді цибулини гачкоподібної форми із залишками вагінальних оболонок. Периферичні кінці мають великобугристу поверхню поперечного перерізу із закругленими кутами. Серцевина у волоссі № 2, 4 відсутня, у волоссі № 1, 3, у пігментованій частині їх - у вигляді переривчастого тяжу, безструктурна, займає 1/5-1/7 частину товщі волосся. Пігмент дрібнозернистий, в помірній кількості темно-коричневого кольору, згрупований в мазки рівномірно по товщині волосся і в прикореневій частині його, на більшій частині волосся контури пігменту невиразні. Коркова речовина та кутикула сіро-жовтого кольору. Протягом волосся проглядається велика кількість дрібних порожнин і тріщин заповнених повітрям, добре виражена поздовжня смугастість. Протягом волосся помітні пошкодження кутикули, вільні кінці клітин відходять від стовбура волосся. У периферичному відділі малюнок кутикули стертий - лінії нечіткі, зламані, місцями уривчасті, і відстань між ними більша ніж у кореневій частині волосся. Оптичний край дрібнозубчастий, зубці нерівномірно відстоять один від одного.

- два волосини (об`єкти № 5, 6) біля кореневого кінця темно-коричневого кольору, ближче до периферичного кінця - світло-жовтого кольору злегка вигнутої та хвилястої форми до периферичного кінця, довжиною 45,7 см, 28,5 см відповідно. Максимальна товщина їх коливається від 0,068 мм до 0,175 мм, середня максимальна товщина 0,125 мм. Кореневі кінці у вигляді цибулини гачкоподібної форми із залишками вагінальних оболонок. Периферичні кінці мають великобугристу поверхню поперечного перерізу із закругленими кутами. Серцевина в пігментованій частині, у прикореневі відділі, у вигляді безперервного тяжу, безструктурна, займає 1/5-1/7 частину товщі волосся, ближче до периферичного кінця - серцевина відсутня. Пігмент дрібно і середньозернистий у значній кількості темно-коричневого кольору згрупований у мазки рівномірно по товщині волосся і на більшій його частині, у периферичного відділу контури пігменту нерозрізняються, фон кіркової речовини тут сіро-жовтого кольору. Протягом волосся проглядається велика кількість дрібних порожнин і тріщин заповнених повітрям, добре виражена поздовжня смугастість. Оптичний край дрібнозубчастий, зубці нерівномірно відстоять один одного.

Відомостей або висновків, що виявлені волоси ОСОБА_23 були вирвані з голови ця експертиза не містить.

Разом з тим, у висновку експертизи №162 від 12 березня 2013 року, з посиланням на висновок експертизи №55 від 15 лютого 2013 року, вказується лише стан виявленого волосся та без будь-якого обґрунтування здійснюється припущення, що вони могли бути вирвані.

Суд вважає, що виходячи з такого опису волосся неможливо дійти висновку, яким чином волосся опинилося в автомобілі, тим паче не доводить, що воно було вирване, або було вирвано під час застосування насильства до потерпілої з намаганням подолати її супротив. Виходячи з впевненості суду на підставі доказів у справі, волосся могло бути вирване не навмисно під час заняття сексом з ОСОБА_26, або частково мало випасти, оскільки дане волосся, виходячи з описової частини, перебувало не в здоровому стані.

Суд зазначає, що фактично дана експертиза лише підтверджує факт перебування потерпілої в автомобілі, що також не суперечить жодному показанню, отриманому в цьому кримінальному провадженні.

При цьому суд критично ставиться до показань потерпілої ОСОБА_15 зокрема щодо походження виявлених у неї тілесних ушкоджень та щодо дій фізичного примусу, які інкриміновані ОСОБА_18 , як під час досудового розслідування, зокрема під час проведення слідчого експерименту, так і під час судового розгляду.

Такий висновок суду підтверджується як зміною її показань під час досудового розслідування, що зафіксовано при проведенні слідчого експерименту за її участю, під час якого зафіксовано, що вона слідству повідомляла неправдиві пояснення, що її змусили помитися та випрати білизну, з посиланням на те, що вона боялася повідомляти матері, що вже деякий час жила статевим життям з хлопцями. А також її показання суперечать іншим показанням свідків та обвинуваченого, дослідженим під час цього судового розгляду, так і при попередньому судовому розгляді, висновок щодо якого надано нижче.

Що стосується погрози застосуванням фізичного насильства з боку обвинуваченого ОСОБА_18 щодо потерпілої ОСОБА_15 , суд звертає увагу, що погроза як спосіб вчинення зґвалтування - це залякування потерпілої особи застосуванням фізичного насильства за допомогою висловлювань, жестів, інших дій (наприклад, демонстрацією зброї).

Разом з тим, обвинувачення не містить викладення того, яким конкретно чином така погроза здійснювалася. Не посилаються і на демонстрацію ОСОБА_18 мачете, як прояв погрози застосуванням фізичного насильства, хоча на це посилається потерпіла.

Матеріалами кримінального провадження такі твердження потерпілої також не знайшли свого підтвердження. При цьому суд позбавлений можливості самостійно підшукувати конкретні прояви погроз у застосуванням фізичного насильства з метою доведення обвинувачення.

Висновок суду щодо інкримінованого вчинення кримінального правопорушення із використанням безпорадного стану потерпілої.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводится лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Судом встановлено, що зазначена в формулюванні обвинувачення кваліфікуюча ознака - використання безпорадного стану - стороною обвинувачення ОСОБА_18 не інкримінована.

Водночас, суд вважає за необхідне звернути увагу на дану обставину, оскільки вона зазначена в обставинах формулювання обвинувачення, на якій також наполягала потерпіла.

Відповідно до ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 05 липня 2007 року (справа №5-2669к07) безпорадний стан потерпілої як кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ст. 152 КК України, - це такий фізичний або психічний стан потерпілої, коли вона не здатна усвідомлювати характер і значення вчинюваних із нею дій або, усвідомлюючи їх, не може чинити опір ґвалтівникові.

Виходячи з наведеного визначення, слід умовно поділити безпорадний стан особи на фізичну безпорадність (що полягає у неможливості чинити опір вчинюваним з особою діям) та психічну безпорадність (що полягає у неможливості усвідомлення потерпілою особою характеру вчинюваних з нею дій).

Суд вважає, що потерпіла ОСОБА_15 під час інкримінованих ОСОБА_18 подій не перебувала в безпорадному стані, з огляду на те, що будь-який фізичний або психічний вплив обвинуваченим на потерпілу з метою подолання її опіру не здійснювався.

Висновки суду щодо особливостей поведінки потерпілої до інкриминованих обвинуваченому дій.

Вищевикладені докази у справі, з огляду на особливість інкримінованих злочинів, критичної оцінки судом показань потерпілої, потребує окремого сукупного дослідження доказів, як засіб об`єктивної характеристики потерпілої, відображення її психологічного портрету, який є важливим у формуванні остаточної позиції суду щодо дійсних обставин подій.

За протоколом огляду речових доказів (т.6, а.с.169-189), слідчим оглянуто Інтернет сторінки:

-на сайті «Однокласники», викладено сторінку: «ОСОБА_23 Одесса 16 лет »;

- на сайті «Вконтакте» викладено сторінку: «… ОСОБА_56 », статус «я хочу любить», д/р - « ІНФОРМАЦІЯ_4 », город - « Одесса », моб. Тел. - «проебала», доп. Тел - «спиздели», Скайп «сасать», веб-сайт: «http://ХУЙ», «школа №1 '98 Одесса (б)», зі світлинами до нього, які долучені до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів (т.6, а.с.190).

Суттєво, що дії потерпілої у публічному просторі - мережі Інтернет - вказують на її власне позиціювання себе, як молодої дівчини, яка досягла статевої зрілості, сексуально розкута, готова до статевих стосунків, в тому числі із задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, та бажає їх. При цьому вона не скористалася можливістю надавати такі відомості анонімно або використовуючи вигадене призвіще, ім`я, більш того, вона наводить відомості, що їй нібито 16 років.

За висновком комісійної судово-психіатричної експертизи № 278 від 03 червня 2015 року у потерпілої ОСОБА_15 виявлені характерологічні загострення змішаного типу з переважанням істеро-нестійких рис. Висновок зроблено за класифікацією типологій акцентуйованих особистостей, яка була розроблена ОСОБА_57 та докладно викладена у монографії «Психопатії та акцентуації характеру у підлітків».

Істероїдний тип, його головна риса - безмежний егоцентризм, ненаситна спрага постійної уваги до своєї особи, захоплення, здивування, шанування, співчуття. На худий кінець вважається за краще навіть обурення або ненависть оточуючих на свою адресу, але тільки не байдужість і байдужість - лише перспектива залишитися непоміченим. Дівчатка схильні афішувати свої дійсні зв`язки (сексуальні) і вигадувати неіснуючі, здатні на обмови та самозастереження, можуть грати роль розпусниць ( ОСОБА_57 , «Психопатії та акцентуації характеру у підлітків», 1979 р., а. 82,85).

Нестійкий тип виявляється найбільшою недостатністю у формуванні соціально прийнятних норм поведінки цього типу. Їхня безвольність виразно проявляється, коли справа стосується навчання, праці, виконання обов`язків та боргу, досягнення цілей, які ставлять перед ними рідні, старші, суспільство. Однак раннє залучення до асоціальних груп веде до сексуального досвіду, включаючи знайомство з розпустою та збоченнями. Схильність до імітації у нестійких підлітків відрізняється вибірковістю. Зразками для наслідування є лише ті моделі поведінки, які обіцяють негайні насолоди, зміну легких вражень, розваги. Однак раннє залучення до асоціальних груп веде до сексуального досвіду, включаючи знайомство з розпустою та збоченнями. Сексуальне життя стає для нестійких підлітків таким самим джерелом розваг, як постійні випивки та пригоди (там же, а.87,88).

Суд звертає увагу, що наведені характерологічні риси не суперечать висновкам експертів.

Експертами зроблено висновок, що у ОСОБА_15 відсутні патологічні схильності до фантазування. Такий висновок свідчить про те, що ОСОБА_15 не страждає на міфоманію.

Міфоманія - поведінкова залежність, аномальна схильність до вигадок, фантазування, містифікації оточуючих, розповіді неймовірних історій. Коли люди, діти, підлітки вдаються до брехні, обману, у них завжди є мотиви: уникнути покарання, уникнути відповідальності, підняти в очах оточуючих свою значимість, але міфомани таких мотивів зазвичай не мають (https://uk.wikipedia.org/wiki/ Міфоманія).

Суд доходить висновку, що показання ОСОБА_15 про зґвалтування її обвинуваченним не є правдивими, є брехнею з мотивів: з одного боку - уникнути від морального засудження її поведінки щодо раннього статевого життя та сексуальної роскутості, в тому числі в очах батьків, з іншого боку - можливість безвідповідального отримання негайної насолоди, зміну легких вражень, розваги, і як наслідок, підняти свою значимість, привернути до себе увагу.

Суд доходить висновку, що поведінка потерпілої, на яку вказує обвинувачений, не суперечить доказам у справі.

При прийнятті рішення суд керується Законом.

Так, в Україні визнається і діє принцип верховенства права, як це задекларовано в статті 8 Конституції України.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Пункт 2 статті 6 Конвенції з прав людини проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року.

У справах «Грабчук проти України» від 21 вересня 2005 року, «Шагін проти України» (2010 року) Європейський суд з прав людини встановив, що національні суди визнали заявників винними, спираючись на слабкі докази та припущення про їх причетність до вчинення злочину, чим було порушено принцип презумпції невинуватості.

Принцип «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» передбачає, зокрема, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версією захисту.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

В частині 3 статті 373 КПК України зазначено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За таких обставин, суд вважає, що обвинувачений має бути визнаний невинуватим у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 3 ст. 152 та ч. 2 ст. 153 КК України та виправданий на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю того, що в діянні обвинуваченого є склад цих кримінальних правопорушень.

Висновок суду, щодо правових змін у кваліфікації злочинів, в яких обвинувачувається ОСОБА_18 .

Під час визначення винуватості ОСОБА_18 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України, та невинуватості ОСОБА_18 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, судом враховані наступні правові зміни.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до приписів ст. 5 КК України:

1. Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

2. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

3. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

4. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну відповідальність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

При цьому, висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки - встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.

На момент вчинення інкримінованого ОСОБА_18 кримінального правопорушення, відповідальності за ч. 1 ст. 155 КК України (в редакції від 25 вересня 2008 року) з наступною диспозицією - вступ в статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості.

Водночас 18 квітня 2018 року набрав чинності Закон України від 14 березня 2018 року № 2334-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо захисту дітей від сексуальних зловживань та сексуальної експлуатації». Цим законом було внесено зміни до ст. 155 КК України, згідно з якими диспозиція статті викладена в наступній редакції: вчинення повнолітньою особою дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, з використанням геніталій, іншого органу чи частини тіла або будь-якого предмета.

Дані зміни звузили коло суб`єкта кримінального правопорушення, а саме - з особи, яка досягла 16 річного віку, на особу, яка досягла 18 річного віку, та змінили/розширили визначення об`єкта кримінального правопорушення, а саме вступ в статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості на особу, яка не досягла 16 річного віку.

Суд зауважує, що в даному кримінальному провадженні зміна диспозиції ч. 1 ст. 155 КК України в новій редакції, жодним чином не поліпшила або погіршила становище обвинуваченого ОСОБА_18 , оскільки обставини кримінального правопорушення, які йому були інкриміновані стороною обвинувачення та встановлені судом за ч. 1 ст. 155 КК України не змінилися, а лише фактично були конкретизовані новим законом, тобто між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність, та повністю узгоджується із інкримінованим ОСОБА_18 обвинуваченням.

При цьому суд також зазначає, що диспозиція інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_18 кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 152 та ч. 2 ст. 153 КК України теж зазнали змін.

Так, на момент інкримінованого ОСОБА_18 вчиненні кримінальних правопорушень, відповідальності:

за ч. 3 ст. 152 КК України (в редакції від 01 червня 2010 року) з наступною диспозицією - зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильна, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, відносно неповнолітньої особи;

за ч. 2 ст. 153 КК України (в редакції від 01 червня 2010 року) з наступною диспозицією - задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стан, вчинене щодо неповнолітньої чи неповнолітнього.

Водночас 11 січня 2019 року набрав чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьби з цими явищами» від 06 грудня 2017 року №2227-VIII. Цим законом було внесено зміни до ст.ст. 152, 153 КК України, згідно з якими диспозиції статтей викладені в наступні редакції:

за ч. 1 ст. 152 КК України - вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування);

за ч. 3 ст. 152 КК України - зґвалтування, вчинене групою осіб, або зґвалтування неповнолітньої особи;

за ч. 1 ст. 153 КК України - вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство);

за ч. 2 ст. 153 КК України - сексуальне насильство, вчинене повторно або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 152, 154, 155 цього Кодексу, або вчинення таких діянь щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, або щодо особи у зв`язку з виконанням цією особою службового, професійного або громадського обов`язку, або щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності;

за ч. 3 ст. 153 КК України - сексуальне насильство, вчинене групою осіб, або сексуальне насильство щодо неповнолітньої особи.

Що стосується норми ст. 152 КК України, то порівняно з попередньою редакцією у новій редакції цієї статті були значно розширені межі об`єктивної сторони складу злочину (діяння та спосіб). Під статевими зносинами з погляду інкримінування попередньої редакції ст. 152 КК України розумівся тільки природній (гетеросексуальний) статевий акт. Після внесення змін зґвалтуванням визнається не лише такий акт, а й інші різновиди проникнення у отвори тіла людини, біологічно для цього не призначені.

Таким чином, деякі дії, що до внесення змін до КК України Законом №2227-VIII від 06 грудня 2017 року кваліфікувалися за ст. 153 КК України, після набрання чинності цим Законом стали кваліфікуватися за ст. 152 КК України (як, наприклад, вступ в орогенітальний та аногенітальний контакт без добровільної згоди потерпілої особи).

Спосіб, як обов`язкова ознака вчинення злочину за ст. 152 КК України, до якого до внесення змін належали фізичне насильство, погроза його застосування або використання безпорадного стану потерпілої особи, змінився на використання винним відсутності вільного волевиявлення потерпілого на вчинення з ним відповідних дій сексуального характеру. Новий спосіб вчинення зґвалтування як значно ширший за обсягом не виключає в тому числі й способи, пов`язані із здійсненням діяння, що були зазначені в попередній редакції ст. 152 КК України.

На відміну від попередньої редакції, у новій редакції ст. 152 КК України застосування до потерпілої особи насильства прямо не передбачено диспозицією цієї норми. Однак це не означає, що насильство як спосіб вчинення зґвалтування проігноровано взагалі. Уявляється, що законодавець, формулюючи нову редакцію ст. 152 КК України , виходив із положень Стамбульської конвенції 2011 року, в якій визначення дій сексуального характеру значно різниться від визначення в українському законодавстві, в якому протягом значного часу вказівка на насильство була домінуючою рисою цього небезпечного діяння. Тому з приводу нової редакції ч. 1 ст. 152 КК України вважаємо необхідним висловити таке: зґвалтування як суспільно небезпечне діяння не виключає насильство, і у більшості випадків вчинити зґвалтування без насильства неможливо (наприклад, при енергійній протидії ґвалтівнику). Однак насильство при зґвалтуванні не є самоціллю, воно має допоміжний характер у вирішенні наміру ґвалтівника, для якого головним є прагнення задовольнити свою статеву пристрасть. Стосовно його вирішення насильство набуває другорядного значення. В умислі винного воно не є переважним чинником. За певних супутніх обставин він може використати й інші способи протиправного задоволення своєї статевої пристрасті. За такого підходу домінуючим криміноутворюючим чинником, що обумовлює відповідальність за зґвалтування, стає відсутність добровільної згоди потерпілої особи по відношенню до дій ґвалтівника.

Порівняння ст. 153 КК України у новій редакції з попередньою редакцією засвідчує, що законодавцем звужено обсяг діяння в диспозиції цієї статті, а також спосіб його вчинення. Так, поняття «задоволення статевої пристрасті неприродним способом» раніше передбачало статеві зносини, що могли виражатися як у діях, пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи, так і в діях, не пов`язаних із таким проникненням. Наразі об`єктивна сторона «сексуального насильства» виражається лише в діях між особами однієї або протилежної статі, не пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи. Спосіб же у ст. 153 КК України звузився, оскільки тепер у ній закріплені лише насильницькі дії, які як вже було зазначено охоплюють прояви фізичного та психічного насильства, а також використання безпорадного стану потерпілого. При цьому насильницький спосіб набув конкретизації через формулювання «без добровільної згоди потерпілої особи», що є, як і при зґвалтуванні, домінуючим криміноутворюючим чинником.

Вищезазначене дозволяє дійти висновку, що зміна диспозицій ст. 152 КК України і ст. 153 КК України не свідчить про декриміналізацію або навпаки - криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність, та повністю узгоджується із інкримінованим ОСОБА_18 обвинуваченням.

Так, судом встановлено, що в даному кримінальному провадженні при змінах диспозиції ст. 152 та ч. ст. 153 КК України в редакції від 06 грудня 2017 року покращення становища обвинуваченого ОСОБА_18 не відбулося.

Однак, при змінах диспозиції, ст. 152 та ч. ст. 153 КК України в редакції від 06 грудня 2017 року є факт погіршення становища обвинуваченого в частині мінімального покарання, яке може бути йому призначене судом за діяння, покарання за яке передбачено за ч. 2 ст. 153 КК України (в редакції від 01 червня 2010 року) - 3 роки позбавлення волі, яке фактично стало ч. 2 ст. 153 КК України (в редакції від 06 грудня 2017 року) - 5 років позбавлення волі.

Водночас, суд зазначає, що таке погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_18 в цьому кримінальному провадженні не є тим погіршенням, що могло б призвести до будь-яких наслідків, оскільки обвинувачення ОСОБА_18 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152 КК України (в редакції звід 01 червня 2010 року), які є ч. 3 ст. 152 та ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції від 06 грудня 2017 року), не доведено та його було виправдано за цим обвинуваченням.

Дані висновки суду повністю узгоджується з висновками та позицією ВС, які викладені в постанові від 07 грудня 2020 року по справі №562/1629/17, провадження №51-1416кмо20 та в постанові від 25 червня 2020 року по справі № 672/1589/17, провадження № 51-4194км19.

Висковки суду щодо строків досудового розслідування.

Захисник ОСОБА_13 в судовому засіданні заявив клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст. 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_18 був переданий до Овідіопольського районного суду Одеської області в межах строку досудового розслідування, передбаченого ст. 219 КПК України.

Посилання суду першої інстанції на те, що після усунення недоліків обвинувального акта, прокурором було порушено строк досудового розслідування після повідомлення особі про підозру, визначеного положеннями п. 4 ч. 3 ст. 219 КПК України є безпідставними, оскільки строк звернення з обвинувальним актом слід враховувати з моменту повідомлення особі про підозру до моменту направлення обвинувального акта до суду першої інстанції.

При цьому, подальше можливе повернення судом обвинуваченого акта прокурора для усунення недоліків, жодним чином не впливає на перебіг строку досудового розслідування, оскільки стадія досудового розслідування завершилася в день первинного надходження обвинувального акта до суду першої інстанції.

Крім того, дія п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України в редакції від 03 жовтня 2017 року не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.

Висновки суду, щодо покарання яке підлягає накладенню на обвинуваченого.

Дослідивши дані про особу обвинуваченого, суд встановив, що він раніше не судимий (т.8, а.с.81), характеризується позитивно (т.5, а.с.147, т.8, а.с.82,), є приватним підприємцем (т.8, а.с.84, 104), на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває (т.8, а.с.86).

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_18 , суд визнає вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_18 , судом не встановлено.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_18 покарання, необхідного та достатнього для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставину, що обтяжує його покарання, відсутність обставин, що пом`якшують його покарання, та вважає, що йому має бути призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки менш суворий вид покарання буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Суд вважає, що під час вирішення питання про залік досудового тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_18 слід керуватись правовим висновком, викладеним в постанові Великої палати Верховного суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17, провадження №13-31кс18), відповідно до якого:

якщо особа вчинила кримінальне правопорушення до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року №2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).

За таких обставин, під час вирішення питання про залік досудового тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_18 слід керуватись ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки він вчинив кримінальне правопорушення до 20 червня 2017 року, а саме в період з 16 на 17 листопада 2012 року.

При цьому суд вважає, що час перебування ОСОБА_18 під вартою після постановлення ухвали апеляційного суду Одеської області 29 липня 2015 року (т.3, а.с.108-111), якою вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 вересня 2014 року, яким ОСОБА_18 призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі залишено без змін, до його звільнення з-під варти за закінченням строку призначеного даним вироком суду покарання, також підлягає заліку до строку покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки дані рішення судів першої та другої інстанції скасовані ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 березня 2016 року та судовий розгляд розпочато заново в суді першої інстанції.

Висновки суду, щодо цивільного позову законного представника потерпілої.

Законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_33 - ОСОБА_58 звернулася до суду з цивільним позовом до обвинуваченого ОСОБА_18 та ОСОБА_59 (т.1, а.с.16-46, т.7, а.с.142-143, 193-223, т.9, а.с.13-45), який уточнювався (т.9, а.с.55-82), стверджуючи, що вчиненими кримінальними правопорушенням її доньці завдана майнова шкода, пов`язана з витратами, пов`язаними на лікування і обстеження потерпілої - 6037,00 грн, медичні препарати - 4055,00 грн, витратами на мобільний зв`язок - 385,00 грн, проходження томографії, вартістю 800,00 грн та 540,00 грн, та транспортні витрати, пов`язані з лікуванням та обстеженням, а також витрати, пов`язані з її участю у слідчих діях - 2338,00 грн, а всього на загальну суму 15705,00 грн, а також моральна шкода в сумі 50000,00 грн, пов`язана з тим, що ОСОБА_18 і ОСОБА_60 протягом тривалого часу знущалися і насміхалися над потерпілою, заподіявши їй сильну фізичну біль і нестерпні душевні страждання, принизили її честь та гідність, дотеперішнього часу потерпіла відчуває неймовірні душевні переживання і страждання, протягом тривалого періоду часу нормальні життєві зв`язки потерпілої порушені, був порушений її звичайний спосіб життя та для відновлення здоров`я необхідно докладати додаткових зусиль.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями або бездіяльністю, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Водночас судом встановлено, що обвинувачення ОСОБА_18 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, під час судового розгляду не знайшло свого підтвердження, підстави та обґрунтування чого зазначено вище, зокрема щодо висновків експертів № 28 від 19 березня 2013 року (т.6, а.с.109-125) та № 278 від 03 червня 2015 року (т.3, а.с.88-99).

Що стосується доведення винуватості ОСОБА_18 у статевих зносинах з ОСОБА_15 , як з особою, яка не досягла статевої зрілості (ч. 1 ст. 155 КК України), то вищевикладеними доказами, характеризуючими відомостями щодо потерпілої, особливостями її поведінки, спростовуються твердження позивачки щодо спричинення шкоди.

За таких обставин цивільний позов не підлягає задоволенню у повному обсязі.

Питання щодо речових доказів слід вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 368-374 КПК України,

У Х В А Л И В :

Визнати ОСОБА_18 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України, невинуватим на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, і виправдати.

Визнати ОСОБА_18 винним у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII), зарахувати обвинуваченому ОСОБА_18 до строку покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме знаходження його під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 31 січня 2013 року по 31 липня 2015 року, що при перерахунку становить 5 років та обмежитись відбутим покаранням.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_18 не обирати у зв`язку із відбуттям покарання.

Речові докази по справі відповідно до ст.100 КПК України:

- спеціальний полімерний пакет № 0766585 в якому знаходиться ніж в зламаному вигляді, спеціальний полімерний пакет № 0766485 в якому знаходиться одежа ОСОБА_61 , а саме: труси червоного кольору, колготи бежевого кольору, штани чорного кольору, бюстгальтер бежевого кольору, кофта чорного кольору, туніка червоного кольору, спеціальний полімерний пакет № 1991209 в якому знаходиться одежа ОСОБА_18 , а саме: штани чоловічі темно - сірого кольору будівельні з підтяжками, підштаники чорні, труси чоловічі блідо - блакитного кольору, спортивна футболка чоловіча з червоними вставками, спортивна кофта чоловіча чорна на змійці, спеціальний полімерний пакет № 1030786 в якому знаходиться два запечатаних презерватива, спеціальний полімерний пакет № 1030579 в якому знаходиться один відрізок темної дактоплівки з волосами, спеціальний полімерний пакет № 1991210 в якому знаходиться автомобільні чохли, накидка з сидінь, спеціальний полімерний пакет № 1991208 в якому знаходиться ковдра, паперовий пакет в якому знаходяться зрізи нігтьових пластинок ОСОБА_15 , паперовий пакет в якому знаходяться зрізи нігтьових пластинок ОСОБА_18 , полімерний пакет типу файлу, в якому знаходяться 6 паперових пакетів зі зразками крові ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_15 , полімерний пакет типу файлу, в якому знаходяться 40 паперових пакетів зі зразками крові волос ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_15 , спеціальний полімерний пакет, в якому знаходяться три вирізки з дивану, паперовий конверт із зразком крові ОСОБА_18 ,паперовий конверт, в якому знаходиться зразок крові ОСОБА_19 , паперовий конверт із зразком крові ОСОБА_15 - знищити;

- картки пам`яті - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_16 про стягнення з ОСОБА_18 на користь ОСОБА_15 матеріальної та моральної шкоди відмовити.

Процесуальні витрати у розмірі 10477,00 грн, пов`язані із залученням експертів, стягнути з обвинуваченого на користь держави.

Вирок може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду через Іллічівський міський суд Одеської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору .

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3