ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" лютого 2023 р.м. Одеса Справа № 916/1145/22

Господарський суд Одеської області у складі судді Погребна К.Ф.

при секретарі судового засідання Рясний В.О.

розглянувши справу №916/1145/22

за позовом Заступника керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області (55213, Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Івана Виговського, 18, код ЄДРПОУ 02910048) в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150), Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області (54001, м. Миколаїв, вул. Спаська, 42-а, код ЄДРПОУ 41168670), Миколаївської обласної ради (54001, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 22, код ЄДРПОУ 25696652)

до відповідачів Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради (55200, Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Грушевського, 3, код ЄДРПОУ 22436347) та до Товариства з обмеженою відповідальністю Енергозберігаючі технології (03040, м. Київ, вул. Ломоносова, 8Б, код ЄДРПОУ 31862999)

про визнання недійсною процедуру закупівлі та договору про закупівлю на 24 996 000грн, застосування насідків недійсності провочину

Представники сторін:

від прокуратури: Кавун А.В. посвідчення;

від позивачів - не з`явились;

Від відповідачів: 1. Карпович О.М. самопредставництво;

2. Слюсар О.В. за ордером;

ВСТАНОВИВ:

Заступника керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, Миколаївської обласної ради до Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради та до Товариства з обмеженою відповідальністю Енергозберігаючі технології про визнання недійсною процедуру закупівлі та договору про закупівлю на 24 996 000грн, застосування насідків недійсності провочину.

Ухвалою від 14.06.2022р. судом, у порядку ст. 174 Господарського процесуального кодексу України, позовну заяву Заступника керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області було залишено без руху.

24.06.2022р. до господарського суду надійшла заява (вх. №11375/22) від Заступника керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.06.2022р. було відкрито провадження по справі №916/1145/22. Розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 14.11.2022р. підготовче провадження було закрито, розгляд справи по суті було призначено в засіданні суду.

28.07.2022р. за вх.№14634/22 до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю Енергозберігаючі технології надійшло відзив на позовну заяву, згідно якого останній позовні вимоги не визнає вважає їх обґрунтованими, безпідставними в зв`язку з чим в задоволенні позову просить суд відмовити повністю.

04.08.2022р. за вх. №15/22 до суду від Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради надійшло відзив на позовну заяву, згідно якого останній позовні вимоги не визнає вважає їх обґрунтованими, безпідставними в зв`язку з чим в задоволенні позову просить суд відмовити повністю.

16.08.2022р. за вх. №16406/22 та 18.08.2022р. за вх. №16746/22 до суду від Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області надійшли відповідні на відзиви, згідно яких прокурор вважає що заперечення відповідачів є безпідставними, не підтверджені належним та допустимим доказами, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Судом після повернення з нарадчої кімнати, в порядку ст. 240 ГПК України, було проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив.

Звертаючись з відповідним позовом до суду прокурор вказує, що Первомайською окружною прокуратурою при опрацюванні даних Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» виявлені факти порушення Управлінням житлово-комунальним господарством Первомайської міської ради (далі - замовником) вимог Бюджетного кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції станом на 2019 рік (далі - Закону), при закупівлі робіт із реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області, які залишились не усунутими.

Так, встановлено, що Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради 13.11.2019 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» (далі веб-портал «ProZorro») оприлюднено оголошення, тендерну документацію зі змінами та проект договору щодо закупівлі робіт за предметом «Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області» з очікуваною вартістю 26 975 352 грн. У електронному аукціоні за вказаною процедурою закупівлі, який завершено 11.12.2019, взяло участь 3 учасники: ТОВ «Енергозберігаючі технології» з остаточною ціновою пропозицією 24 996 000 грн, ТОВ «Строй-Інвест» з ціновою пропозицією 25 000 000 грн і ТОВ «Дедал-профі» з остаточною ціновою пропозицією 25 480 000 грн. Згідно протоколу уповноваженої особи замовника №105У від 1 1.12.2019, переможцем закупівлі обрано ТОВ «Енергозберігаючі технології» і цього ж дня оприлюднено у електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти з товариством договір.

За наслідками процедури закупівлі 23.12.2019 замовником з вказаним учасником укладено договір №160 щодо виконання робіт із реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області.

Прокурор вказує, що пунктами 1.1, 2.5 такого договору узгоджено обов`язок товариства на свій ризик власними та залученими силами виконати відповідно до умов договору та проектно-кошторисної документації будівельні роботи із реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області.

Замовник прийняв на себе обов`язок оплатити виконані підрядником роботи на загальну суму 24 996 000 грн, зокрема у 2019 році на суму 15 306 351 грн, а у 2020 році - на суму 9 689 649 грн.

Умовами п. п. 2.5.3, 10.1, 18.2 укладеного за наслідками проведеної закупівлі договору передбачено, що строком виконання робіт є 15.12.2019 - 3 1.12.2020, а джерелом фінансування є субвенція з обласного бюджету.

В подальшому, як зазначає прокурор, додатковими угодами до цього договору № 1 від 24.12.2019 і №2 від 31.12.2019 внесено зміни щодо порядку розрахунку за ним в частині визначення належних сплаті коштів у 2019 році в сумі 14 240 769,60 грн і у 2020 році - 10 755 230,40 грн, а також продовжено термін дії правочину до 31.12.2021, але у всякому випадку до повного виконання сторонами прийнятих на себе зобов`язань.

Управлінням житлово-комунального господарства міської ради в електронній системі закупівель «ProZorro» 31.12.2021 оприлюднено звіт про виконання договору закупівлі, згідно якого сума оплати за виконаним договором становила 14 240 769,60 грн.

Проте, як зазначає прокурор, додаткову угоду до договору №160 від 23.12.2019 щодо зменшення суми зобов`язань за ним між сторонами укладено не було, а відповідні договірні зобов`язання були припинені замовником в односторонньому порядку, що вбачається із листа управління від 03.12.2021 №811/1104.03.03.

Прокурор вказує, що за інформацією Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради від 26.11.2021 №861/04.03.01 та Управління екології та природних ресурсів Миколаївської обласної державної адміністрації від 10.02.2022 №452/01.1-03/03 з метою виконання такого договору рішенням Миколаївської обласної ради №22 від 16.05.2019 у 2019 році виділено кошти в розмірі 15 306 351 грн, проте у 2020-2021 роках кошти на фінансування робіт за договором не виділялись та їх виділення не планувалось.

За посиланнями прокурора, Управління житлово-комунального господарства міської ради є розпорядником бюджетних коштів, у зв`язку з чим укладання будь- яких договорів, на підставі яких останнє бере на себе зобов`язання, повинно здійснюватися з урахуванням положень Бюджетного кодексу України, яким регулюються правові засади бюджетних/міжбюджетних відносин.

Однак, Управлінням житлово-комунального господарства міської ради проведено процедуру закупівлі та укладено договір підряду, на підставі якого взято бюджетні зобов`язання у сумі 24 996 000 грн з перевищенням бюджетних асигнувань, що є порушенням ч. 1 ст. 48 БК України, а тому згідно з ч. З ст. 48 зазначеного Кодексу такі зобов`язання є недійсними, за ними не виникають бюджетні зобов`язання і не утворюється бюджетна заборгованість.

Прокурор наголошує, що закупівлю робіт проведено за відсутності належного бюджетного фінансування на вказані цілі, що унеможливлює виконання укладеного договору, внаслідок чого він є завідомо не виконуваним бюджетною організацією, що суперечить вимогам ч. 5 ст. 203 Цивільного кодексу України, оскільки правочин має бути спрямованим на настання реальних наслідків, що обумовлені ним.

Крім того, як вказує прокурор, відповідно до оприлюдненого 19.01.2022 на веб-порталі «ProZorro» висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2019-11-13-001040-Ь, складеного фахівцями управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, Управлінням житлово- комунального господарства міської ради безпідставно обрано переможцем тендерну пропозицію ТОВ «Енергозберігаючі технології», яка не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником в тендерній документації відповідно до ст. 16 Закону.

Зокрема, ТОВ «Енергозберігаючі технології» у складі тендерної пропозиції було надано відомості про обладнання та матеріально-технічну базу, необхідні для виконання робіт за предметом закупівлі від 04.12.2019, у яких містяться дані про наявність машин, механізмів та інструментів, залучених у третьої особи на підставі договору надання послуг №04/12-1 Г/ЮНГ і за договором надання послуг з оренди без номеру та дати. Втім, відповідних договорів до тендерної пропозиції товариством не було додано, що не відповідало вимогам замовника, викладеним у останньому абзаці форми 1 додатку №7 до тендерної документації.

Прокурор зазначає, що не відповідала подана ТОВ «Енергозберігаючі технології» тендерна пропозиція і приписам п. п. 2 ч. 2 ст. 16 Закону, п. 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та форми 2 додатку №7 до неї вимогам з приводу підтвердження встановленого замовником кваліфікаційного критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Так, в примітці довідки переможця про наявність працівників відповідної кваліфікації від 02.12.2019 містяться дані про те, що робітники, зайняті керуванням та обслуговуванням машин і робітники, зайняті керуванням та обслуговуванням автотранспорту при перевезенні ґрунту і будівельного сміття, підлягають залученню відповідно до договору надання послуг разом з автотранспортом, будівельною технікою та вантажопідйомними машинами і механізмами, необхідними для виконання робіт.

Водночас, відповідний договір додано до документації тендерної пропозиції переможця не було. Проте, виконання робіт працівниками саме такої категорії передбачалось змістом п. п. 5, 7, 8, 10-19, 21,23, 24, 171, 173, 187, 189,191-193, 212, 214, 216-218, 237, 238, 240, 242, 244, 246-248, 273-276, 281-283, 286 технічного завдання, що є додатком №2 до тендерної документації замовника.

Отже, на переконання прокурора переможцем не було підтверджено наявності у нього працівників відповідної кваліфікації для виконання робіт згідно з умовами проведення процедури відкритих торгів.

Також, прокурор вказує, що не підтверджено переможцем і встановленого замовником за п. 3 ч. 2 ст. 16 Закону, п. 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та форми 3 додатку №7 до неї кваліфікаційного критерію щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів.

Так, Товариством не було подано у складі тендерної пропозиції довідки встановленого управлінням зразка на підтвердження відповідності такому кваліфікаційному критерію. Подані ж ТОВ «Енергозберігаючі технології» у якості аналогічних договорах, на думку прокурора не підтверджують позитивного досвіду виконання ним договору, визначеного замовником у якості аналогічного.

Як аналогічний переможцем подано договір підряду №1 від 10.09.2018, укладений з КП «Уманьводоканал», за яким товариством проводились роботи із реконструкції водопровідної насосної станції «Родниківка» з розміщенням споруд для збирання, очищення та використання води в системах водопостачання.

Проте, як вказує прокурор, в якості додатків до такого договору переможцем подано копії семи додаткових угод, які свідчать про несвоєчасне виконання його умов, внаслідок чого термін дії останнього продовжувався до 20.06.2019 у не визначений законодавством про здійснення публічних закупівель спосіб. Зазначене вказує про відсутність позитивного досвіду виконання аналогічних робіт у переможця внаслідок виконання такого договору.

Крім того, як зазначає прокурор, до складу тендерної пропозиції було долучено копію договору підряду №370 по об`єкту «Реконструкція свердловини №2 водозабору №2 в м. Полтава КП ПОР «Полтававодоканал». Коригування» від 29.08.2018, укладеного ТОВ «Енергозберігаючі технології» з КП «Полтававодоканал».

Втім, вказаний договір не може вважатись аналогічним в розумінні примітки до форми 3 додатку №7 до тендерної документації, оскільки не стосувався проведення робіт на об`єкті очисних споруд каналізації та/або водовідведення.

Договір, що Управлінням житлово-комунального господарства міської ради визначений як аналогічний, повинен передбачати роботи із встановлення очисних споруд. Проте, поданий товариством договір встановлення таких споруд не передбачає. Договір підряду №370 від 29.08.2018 не був аналогічним у визначеному тендерною документацією та додатком №7 до неї розумінні, а отже не міг підтверджувати досвіду ТОВ «Енергозберігаючі технології» із виконання аналогічних договорів.

Таким чином, на зазначає прокурора, переможцем не було підтверджено встановлених замовником кваліфікаційних критеріїв.

Як вказує прокурор, вказане призвело до того, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Енергозберігаючі технології», яка не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації замовника, на порушення вимог абз. 1 і 2 п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону неправомірно не була відхилена замовником та визнана переможною протоколом уповноваженої особи управління № 105У від 11.12.2019.

У зв`язку з цим, як зазначає прокурор, наслідками моніторингу закупівлі, органом контролю зобов`язано управління здійснити заходи до усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, про що протягом 5-ти робочих днів оприлюднити документ щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

За посиланнями прокурора, зазначений висновок управлінням до суду не оскаржувався, проте реальних і дієвих заходів до усунення встановлених органом контролю порушень законодавства - зокрема щодо звернення до суду з позовом про визнання договору №160 від 23.12.2019 і застосування наслідків недійсності правочину - не вжито, а у інформації про усунення порушень замовником, яку оприлюднено на веб-порталі «Prozorro», лише повідомлено про вжиття заходів до недопущення подібних порушень у майбутньому.

Як вказує прокурор, за спірним договором Управлінням житлово-комунального господарства міської ради передано ТОВ «Енергозберігаючі технології» грошові кошти в сумі 14 240 769,60 грн, що підтверджується платіжним дорученням №686 від 24.12.2019, а товариством придбано і передано замовнику установку передоочистки стічних вод по типу ІНР 100, що підтверджується видатковою накладною №СУ000000741 від 24.12.2019. Згідно інформації Управління житлово-комунального господарства міської ради від 26.11.2021 №861/04.03.01 і від 10.12.2021 №921/04.03.01 роботи за договором не виконані, відповідне обладнання встановлено не було, підрядник лише передав його замовнику.

За посиланнями прокурора, відповідно до висновку аналітичного дослідження окремих питань фінансово-господарської діяльності Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради при взаємовідносинах із ТОВ «Енергозберігаючі технології» щодо виконання зазначеного вище договору, складеного ГУ ДПС у Миколаївській області 05.01.2022 за №1/14- 29-08-25/22436347, за результатами укладення між відповідачами договору №160 від 23.12.2019 відбулось завищення витрат на придбання обладнання установки передоочистки стічних вод на суму 3 902 249,60 грн.

Таким чином, на думку прокурора враховуючи відсутність відповідних бюджетних асигнувань на фактичне виконання робіт за предметом закупівлі, обставину здійснення таких робіт по договору за мовчазної згоди замовника та фактичну можливість окремого придбання обладнання, до якого і звелося виконання робіт за спірним договором, можливо дійти до висновку про порушення замовником положень п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону під час визначення предмету закупівлі, що спричинило фактичне обмеження конкуренції при здійсненні процедури відкритих торгів та неефективне використання бюджетних коштів замовником.

Прокурор наголошує, що наведені вище дані свідчать, що зазначена процедура закупівлі проведена управлінням з порушенням вимог Бюджетного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі», що призвело до неефективного витрачання бюджетних коштів. Отже, протокол уповноваженої особи Управління житлово- комунального господарства Первомайської міської ради №105У від 11.12.2019, яким оголошено найбільш економічно вигідною пропозицією по закупівлі «Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області» пропозицію ТОВ «Енергозберігаючі технології» та оголошено намір про укласти з ним договір, не відповідає приписам чинного на момент його прийняття законодавства.

Прокурор вказує, що оскільки при проведенні спірних відкритих торгів та укладення договору замовником порушено вимоги ст. ст. 1, 5, 16, 30, 36 Закону, рішення уповноваженої особи Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради, оформлене протоколом №105У від 11.12.2019, яким визначено переможцем процедури спірних відкритих торгів ТОВ «Енергозберігаючі технології», а також договір №160 від 23.12.2019 щодо закупівлі робіт із реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області, укладений між відповідачами на суму 24 996 000 грн, підлягають визнанню недійсними судом.

Також прокурор зазначає, що оскільки єдиними наслідками виконання спірного договору стало передання управлінням ТОВ «Енергозберігаючі технології» коштів в сумі 14 240 769,60 грн та придбання та подальша передача товариством замовнику установки передоочистки стічних вод по типу ІНР 100, та враховуючи що роботи за договором не виконані, відповідне обладнання встановлено не було, підрядник лише передав його замовнику, тобто відповідне обладнання не використовувалось є всі правові підстави для застосування двосторонньої реституції, як наслідку визнання спірного правочину недійсним, у відповідності до положень ст. 216 ЦК України, ст. 208 ГК України, шляхом зобов`язання ТОВ «Енергозберігаючі технології» повернути до бюджету кошти в сумі 14 240 769,60 грн, а управління - повернути товариству установку передоочистки стічних вод по типу ІНР 100.

Отже посилаючись на вищенаведені обставини Заступник керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області, Миколаївської обласної ради звернувся з відповідним позовом до господарського суду Одеської області за захистом порушеного права.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України Про судоустрій та статус суддів" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред`явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

При цьому, суд вказує, що виключне право на визначення предмету та підстави позову належить позивачу, натомість суд, вирішуючи спір, повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права.

Як вбачається з матеріалів справи, позовні вимоги Заступник керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області направлені на визнання недійсним рішення уповноваженої особи Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради, оформлене протоколом №105У від 11.12.2019, яким оголошено найбільш економічно вигідною по закупівлі «Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області» пропозицію ТОВ «Енергозберігаючі технології» та оголошено про намір укласти з ним договір, визнання недійсним договору №160 від 23.12.2019 на суму 24 996 000 грн, укладений між Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Енергозберігаючі технології» та застосування наслідків недійсності правочину шляхом зобов`язання товариства з обмеженою відповідальністю «Енергозберігаючі технології» повернути до Миколаївського обласного бюджету грошові кошти в сумі 14 240 769,60 грн та зобов`язання Управління житлово- комунального господарства Первомайської міської ради повернути ТОВ «Енергозберігаючі технології» обладнання - установку передоочистки стічних вод по типу ІНР 100, - придбаного за договором № 160 від 23.12.2019.

При чому підставою відповідного позову стало порушення, на думку прокурора, відповідачами вимог статей 2, 7, 22, 23, 49, 116 Бюджетного кодексу в частині проведення закупівель робіт за відсутністю належного бюджетного фінансування та статей 10, 11, 16, 43, 61,62 вимог Закону України Про публічні закупівлі в частині оцінки тендерної пропозиції переможця на відповідність кваліфікаційним критеріям, як наслідок безпідставного та необґрунтованого укладення договору в порушення вимог чинного законодавства.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону про публічні закупівлі ( в редакції на момент проведення закупівлі) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону про публічні закупівлі, роботи - це, зокрема, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Частинами 1, 4 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. Примірне положення про тендерний комітет та уповноважену особу (осіб) затверджується Уповноваженим органом.

Згідно з ч.1 ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент процедури закупівлі) закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

За ч.ч. 1, 2 ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент процедури закупівлі) відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Так, як вбачається з матеріалів справи, Управлінням житлово-комунального господарства міської ради дійсно було укладено з товариством з обмеженою відповідальністю «Енергозберігаючі технології» договір від 23 грудня 2019 року № 160 «Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області (ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) загальною сумою 24996000,00 гривень.

Підставою для укладання договору було проведення тендерної процедури закупівлі (відкритих торгів), ідентифікатор закупівлі UA-2019-11-13-001040-Ь, за результатами, якої було оголошено переможцем товариство з обмеженою відповідальністю «Енергозберігаючі технології» (далі - підрядник). Строки виконання робіт за умовами закупівлі були визначені до 31 грудня 2020 року.

Як встановлено судом, 22 грудня 2017 року Миколаївською обласною радою прийнято рішення № 22 «Про затвердження Комплексної програми охорони довкілля Миколаївської області на 2018-2021 роки». Додатком № 2 до вказаної Комплексної програми були включені завдання і заходи з Реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області (п. 1.17) з приміткою про визначення необхідного обсягу фінансування після коригування проектно-кошторисної документації.

Статтею 2 Бюджетного кодексу України перебачено, зокрема передбачено що бюджетна програма - сукупність заходів, спрямованих на досягнення єдиної мети, завдань та очікуваного результату, визначення та реалізацію яких здійснює розпорядник бюджетних коштів відповідно до покладених на нього функцій; бюджетне асигнування - повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов`язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження; бюджетне зобов`язання - будь-яке здійснене відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому(п.4-7).

16 травня 2019 року Миколаївською обласною радою прийнято рішення № 17 «Про внесення змін і доповнень до Комплексної програми охорони довкілля Миколаївської області на 2018-2021 роки» згідно якого було визначені обсяги фінансування по п. 1.17. Переліку завдань із заходів з Реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області та передбачено 52 392 514,00 гривень на його виконання за рахунок коштів обласного та інших місцевих бюджетів.

16 травня 2019 року Миколаївською обласною радою прийнято рішення № 22 «Про внесення змін до обласного бюджету Миколаївської області на 2019 рік» згідно додатку № 16 до якого було уточнено перелік об`єктів та заходів, видатки на які у 2019 році фінансуються за рахунок коштів обласного цільового фонду охорони навколишнього природного середовища, серед яких було передбачено субвенцію з обласного бюджету до міського бюджету міста Первомайськ за рахунок коштів цього фонду в розмірі 15 306 351,00 грн. на реконструкцію очисних споруд каналізації м. Первомайськ (в тому числі виготовлення проектно-кошторисної документації).

30 травня 2019 року рішенням № 3 Первомайської міської ради «Про внесення змін до бюджету міста Первомайська на 2019 рік» затверджено субвенцію з обласного бюджету міському бюджету м. Первомайська за рахунок обласного цільового фонду охорони навколишнього природного середовища та затверджений за кодом Програмної класифікації видатків та кредитування місцевих бюджетів (КПВКМБ) 1248340 - Природоохоронні заходи за рахунок цільових фондів за кодом економічної класифікації бюджету (КЕКВ) 3142 на суму - 15306351,00 гривень, розпорядником коштів визначено управління житлово-комунального господарства.

Комплексна програма охорони довкілля Миколаївської області на 2018-2021 роки\, затверджена рішенням Миколаївської міської ради від 22 грудня 2017 року № 22 - це бюджетна програма.

Статтею 20 Бюджетного кодексу України визначено, що у бюджетному процесі програмно- цільовий метод застосовується на рівні державного бюджету та на рівні місцевих бюджетів (за рішенням Верховної Ради Автономної Республіки Крим, відповідної місцевої ради. Особливими складовими програмно-цільового методу у бюджетному процесі є бюджетні програми, відповідальні виконавці бюджетних програм, паспорти бюджетних програм, результативні показники бюджетних програм. Якщо реалізація бюджетної програми продовжується у наступних бюджетних періодах, дія порядку використання бюджетних коштів за такою бюджетної програмою (з урахуванням змін до цього порідку, внесених у разі необхідності) продовжується до завершення її реалізації.

Отже, укладений договір від 23 грудня 2019 року № 160 - Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області (ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) в розділі 1 предмет договору повністю відповідає вказаному вище бюджетному призначенню та відповідає заходу визначеному в комплексній програмі охорони довкілля Миколаївської області на 2018-2021 роки. Відповідно його ціллю була реалізація запланованого в програмі заходу.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання вказаного заходу передбачено Комплексною програмою охорони довкілля області, було замовлено виготовлення робочого проекту.

Розроблення проектної документації було виконано ТОВ «Архітектурно- будівельна компанія «АрхСіті». Розроблена проектна-кошторисна документація пройшла державну експертизу про що отримано експертний висновок серії ДА № 003546 від 11 листопада 2019 року з загальною кошторисною вартістю будівництва 26 975 352,00 грн.

Відповідно до частини 1 статті 877 ЦКУ, яка визначає, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

В роз`ясненнях Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо закупівлі робіт» № 3302-01/38216-06 від 25 листопада 2016 року, зазначено, що при визначені очікуваної вартості предмета закупівлі робіт, замовники керуються даними кошторису (кошторисного розрахунку) на весь об`єкт будівництва, проектна документація визначає єдиний предмет закупівлі в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, враховуючи наявність рішень про виділення коштів на фінансування робіт Реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області, наявної та затвердженої проектної документації на виконання будівництва, 13.11.2019 року Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради оголошено закупівлю UA-2019-11-13-001040-Ь на виконання робіт з реконструкції очисних споруд. Очікувана вартість предмету закупівлі відповідала загальній кошторисній вартості будівництва передбаченого експертним висновком до проектної документації.

В результаті проведеного аукціону, який відбувся в системі закупівель «ProZorro» 06.12.2019 року, вартість закупівлі робіт з Реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області знижено майже на 2 млн. грн. (на 1 979,35 тис. грн.) з 26 975 352,00 грн. до 24 996 000,00 грн.

Найбільш економічно-вигідна пропозиція в порівнянні з пропозиціями інших учасників була надана ТОВ "Енергозберігаючі технології" - 24 996 000,00 грн.

Судом встановлено, що після проведеного розгляду та оцінки документів поданих учасниками документів, Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради 11 грудня 2019 року було прийнято рішення про визначення переможця закупівлі - ТОВ "Енергозберігаючі технології" та направлено повідомлення про намір укладення договору.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 32 Закону «Про публічні закупівлі», з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Отже відповідний договір міг бути укладений не раніше 21 грудня 2019 року.

Як вбачається з матеріалів справи 23 грудня 2019 року між Управлінням житлово-комунального господарства Первомайської міської ради та ТОВ "Енергозберігаючі технології" було укладено Договір № 160 на виконання будівельних робіт по об`єкту «Реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області».

Відповідно до п. 2.5 укладеного Договору № 160 від 23 грудня 2019 року загальна вартість робіт складає - 24996000,00 грн. (двадцять чотири мільйони дев`ятсот дев`яносто шість тисяч 00 коп.), в тому числі ПДВ - 4166000,00 грн. (чотири мільйони сто шістдесят шість тисяч 00 коп.),

- на поточний рік - 15306351,00 грн. (п`ятнадцять мільйонів триста шість тисяч триста п`ятдесят одна грн. 00 коп.), в тому числі ПДВ -2551058.50 грн. (два мільйони п`ятсот п`ятдесят одна тисяча п`ятдесят вісім грн. 50 коп.);

- на 2020 рік - 9689649,00 грн. (дев`ять мільйонів шістсот вісімдесят дев`ять тисяч шістсот сорок дев`ять грн. 00 коп.), в тому числі ПДВ -1614941.50 грн. (один мільйон шістсот чотирнадцять тисяч дев`ятсот сорок одна грн. 50 коп.)

На послідуючі роки будівництва (у разі неповного фінансування, передбаченого на поточний рік) обсяг робіт Сторони уточнюють додатковою угодою.

Як вбачається з укладеного Договору № 160 від 23 грудня 2019 року Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради в 2019 році взяло на себе бюджетне зобов`язання з оплати за укладеним договором саме в розмірі бюджетних асигнувань передбачених Обласним бюджетом Миколаївської області на 2019 рік в сумі 15 306 351,00 грн.

Крім того, загальна сума договору не перевищувала вартісних меж визначених п. 1.17. Переліку завдань із заходів Комплексної програми охорони довкілля Миколаївської області на 2018-2021 роки ( 52 392,514 тис.грн.).

Як вбачається з укладеного Договору № 160 від 23 грудня 2019 року Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради в 2019 році взяло на себе бюджетне зобов`язання з оплати за укладеним договором саме в розмірі бюджетних асигнувань передбачених Обласним бюджетом Миколаївської області на 2019 рік в сумі 15306351,00 грн. та цим же пунктом договору визначено порядок виникнення договірних зобов`язань залежності від реального фінансування, який передбачає напослідуючі роки будівництва (у разі неповного фінансування, передбаченого на поточний рік) обсяг робіт Сторони уточнюють додатковою угодою.

Разом з тим укладення такої додаткової угоди між Відповідачем за відсутності бюджетного фінансування прокурором не підтверджено. Тобто, взяття бюджетного зобов`язання без належного фінансування і передбачення коштів в бюджеті прокурором не доведено належними доказами.

Аналогічно, прокурором не надано доказів наявності кредиторської заборгованості облікованої Казначейством України за зареєстрованим бюджетним зобов`язаннями поза межами бюджетних асигнувань (договором № 160 від 23 грудня 2019 року).

Поряд з цим, відсутність і не передбачення подальшого бюджетного фінансування будівництва об`єкта не вказує на те, що в момент вчинення правочину сторонами не було дотримано вимог відносно реального настання правових наслідків, що обумовлені ним. Доказів того, що сторони діяли свідомо, не бажали реальності викання договору прокурором до матеріалів позовної заяви не надано.

При цьому, суд зазначає що посилання прокурора на судову практику, зокрема на постанови від 28.11.2018 у справі №908/44/17, від 04.12.2018 у справі №918/35/17, від 05.12.2018 у справі № 918/34/17, від 22.01.2019 у справі № 902/559/17, від 20.02.2019 у справі № 923/563/17, від 17.10.2019 у справі № 915/13/17, від 17.12.2019 у справі № 906/54/19, від 15.01.2020 у справі № 915/12/17, від 13.05.2020 у справі № 910/857/19, від 16.06.2020 у справі№ 910/9219/19, від 03.12.2021 у справі №915/634/20 є некоректним, оскільки в наведених постановах не розглядають аналогічні чи подібні прецеденти тому що предметом спору в цих справах є повернення коштів, відшкодування витрат чи позики та випливає з самої суті договору.

Щодо послань прокурора на порушення п. 18. ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», що спричинили обмеження конкуренції не відповідає дійсним обставинам, суд зазначає що вказаний пункт Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на момент проведення) надає визначення предмету закупівель. Цей пункт законодавства не встановлює жодних вимог до учасників, переможців чи конкуренції в закупівлі.

Разом з тим, прокурором не надано доказів вчинення перешкод надання доступу будь-якому з потенційних учасників до закупівлі UA-2019-11-13-001040-Ь з боку Управління житлово- комунального господарства Первомайської міської ради, а оголошення про закупівлю саме робіт (а не товарів чи послуг) обумовлено прийнятими рішення Миколаївської обласної ради, яка передбачає виконання заходів саме з реконструкції очисних споруд м. Первомайськ, що відповідно п. 27 ч. 1 ст. 1 Закону про закупівлі відповідає визначенню роботи.

Отже з урахуванням наведеного суд доходить висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення уповноваженої особи Управління житлово- комунального господарства Первомайської міської ради оформлене протоколом №105У від 11.12.2019, яким оголошено найбільш економічно вигідною пропозицією по закупівлі «Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області» пропозицію ТОВ «Енергозберігаючі технології» та оголошено намір про укласти з ним договір

Щодо посилань прокурора на невідповідність пропозиції ТОВ «Енергозберігаючі технології» кваліфікованим критеріям, а саме: не надано доказів на підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт, наявності обладнання та матеріально-технічної бази, наявності працівників відповідної кваліфікації суд зазначає.

Так, у поданій пропозиції ТОВ «Енергозберігаючі технології» міститься файл «Довідка про наявність обладнання Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області.pdf» на 6-ти аркушах яка передбачає залучення 39 одиниць різного роду техніки та в її підтвердження файл «Договір надання послуг технікою Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області.pdf» на 6-ти аркушах яка відповідає інформації зазначеній у довідці завантажений до системи «Prozorro» скріплений електронно-цифровим підписом, в якому міститься документи з переліком техніки та договір на її використання яка буде задіяна в ході виконання робіт з Реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області.

З урахуванням наведеного посилання прокурора про відсутність таких документів про наявність обладнання та матеріально-технічної бази є хибним.

Також, судом встановлено, що у поданій пропозиції ТОВ «Енергозберігаючі технології» міститься файл «Довідка про наявність працівників Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області.pdf» на 2-х аркушах з зазначенням посад та досвіду роботи на них. В підтвердження інформації зазначеної в довідці на працівників додано файли «Копія наказів на співробітників Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області-pdf» на 7-ми аркушах та «Копії ЦПУ робітників Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області.pdf» на 14 аркушах.

Що стосується відсутності інформації на робітників, зайнятих керуванням та обслуговуванням машин та робітники, зайнятих керуванням та обслуговуванням автотранспорту при перевезенні ґрунту і будівельного сміття в Довідці про наявність працівників Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області зазначена примітка, що такі працівники залучаються відповідно до Договору надання послуг разом з автотранспортом, будівельною технікою та вантажопідйомними машинами та механізмами, необхідними для виконання робіт. Вказане підтверджується п. 3.1.2 Договору вкладеного в файл ««Договір надання послуг технікою Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області.pdf».

Щодо твердження прокурора що пропозицією ТОВ «Енергозберігаючі технології» не підтверджено досвіду виконання аналогічного договору. п. 5 розділу III, суд зазначає.

Інструкція з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації по закупівлі UA-2019- 11-13-001040-Ь було встановлено кваліфікаційний критерій наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору є подання довідка відповідно Додатку 7 Форми 3 про виконання аналогічного договору, незалежно від форми власності та джерел фінансування, повинна включати інформацію щодо строку виконання.

Частиною другою статті 16 Закону передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. При цьому законодавство не містить визначення терміну аналогічний договір.

Разом з тим, як встановлено судом Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради при визначенні критерію у потенційних учасників наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів не встановлював вимог, що досвід виконання договорів будівельного підряду має стосуватись виключно суб`єктів господарювання які проводили реконструкцію очисних споруд.

Враховуючи, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить критеріїв визначення такого поняття як «аналогічний договір», замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі, й такого критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також може визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю «аналогічний договір» з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30 вересня 2020 року по справі №826/114/18.

Межі критерію «аналогічний договір» в даному випадку визначені, виходять зі специфіки предмету закупівлі та принципу недискримінації учасників закріпленого в ст. 5 Закону про публічні закупівлі.

Предметом закупівлі UA-2019-11-13-001040-Ь є виконання договору підряду з реконструкції об`єкта житлово-комунального господарства. Правила технічної експлуатації систем водопостачання та водовідведення населених пунктів України, затверджені Державного комітету житлово-комунального господарства від 05.07.1995 № 30 встановлюють один єдиний порядок технічної експлуатації систем і споруд водопостачання та водовідведення (в тому числі технічного обслуговування, ремонту та реконструкції). З вказаних обставин, тендерна документація не містила вимоги щодо обов`язкового надання договору підряду виключно на реконструкцію очисних споруд водовідведення.

У поданій пропозиції ТОВ «Енергозберігаючі технології» міститься файл «Довідка про досвід виконання договору Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області.pdf», файл «Документи щодо аналогічного договору Умань Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської. rar» та «Документи щодо аналогічного договору Полтава Реконструкція очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської о.rar». Поданий у складі пропозиції ТОВ «Енергозберігаючі технології» досвід виконання аналогічних договорів підтверджував досвід роботи на об`єктах житлово-комунального господарства з значним класом наслідків та позитивне їх виконання в різних регіонах України (Полтавська та Черкаська області).

З урахуванням наведеного вище, висновок прокурора відносно допущеного порушення законодавства в сфері публічних закупівель яке полягає у не відхиленні тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону є необґрунтованим.

Щодо позовних вимог про визнання договору №160 від 23.12.2019р. недійсним суд зазначає наступне.

Пунктом 5 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» ( в редакції чинній на момент його укладення) передбачено, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно з частиною першою статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Як встановлено судом, за результатами торгів на виконання положень статті 36 Закону України «Про публічні торги» між Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради та ТОВ «Енергозберігаючі технології» 23грудня 2019 року було укладено договір №160.

Згідно з частиною першою статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» мови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті

Статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Разом з тим, жодна із вказаних підстав, для визнання договору про закупівлю недійсним, яка передбачена спеціальним законом, у позовні заяві прокурора не визначена.

В постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 27.01.2020 у справі № 761/26815/17 зазначено, що недійсність правочину, договору, акта органу юридичної особи чи документу як приватноправова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати.

Отже, при розгляді позову про визнання недійсним правочину судом має бути встановлено не лише наявність підстав, з якими закон пов`язує визнання правочину недійсним, але й чи було порушене цивільне право або інтерес особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право (інтерес) порушене та в чому полягає порушення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Проте, прокурором у позовній заяві не наведено та необґрунтовано порушень Закону України «Про публічні закупівлі», з якими цей закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків статтею 37 вказаного Закону.

Крім того суд зазначає, що у випадку визнання договору недійсним державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення, оскільки Управління вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на добудову об`єкта так як частина бюджетних коштів які передбачайсь цільовою обласною програмою освоєно і забезпечено часткове виконання проекту на суму на суму 15306,351 тис грн. з 24 996,00 тис. грн. Тобто, Управління вже освоїло майже 62% коштів які передбачалось на проект «Реконструкції очисних споруд каналізації м. Первомайськ Миколаївської області» за укладеним Договором № 160 від 23.12.2019 року укладеного між Відповідачами.

Більш того, суд зазначає, що у разі визнання Договору недійсним, все отримане за договором мало б бути добровільно повернуте Управлінням до Товариства, адже відпала б правова підстава перебування його у власності, а Товариство в свою чергу мало б право на компенсацію збитків за знос цього обладнання (адже воно перебуває у користуванні Управління більше двох років). У разі неможливості повернути обладнання і виконане за договором, Управління повинне було б компенсувати Товариству вартість.

Отже з урахування наведеного вище, суд доходить висновку що позовна вимога про визнання недійсним договору №160 від 23.12.20019р. є недоведеною та такою що задоволенню не підлягає.

Щодо позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, то з урахування того що відповідна позовна вимога є похідною та наслідком від вимоги про визнання договору №160 від 23.12.2019 недійсним, в задоволення якої судом було відмовлено, відповідна вимога також задоволенню не підлягає

Інші посилання прокурора не спростовують висновків, до яких дійшов суд.

При цьому, суд звертає увагу сторін на те, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЧ), яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів… мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. І хоча п.1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суду обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Саме такі висновки викладені у рішенні ЕСПЧ від 10.02.2010р.у справі "Серявін та інші проти України"

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Таким чином, враховуючи вищезазначені обставини, аналізуючи норми законодавства та наявні в матеріалах справи докази, господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог Заступника керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області в повному обсязі.

Судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви покладаються на Миколаївську обласну прокуратуру відповідно до приписів ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України,

В И Р І Ш И В:

1. В задоволенні позову Заступника керівника Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області (55213, Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Івана Виговського, 18, код ЄДРПОУ 02910048) в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83, код ЄДРПОУ 40477150) в особі якого виступає Управління Південного офісу Держаудитслужби у Миколаївській області (54001, м. Миколаїв, вул. Спаська, 42-а, код ЄДРПОУ 41168670), Миколаївської обласної ради (54001, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 22, код ЄДРПОУ 25696652) до Управління житлово-комунального господарства Первомайської міської ради (55200, Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Грушевського, 3, код ЄДРПОУ 22436347) та до Товариства з обмеженою відповідальністю Енергозберігаючі технології (03040, м. Київ, вул. Ломоносова, 8Б, код ЄДРПОУ 31862999) відмовити повністю.

2. Судові витрати покласти на Миколаївську обласну прокуратуру (55213, Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Івана Виговського, 18, код ЄДРПОУ 02910048)

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Відповідно до ст. ст. 254, 256 ГПК України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 23 лютого 2023 р.

Суддя К.Ф. Погребна