Справа № 420/17118/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Завальнюка І.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін справу за адміністративним позовом Комунального підприємства «Одесміськелектротранс» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрспецполіграфія», про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із даним позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-09-14-004950-с від 15.11.2022.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 02.11.2022 Східний офіс Держаудитслужби розпочав моніторинг процедури закупівлі UA-2021-09-14-004950-с, замовником якого є Комунальне підприємство «Одесміськелектротранс» (далі КП «ОМЕТ», «Позивач»). Предметом вказаної закупівлі є послуги з друку разових квитків в електротранспорті. У відповідності п.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» КП «ОМЕТ» 21.11.2022 року оприлюднило аргументовані заперечення до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. За результатами моніторингу Відповідач у Висновку зазначає наступне порушення: невідповідність тендерної документації вимогам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України №992. Невідповідність, на думку Відповідача, полягає в наступному. Пунктом 12.6. проекту договору, що є Додатком 3 до тендерної документації визначено, зо «Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після повного та своєчасного виконання Виконавцем цього договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними, у випадках, передбачених, пунктами 17, 18 статті 14 Закону України «Про публічні закупівлі», а також згідно з умовами, зазначеними у договорі, але не пізніше ніж протягом трьох банківських днів з дня настання зазначених обставин». Проте, приписи ч.17 та 18 Закону України №922 стосуються підстав щодо відміни спрощеної закупівлі, а в даному випадку була проведена процедура відкритих торгів. Тобто, до тендерної документації включена інформація не у відповідності до законодавства. За результатами проведеної процедури закупівлі Замовником з переможцем торгів ТОВ «Укрспецполіграфія», укладено договір від 29.10.2021 №Т-ВМТЗП/2021/259, предметом закупівлі якого є послуги з друку разових квитків для проїзду в електротранспорті на суму 1 680 00,00 гривень. Моніторингом відповідності умов укладеного договору про закупівлю від 29.10.2021 року №Т-ВМТЗ-П/2021/259 умовами тендерної пропозиції переможця ТОВ «Укрспецполіграфія», в документах якої міститься проект договору (документ від 05.10.2021 №50/06) та проекту Договору, що є Додатком 3 до тендерної документації встановлено, умови укладеного договору від 29.10.2021 №Т-ВМТЗ-П/2021/259 стосовно повернення забезпечення виконання договору не відповідають умовам пункту 12.6 проекту договору, який міститься в тендерній документації та в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника. На підставі викладеного, Відповідач вважає укладений Договір нікчемним та зобов`язав КП «ОМЕТ» застосувати наслідки недійсного правочину про закупівлю від 29.10.2021. У Тендерну документацію Замовника за процедурою закупівлі відкриті торги «Послуги з друку разових квитків для проїзду в електротранспорті» за кодом ДК 021:2015: 79820000-8 - Послуги, пов`язані з друком (Ідентифікатор закупівлі ІІА2021-09-14-004950-с) (надалі за текстом - Закупівля) включено проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов (Додаток №3 до Тендерної документації), згідно з умовами ч.3 «Проект договору про закупівлю» розділу 6. «Результати торгів та укладання договору про закупівлю», проект Договору про закупівлю викладено в Додатку 3 до цієї тендерної документації. Учасник в складі тендерної пропозиції завантажує заповнений проект договору (в проекті договору не заповнюється п.4.1., 13.1., 13.2., стовпчики 7, 8, 9 Додатку 1 (Специфікація) проекту договору Додатку 3 тендерної документації [тобто дані щодо ціни, вартості договору та дані забезпечення виконання договору]), в якому у п 12.6 розділу 12 проекту договору допущена формальна помилка (описка) з посиланням на статті Закону №922, що стосуються відміни спрощеної закупівлі. Під час проведення процедури Закупівлі ні Замовник, ні Учасники вчасно не виявили формальної помилки (описки), тому Замовник не вчинив дій для своєчасного її виправлення шляхом внесення змін до Тендерної документації. Дана формальна помилка (описка) не впливає на результати Закупівлі. При розгляді тендерної пропозиції переможця - ТОВ «Укрспецполіграфія» Замовник звернув увагу на допущення формальної помилки (описки), що не впливають на зміст тендерної пропозиції. Частиною 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» передбачений опис та приклади формальних несуттєвих помилок згідно з наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» та на виконання пункту 19 частини 2 статті 22 Закону в тендерній документації наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Перелік формальних несуттєвих помилок не є вичерпним. Тому, згідно протоколу №_3 від 11.10.2021 р. засідання тендерного комітету КП «ОМЕТ» щодо розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Укрспецполіграфія» визнано переможцем Закупівлі, оскільки за результатами розгляду його пропозиція відповідає тендерній документації. На підставі рішення Замовника про повідомлення про намір укласти договір відповідно до ч. З ст. 33 Закону №922 Переможець Закупівлі - ТОВ «Укрспецполіграфія» надав усі необхідні документи, у тому числі банківську гарантію на забезпечення виконання умов договору, оформлену належним чином відповідно до чинного законодавства та умов оголошення Закупівлі. Відповідно до частини 2 статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Враховуючи вищевикладене, договір про закупівлю від 29.10.2021 № Т-ВМТЗП/2021/259 укладений із переможцем - ТОВ «Укрспецполіграфія» не підпадає під ознаки недійсного (нікчемного) правочину. Таким чином, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків, у запропонований органом фінансового контролю спосіб, а саме, усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору про закупівлю від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ- П/2021/259, є неможливим та призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - учасника (переможця процедури закупівлі), та матиме негативні наслідки для замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Ухвалою судді від 13.12.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; ухвалено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін; залучено в якості третьої особи Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрспецполіграфія».

03.01.2023 до суду від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на адміністративний позов, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що наслідком моніторингу процедури закупівлі встановлено, що відповідно до умов тендерної документації, переможець торгів надає не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання договору. Аналізом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону №922 встановлено наступне. Пунктом 12.6 проекту договору, що є Додатком 3 до тендерної документації визначено, що «Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після повного та своєчасного виконання Виконавцем цього договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними, у випадках, передбачених пунктами 17, 18 статті 14 Закону «Про публічні закупівлі», а також згідно з умовами, зазначеними у договорі, але не пізніше ніж протягом трьох банківських днів з дня настання зазначених обставин». На зазначене вище слід зауважити, що приписи частини 17 та 18 статті 14 Закону №922 стосуються підстав щодо відміни спрощеної закупівлі. Проте відповідно до даних електронної системи закупівлі Замовником при закупівлі послуг з друку разових квитків для проїзду в електротранспорті проведено за процедурою відкритих торгів. Слід зауважити, що умови повернення забезпечення виконання договору про закупівлю за результатами процедури закупівлі регламентовані пунктами 1,2,3,4 частини другої статті 27 Закону №922. Отже, відображення у тендерній документації вимоги щодо умов повернення забезпечення виконання договору про закупівлю не відповідає нормі абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства. За результатами проведеної процедури закупівлі Замовником з переможцем торгів ТОВ «Укрспецполіграфія» укладено договір від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259, предметом закупівлі якого є послуги з друку разових квитків для проїзду в електротранспорті на суму 1 680 000,00 гривень. Моніторингом відповідності умов укладеного договору про закупівлю від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259 умовам тендерної пропозиції переможця ТОВ «Укрспецполіграфія», в документах якої міститься проект договору (документ від 05.10.2021 № 50/06) та проекту Договору, що є Додатком 3 до тендерної документації встановлено, умови укладеного договору від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259 стосовно повернення забезпечення виконання договору не відповідають умовам пункту 12.6 проекту договору, який міститься в тендерній документації та в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника. Вищезазначене є недотриманням норми частини шостої статті 33, а також умов пункту 2.2 розділу VI тендерної документації, у якій визначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Таким чином, відповідно до частини першої статті 43 Закону Договір від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259 є нікчемним, оскільки він укладений з порушенням вимоги частини четвертої статті 41 Закону.

12.01.2023 до суду від Комунального підприємства «Одесміськелектротранс» надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зазначив, що вказане Відповідачем «порушення» - це описка, яка не впливає на результати процедури, та не є співрозмірним з наслідками, щоб вважатись порушенням. Перелік формальних (несуттєвих) помилок не є вичерпним, оскільки усі формальні несуттєві помилки передбачити неможливо. Головна суть, що вони не впливають на результати аукціону, не призвели до зміни ціни у процедурі закупівлі, та не завдали шкоди іншим учасникам відповідної процедури, які не оскаржували рішення замовника про визначення учасника переможцем процедури закупівлі. Також наголошує, що в оголошенні процедури закупівлі UA-2021-09-14-004950-c в розділі «Забезпечення виконання договору» перераховані випадки у яких Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: 1) після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю; 2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; 3) у випадках, передбачених статтею 43 Закону; 4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Усі витрати пов`язані з наданням забезпечення виконання договору про закупівлю здійснюються за рахунок коштів Переможця. У договорі про закупівлю від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259, що укладений між Замовником та переможцем ТОВ «Укрспецполіграфія» не вказані частини 17 та 18 статті 14 Закону №922, які стосуються підстав щодо відміни спрощеної закупівлі.

Пояснення щодо позову та відзиву від третьої особи до суду не надійшли.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що 14.09.2021 Комунальним підприємством «Одесміськелектротранс» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-09-14-004950-c із предметом закупівлі: «Послуги з друку разових квитків для проїзду в електротранспорті».

Згідно опису окремої частини або частин предмета закупівлі: 56000000 шт; послуги з друку разових квитків для проїзду в електротранспорті; місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 65007, Україна, Одеська область, територія Виконавця, територія Виконавця; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2022; ДК 021:2015: 79823000-9 Послуги з друку та доставки надрукованої продукції.

Згідно з видом та умовами надання забезпечення пропозицій учасників, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій: Розмір забезпечення тендерних пропозицій: 65 500,00 грн. Вид забезпечення тендерної пропозиції: електронна банківська гарантія. Вимоги та умови до забезпечення тендерної пропозиції зазначаються у відповідності до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» і Закону (далі - Вимоги), а саме: Гарантія надається за формою, наведеною в Додатку 1 до цієї Тендерній документації з урахуванням умов, викладених в даному пункті. Учасникам заборонено відступати від форми гарантії. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника (банківської гарантії) має дорівнювати або перевищувати 120 (сто двадцять) днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій включно. 1. Вимоги визначають обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - гарантія), банками (далі - гарант). 2. Терміни, зазначені у Вимогах і Формі, вживаються у значеннях, визначених Цивільним кодексом України, Законом України «Про публічні закупівлі», постановою Правління Національного банку України від 1512.2004 № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (у редакції постанови Правління Національного банку України від 25 січня 2018 року № 5). 3. Реквізити гарантії, визначені у Формі, є обов`язковими для складання гарантії. 4. У реквізитах гарантії: 1) щодо повного найменування гаранта зазначається інформація: - повне найменування гаранта, його ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія**; - код банку (у разі наявності); - адреса місцезнаходження; поштова адреса для листування; - адреса електронної пошти гаранта, на яку отримуються документи; - SWIFT-адреса гаранта; 2) щодо повного найменування принципала, яким є учасник процедури закупівлі, зазначається інформація: - повне найменування - для юридичної особи; - прізвище, ім`я та по батькові (у разі наявності) - для фізичної особи; - ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія - для принципала юридичної особи резидента**; - реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала фізичної особи - резидента (у разі наявності); - серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичної особи, яка через свої релігійні переконання відмовляється від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків) або індивідуальний податковий номер платника податку на додану вартість (у разі відсутності паспорта); - адреса місцезнаходження; 3) щодо повного найменування бенефіціара, яким є замовник, зазначається інформація: - повне найменування юридичної особи; ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія**; - адреса місцезнаходження; 4) сума гарантії зазначається цифрами і словами, назва валюти - словами; 5) у назві валюти, у якій надається гарантія, зазначається валюта, у якій надається гарантія, та її цифровий і літерний код відповідно до Класифікатора іноземних валют та банківських металів, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 04 лютого 1998 року № 34; 6) датою початку строку дії гарантії зазначається дата видачі гарантії або дата набрання нею чинності; 7) зазначається дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане; 8) зазначаються унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, у форматі UA-XXXX-XX-XX-XXXXXX-X та назва і вебсайта інформаційно-телекомунікаційної системи «PROZORRO»; 9) в інформації щодо тендерної документації зазначаються: - дата рішення замовника, яким затверджена тендерна документація; - назва предмета закупівлі / частини предмета закупівлі (лота) згідно з оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі; 10) строк сплати коштів за гарантією зазначається в робочих або банківських днях; 5. Гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не може містити додаткових умов щодо: - вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 Форми; - вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку; - можливості часткової сплати суми гарантії. (*даний пункт виконується у випадку встановлення вимоги щодо надання гарантії на паперовому носії). 6. Гарантія, яка складається на паперовому носії, підписується уповноваженою(ими) особою(ами) гаранта та скріплюється печатками (у разі наявності)*. 7. Гарантія, яка надається в електронній формі, підписується шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) гаранта та його печатки відповідно. 8. Зміни до гарантії можуть бути внесені в порядку, передбаченому законодавством України, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії. *даний пункт виконується у випадку встановлення вимоги щодо надання гарантії на паперовому носії. ** Під терміном «категорія бенефіціара» мається на увазі категорія замовника відповідно до частини 4 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: юридична особа, яка здійснює діяльність в окремих сферах господарювання. Під терміном «категорія принципала» мається на увазі організаційно-правова форма юридичної особи. Якщо учасник процедури закупівлі не є юридичною особою, то категорія принципала не зазначається. Під терміном «категорія гаранта» мається на увазі різновид фінансової установи, що видала гарантію, а саме: банк. 9. Назва Замовника: Комунальне підприємство «Одесміськелектротранс» Місцезнаходження Замовника: 65007, м. Одеса, вул. Водопровідна,1 Код ЄДРПОУ: 03328497 10. Банківська гарантія повинна бути оформлена з грошовим покриттям. На підтвердження наявності грошового покриття надається довідка з банку-гаранта про залишок коштів на рахунку принципала для грошового забезпечення (покриття) гарантії або на інших відповідних рахунках банку гаранта.

Участь в закупівлі приймали два учасника: ТОВ «Укрспецполіграфія» (остаточна пропозиція 2016000 грн) та ПрАТ «Артсервіс» (остаточна пропозиція 2083200 грн).

За результатами тендеру визнано переможцем даних торгів ТОВ «Укрспецполіграфія», із яким укладено договір від 29.10.2021 №Т-ВМТЗП/2021/259, предметом закупівлі якого є послуги з друку разових квитків для проїзду в електротранспорті на 2016000 гривень (ПДВ 336000 грн).

Відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, доручення Держаудитслужби №003100-18/6851-2022 від 05.09.2022, наказом Східного офісу Держаудитслужби від 01.11.2022 № 317 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, яке опубліковано 02 листопада 2022 о 17:20.

Підставою для здійснення моніторингу вказано: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-14-004950-с від 15.11.2022, предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон № 922), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства «Одесміськелектротранс» (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію учасника закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрспецполіграфія» (далі ТОВ «Укрспецполіграфія»), протоколи засідання тендерного комітету від 11.09.2021 №№ 3,4, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 11.10.2021, договір про закупівлю від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259

Наслідком моніторингу процедури закупівлі встановлено, що відповідно до умов тендерної документації, переможець торгів надає не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання договору.

Аналізом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону №922 встановлено, що пунктом 12.6 проекту договору, що є Додатком 3 до тендерної документації визначено, що «Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після повного та своєчасного виконання Виконавцем цього договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними, у випадках, передбачених пунктами 17, 18 статті 14 Закону «Про публічні закупівлі», а також згідно з умовами, зазначеними у договорі, але не пізніше ніж протягом трьох банківських днів з дня настання зазначених обставин».

На зазначене вище слід зауважити, що приписи частини 17 та 18 статті 14 Закону №922 стосуються підстав щодо відміни спрощеної закупівлі. Проте відповідно до даних електронної системи закупівлі Замовником при закупівлі послуг з друку разових квитків для проїзду в електротранспорті проведено за процедурою відкритих торгів.

Слід зауважити, що умови повернення забезпечення виконання договору про закупівлю за результатами процедури закупівлі регламентовані пунктами 1,2,3,4 частини другої статті 27 Закону №922.

Отже, відображення у тендерній документації вимоги щодо умов повернення забезпечення виконання договору про закупівлю не відповідає нормі абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

За результатами проведеної процедури закупівлі Замовником з переможцем торгів ТОВ «Укрспецполіграфія» укладено договір від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259, предметом закупівлі якого є послуги з друку разових квитків для проїзду в електротранспорті на суму 1 680 000,00 гривень.

Моніторингом відповідності умов укладеного договору про закупівлю від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259 умовам тендерної пропозиції переможця ТОВ «Укрспецполіграфія», в документах якої міститься проект договору (документ від 05.10.2021 № 50/06) та проекту Договору, що є Додатком 3 до тендерної документації встановлено, умови укладеного договору від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259 стосовно повернення забезпечення виконання договору не відповідають умовам пункту 12.6 проекту договору, який міститься в тендерній документації та в документах тендерної пропозиції зазначеного учасника.

Вищезазначене є недотриманням норми частини шостої статті 33, а також умов пункту 2.2 розділу VI тендерної документації, у якій визначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Таким чином, відповідно до частини першої статті 43 Закону Договір від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259 є нікчемним, оскільки він укладений з порушенням вимоги частини четвертої статті 41 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України від 26.01.1993 №2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору про закупівлю від 29.10.2021 № Т- ВМТЗ-П/2021/259 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд вважає зазначений висновок необґрунтованим, а позовні вимоги підлягаючими задоволенню у зв`язку з наступним.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

За приписами статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII, в редакції на час виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (частина перша).

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. (частина друга).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (частина шоста).

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Форми документів у сфері публічних закупівель було затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490.

Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082).

За обставин розглядуваного спору, відповідно до даних електронної системи закупівлі, Замовником при закупівлі послуг з друку разових квитків для проїзду в електротранспорті проведено за процедурою відкритих торгів. Зазначена обставина сторонами спору не заперечується та визнається.

При цьому, згідно з п. 1, 2, 3, 4 частини другої статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922), замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:

1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю;

2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;

3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону;

4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною 2 ст. 22 Закону № 922 зазначаються відомості, які Замовник вказує у тендерній документації, серед яких проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

У Тендерну документацію Замовника за процедурою закупівлі відкриті торги «Послуги з друку разових квитків для проїзду в електротранспорті» за кодом ДК 021:2015: 79820000-8 - Послуги, пов`язані з друком (Ідентифікатор закупівлі UA-2021-09-14-004950-c) (надалі за текстом Закупівля) включено проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов (Додаток №3 до Тендерної документації), згідно з умовами ч.3 «Проект договору про закупівлю» розділу 6. «Результати торгів та укладання договору про закупівлю», проект Договору про закупівлю викладено в Додатку 3 до цієї тендерної документації.

Учасник в складі тендерної пропозиції завантажує заповнений проект договору (в проекті договору не заповнюється п. 4.1, п. 13.1, а. 13.2, стовпчики 7, 8, 9 Додатку 1 (Специфікація) проекту договору Додатку 3 тендерної документації [тобто дані щодо ціни, вартості договору та дані забезпечення виконання договору]), в якому у п 12.6 розділу 12 проекту договору, як пояснив позивач у запереченнях на висновок фінансового моніторингу та в позовній заяві, допущена формальна помилка (описка) з посиланням на статті Закону №922, що стосуються відміни спрощеної закупівлі.

Як зазначає позивач, під час проведення процедури Закупівлі ні Замовник, ні Учасники вчасно не виявили вказаної помилки (описки), тому Замовник не вчинив дій для своєчасного її виправлення шляхом внесення змін до Тендерної документації. Дана формальна помилка (описка) не вплинула на результати Закупівлі. При розгляді тендерної пропозиції переможця - ТОВ «Укрспецполіграфія» Замовник звернув увагу на допущення формальної помилки (описки), що не впливають на зміст тендерної пропозиції.

При цьому в оголошенні процедури закупівлі UA-2021-09-14-004950-c в розділі «Забезпечення виконання договору» перераховані випадки у яких Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: 1) після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю; 2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; 3) у випадках, передбачених статтею 43 Закону; 4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Усі витрати пов`язані з наданням забезпечення виконання договору про закупівлю здійснюються за рахунок коштів Переможця.

На підставі рішення Замовника про повідомлення про намір укласти договір відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону №922 Переможець Закупівлі - ТОВ «Укрспецполіграфія» надав усі необхідні документи, у тому числі банківську гарантію на забезпечення виконання умов договору, оформлену належним чином відповідно до чинного законодавства та умов оголошення Закупівлі (відкриті торги).

Більш того, у договорі про закупівлю від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259, що укладений між Замовником та переможцем ТОВ «Укрспецполіграфія» не вказані частини 17 та 18 статті 14 Закону №922, які стосуються підстав щодо скасування спрощеної закупівлі.

Натомість, відповідно до п. 12.5 договору про закупівлю від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259, передбачено, що замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після повного та своєчасного виконання Виконавцем цього договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними, у випадках, передбачених статтею 32 Закону «Про публічні закупівлі», а також згідно з умовами, зазначеними у договорі, але не пізніше ніж протягом трьох банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Відповідач наголошує, що вищезазначене є недотримання норм ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», а також умов п. 2.2 розділу VI тендерної документації, у якій визначено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Фактично позиція відповідача зводить до того, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону (позивачем визнається допущення в текст проекту договору посилання на неналежні норми законодавства) та подальше укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Тобто укладання договору, який відповідає вимогам законодавства (оскільки посилання на невірні норми в ньому відсутні) відповідачем тлумачиться в аспекті не його не законності, а в аспекті невідповідності неправомірній (неналежній) тендерній документації.

Однак суд враховує, що допущення замовником описки в тендерній документації (в п. 12.6 договору (додаток 3)) не вплинуло в подальшому на визначення переможця закупівлі та укладення відповідного договору.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

При вирішенні цього спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації.

В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Натомість, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На переконання суду, відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, заходами, які вимагається вчинити Замовнику, їх співмірність та пропорційність, істотність та адекватність.

Враховуючи вищевикладене та те, що «вимога» відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть "виявлених порушень" не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з пунктом 19 частини першої статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 КАС України.

Відповідно до пунктів 1, 3 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору про закупівлю від 29.10.2021 № Т-ВМТЗ-П/2021/259 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені статтею 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Відтак, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про задоволення адміністративного позову.

Судові витрати розподілити відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 139, 242-246, 262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального підприємства «Одесміськелектротранс» (адреса 65007, м. Одеса, вул. Водопровідна, буд.1, ЄДРПОУ 03328497) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2, ЄДРПОУ 40477689), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрспецполіграфія» (02094 м. Київ, вул. Магнитогорська, 1-Е, код ЄДРПОУ 317328731), про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівель від 15.11.2022 № UA-2021-09-14-004950-с.

Стягнути з бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального підприємства «Одесміськелектротранс» судовий збір в розмірі 2481 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

СуддяІ.В. Завальнюк