УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №295/2309/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ст.124 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року. Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 секретарів

судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участі:

потерпілого ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

захисника обвинуваченого

ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_10

обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинувачуваного ОСОБА_9 та прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 15 лютого 2021 року,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнано винним за ч.1 ст.121 КК України та засуджено на 6 (шість) років позбавлення волі

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, з врахуванням вироку апеляційного суду Житомирської області від 30.08.2018 року, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за цим вироком, ОСОБА_9 визначено остаточне покарання - 6 (шість) років 3 (три) місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 у строк покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з 02.12.2016по 02.03.2017 та відбуте покарання за вироком апеляційного суду Житомирської області від 30.08.2018, з 12.07.2018 року по день набрання зазначеним вироком законної сили, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Початок строку покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з дня набрання оскаржуваним вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави, в особі Департаменту фінансів Житомирської обласної державної адміністрації, витрати, пов`язані із стаціонарним лікуванням потерпілого грошові кошти в сумі 4596,79 (чотири тисячі п`ятсот дев`яносто шість) грн.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 02.12.2016 року приблизно о 16 год. 50 хв. під час спілкування в телефонному режимі, між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , досягнуто згоди про зустріч поблизу будинку №127 по вул. Покровській в м. Житомирі.

В подальшому, цього ж дня приблизно о 16 год. 59 хв. ОСОБА_9 прибув на обумовлене місце, а саме ділянку місцевості поблизу свого місця проживання, будинку АДРЕСА_2 , де відповідно до раніше досягнутої домовленості зустрівся з ОСОБА_7 . В ході спілкування, між останніми виникла словесна суперечка, яка переросла у штовханину, під час якої ОСОБА_7 наніс декілька ударів молотком по голові ОСОБА_9 , у зв`язку з чим у останнього виник злочинний умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 .

Відштовхнувши ОСОБА_7 від себе на відстань близько 1 м, ОСОБА_9 маючи можливість залишити місце події, дістав з правої кишені своєї куртки гладкоствольний револьвер «SAFARI» mod 820G, калібру 9 мм R, який призначений для відстрілу патронів, споряджених метальними снарядами «несмертельної дії», серії НОМЕР_1 , після чого, здійснив два пострілі в напрямку ОСОБА_7 .

В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_7 тілесне ушкодження у вигляді рани на обличчі, скалково-вдавленого перелому кісток склепіння черепа, геморогічного забою головного мозку, внутрішньо мозкового крововиливу, дотичного поранення м`яких тканин голови зліва, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство - яке за висновками суду в наданих суду доказах підтвердження не знайшло.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 та прокурор Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_11 подали апеляційні скарги, згідно яких:

-адвокат ОСОБА_10 просить, вирок суду скасувати та винести новий вирок, яким дії ОСОБА_9 перекваліфікувати на ст. 124 КК України. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 02.12.2016 року по 02.03.2017 року, а також з 12.07.2018 року по день набрання вироком законної сили за вироком апеляційного суду Житомирської області від 30.08.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Свої апеляційні вимоги аргументує тим, що наявні в матеріалах провадження докази спростовують наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Посилається на те, що дії потерпілого ОСОБА_7 містили реальну загрозу життю ОСОБА_9 , так як потерпілий наносив його підзахисному удари молотком в голову.

Зазначає, що ОСОБА_9 дістав пістолет під час того як ОСОБА_7 наносив йому тілесні ушкодження за допомогою молотка, постріли здійснив в останнього з метою захисту себе від побиття, відразу як тільки вирвався. При цьому, ОСОБА_7 не припиняв наносити йому тілесні ушкодження, що підтверджується в судово-медичною експертизою за наявними тілесними ушкодженнями ОСОБА_9 .

Вказує, що такі обставини підтверджуються дослідженими судом першої інстанції матеріалами справи, а саме: показаннями свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_12 ; протоколом огляду місця події від 02.12.2016; висновком судово-медичної експертизи №2882 від 07.12.2016; висновками судово-медичної імунологічної експерти №1268,1266, 1267 від 29.12.2016 та №1321, 1322 від 30.12.2016; висновком судово-медичної імунологічної експерти №13 від 16.01.2017; протоколом проведення слідчого експерименту від 25.01.2017 за участі ОСОБА_9 .

Крім цього, зазначає, що висновком судово-медичної (імунологічної) експертизи від № 661 від 21.07.2020 по змивах речовини біологічного походження, яка була вилучена 02.12.2016 року на металевій ручці дверей під`їзду, а також на сходах під`їзду будинку, де проживав ОСОБА_9 встановлено, що знайдена кров людини, що може походити від останнього ОСОБА_9 , що також підтверджує показання останнього про самозахист.

- прокурор ОСОБА_11 просить, скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті - 8 (вісім) років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_9 призначити остаточне покарання, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Житомирського апеляційного суду від 30.08.2018 р. - 8 (вісім) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 02.12.2016 по 02.03.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Департаменту бюджету та фінансів Житомирської міської ради задовольнити повністю та стягнути з ОСОБА_9 - 4596 грн. 79 коп. на користь Департаменту бюджету та фінансів Житомирської міської ради.

Свої апеляційні вимоги аргументує тим, що суд першої інстанції ухвалюючи оскаржуваний вирок допустив неповноту судового розгляду, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а зазначені у цьому вироку висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує при цьому на те, що суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, а також незаконно зарахував обвинуваченому у строк його покарання відбуте покарання за вироком Житомирського апеляційного суду від 30.08.2018 року, з 12.07.2018 по день набрання цим вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України повністю доведена доказами, які містяться в матеріалах провадження.

Вказує, що ОСОБА_9 під час досудового розслідування та судового розгляду намагався спотворити фактичні обставини справи, стверджував, що саме потерпілий ОСОБА_7 напав на нього спочатку з металевою арматурою або трубою, потім з молотком або сокирою, якими намагався його вбити. Вказав, що сокиру працівникам поліції не видавав, для чого взяв на зустріч заряджену зброю пояснити не зміг.

Зазначає, що 02.12.2016, перед зустріччю з потерпілим обвинувачений вживав спиртні напої. З приводу здійснення пострілів в голову потерпілого вказав, що він здійснив їх на відстані 1 - 2 метри від останнього, з метою самозахисту. На питання чому не покликав на допомогу та не втік від потерпілого та викликав поліцію, відповіді не надав. Постійно змінював показання щодо походження у нього зброї.

Окрім вказаного, прокурор ОСОБА_13 вважає, що судом був проігнорований той факт, що молоток, яким начебто потерпілий бив обвинуваченого не містить ні слідів крові, ні інших слідів біологічного походження, на відміну від револьвера, який був вилучений на місці вчинення злочину.

Вважає, що перевірка показань обвинуваченого у ході слідчого експерименту та в суді, їх аналіз, співставлення з іншими доказами, у тому числі з показаннями свідка ОСОБА_12 , висновками проведених по справі експертиз та слідчих дій, свідчать про недостовірність тверджень ОСОБА_9 .

На думку прокурора, версія обвинуваченого ОСОБА_9 , щодо нападу потерпілого з молотком штучно створена останнім з метою уникнення справедливого покарання за вчинення особливо тяжкого злочину.

Крім цього зазначає, що обвинувачений надав покази у суді лише в кінці судового розгляду, намагаючись у такий спосіб уникнути відповідальності за скоєне.

Заслухавши доповідача,прокурора ОСОБА_8 ,яка підтрималавимоги апеляційноїскарги прокурора ОСОБА_11 та заперечилапроти задоволенняапеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 ,думку обвинуваченого ОСОБА_9 ,його адвоката ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, врахувавши висновки Об`єднаної палати Касаційного Верховного Суду від 19.09.2022 у справі № 295/2309/17 (т.4 а.с. 39-48), апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим, є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим, є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В свою чергу, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався та ухвалив даний вирок з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Так, апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та вважає їх такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Обгрунтовуючи вину ОСОБА_9 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення суд першої інстанції послався на такі докази:

- надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_9 , згідно яких останній свою вину у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України визнав частково, цивільний позов визнав повністю та розповів, що 02.12.2016, біля 16 год. перебував вдома, йому зателефонував ОСОБА_14 , в ході розмови виник словесний конфлікт, під час якого ОСОБА_14 у грубій формі почав вимагати щоб він вийшов у двір. ОСОБА_15 , погодившись вийшов у двір, де побачив групу з п`ятьох чоловіків, від яких вийшов ОСОБА_14 і за метр від нього, без будь-яких пояснень почав розмахувати молотком, удар прийшовся у лобну частину, а він почав закриватися руками та відходити, але ОСОБА_14 схопив його за куртку та наніс ще 4-5 ударів по голові, вуху та намагався його повалити на землю, у зв`язку з цим він поліз у кишеню за пістолетом. Йому вдалося вирватися з рук ОСОБА_14 і перебуваючи півобертом двічі вистрелив в останнього, забрав з його рук молоток і пішов до квартири вмитися, оскільки йшла кров. Вдома він змив кров з голови, набрав води і вийшов у двір де був ОСОБА_14 , якого облив водою, від чого останній захропів, а тому він його припідняв і крикнув до людей щоб викликали швидку. Попросив знайомого ОСОБА_16 потримати ОСОБА_14 , а він ще раз побіг по воду, виніс, облив останнього і коли побачив, що під`їхала швидка пішов додому. Пояснив, що молоток забрав до квартири як доказ того, що його бив ОСОБА_14 . Пояснив, що пістолет знайшов, дозвіл на його носіння не мав, пістолет був у нього завжди в кишені куртки, яку він одягнув коли виходив на зустріч. Зазначив, що в ОСОБА_14 не цілився, а здійснив постріли перебуваючи у положенні боком, коли ухилявся від ударів. Ствердив, що умислу вбивати ОСОБА_14 не мав, а вистрелив у останнього з ціллю самозахисту. Щиро розкаюється у вчиненому злочині;

- надані в суді першої інстанції показання потерпілого ОСОБА_7 , згідно яких останній розповів, що ОСОБА_15 є його троюрідним братом, в цілому взаємовідносини нормальні. 02.12.2016 розмовляв з ОСОБА_17 по телефону, під час розмови виник словесний конфлікт, але причину не пам`ятає і домовилися зустрітися біля будинку, де проживає ОСОБА_17 . Коли йшли назустріч один одному почув перший постріл, який його не зачепив, зустрілися, почали сперечатися, шарпали один одного за одяг, потім був другий постріл в голову, внаслідок чого втратив свідомість. Ствердив, що у нього в руках не було нічого, чи було щось в руках у ОСОБА_17 теж не бачив, але коли чув постріли вони були вдвох, сторонніх не було. Зазначив, що обвинувачений його провідував у лікарні, надавав матеріальну допомогу на лікування, просив пробачення. Претензій до ОСОБА_17 немає і просить його не карати;

- надані в суді першої інстанції показання свідка ОСОБА_12 , яка розповіла, що 02.12. о 17 год. домовилася про зустріч з ОСОБА_14 біля будинку № 129 по вул. Покровській. Приїхавши до місця зустрічі почала чекати і побачила потасовку двох чоловіків біля будинку № 117, зрозуміла, що це ОСОБА_14 і ОСОБА_17 , останні шарпали один одного, але не підходила до них. Почула спочатку перший постріл, а потім другий, ОСОБА_14 впав, а ОСОБА_17 втік і вона одразу підбігла до ОСОБА_14 , в цей час на вулицю знову вибіг ОСОБА_17 , який вилив на ОСОБА_14 відро води і знову забіг до під`їзду та більше не виходив. Було викликано швидку та поліцію. Зазначила, що не бачила чи було щось в руках у ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , але коли останні стояли один навпроти одного бачила спалах. Також показала, що їй відомо зі слів ОСОБА_14 , що у останнього з ОСОБА_17 були постійні конфлікти;

- надані в суді першої інстанції показання свідка ОСОБА_18 , яка розповіла, що працює медичною сестрою в обласній лікарні, куди швидкою доставлено потерпілого від поранення в голову. За повідомленням в картці швидкої та з лінії 102, що стріляв родич на ім`я ОСОБА_19 ;

- надані в суді першої інстанції показання свідка ОСОБА_20 , який розповів, що працював в патрульній поліції, точної дати не пам`ятає перебував на чергуванні разом з Вигівським та було отримано виклик про стрільбу на вул. Покровській. Прибувши на місце, виявили потерпілого, який лежав на землі, була пошкоджена голова, йшла кров. Коли прибула карета швидкої, занесли потерпілого до автомобіля, останній був без свідомості. Від присутніх дізналися, що був конфлікт між чоловіками, чули стрільбу і чоловік, який стріляв втік до під`їзду будинку та живе на першому поверсі. Зайшли до під`їзду, на їх стук двері відчинив обвинувачений, в квартирі була ще жінка та собака. Викликали СОГ, відомо, що у ОСОБА_17 знайшли пристрій для відстрілу куль. Зазначив, що не пам`ятає чи були у ОСОБА_17 тілесні ушкодження, бачив лише його червоне обличчя;

- надані в суді першої інстанції показання свідка ОСОБА_21 , який розповів, що працює поліцейським і прибув за викликом на вул. Покровську, де вже були інші патрульні та карета швидкої допомоги. Дізналися квартиру, куди втік чоловік, який стріляв, куди вони прослідували, двері відчинив ОСОБА_17 , вів себе адекватно, не чинив супротив, пояснив, що з братом був конфлікт, в ході якого здійснив вистріли. Не пам`ятає чи були у ОСОБА_17 видимі тілесні ушкодження;

- протокол огляду місця події від 02.12.2016, зі змісту якого вбачається, що біля будинку АДРЕСА_2 виявлено на снігу калюжу речовини бурого кольору, на повороті до під`їзду № 8 зазначеного будинку та вхідних дверях, у під`їзді виявлено плями бурого кольору (т.2 а.с.38);

- висновок судово-медичної експертизи № 69 від 12.01.2017, зі змісту якого вбачається, що у потерпілого ОСОБА_7 виявлено тілесні ушкодження у вигляді рани на обличчі, скалково-вдавленого перелому кісток склепіння черепа, геморогічного забою головного мозку, внутрішньо мозкового крововиливу, дотичного поранення м`яких тканин голови зліва, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя. Враховуючи локалізацію та кількість виявлених тілесних ушкоджень вважає, що було здійснено два постріли (т.2 а.с.54);

- протокол огляду місця події від 02.12.2016, зі змісту якого вбачається, що в квартирі АДРЕСА_3 виявлено молоток з дерев`яним руків`ям, предмет ззовні схожий на пістолет типу револьвер з маркуванням «SAFARI» mod 820G, калібру 9 мм R, серії НОМЕР_1 , сокиру, предмет схожий на біту (т.2 а.с.57);

- висновок судової цитологічної експертизи № 291/ц від 22.12.2016, зі змісту якого вбачається, що при дослідженні молотка, вилученого під час огляду місця події 02.12.2016, слідів крові та клітин не виявлено (т.2 а.с.67);

- висновок судової імунологічної експертизи № 13 від 16.01.2017, зі змісту якого вбачається, що на змивах руків`я предмету схожого на пістолет виявлено кров, яка може походити як від ОСОБА_22 так і ОСОБА_23 (т.2 а.с.79);

- висновок судової балістичної експертизи № 1/26 від 27.02.2017, зі змісту якого вбачається, що вилучений у ОСОБА_24 револьвер є ручною гладкоствольною вогнепальною зброєю, який призначений для відстрілу патронів, споряджених метальними снарядами «несмертельної дії» калібру 9 мм. R та 9 мм. Р.А. Конструкція револьвера не дозволяє здійснити постріли штатними патронами до бойової зброї без внесення змін у конструкцію патронів або револьвера. Револьвер виготовлений промисловим способом в Україні (т.2 а.с.83);

- протокол слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_12 , зі змісту якого вбачається, що остання розповіла та показала про обставини події, які відбулися 02.12.2016, які є аналогічними з показаннями, які вона надала під час допиту в суді першої інстанції(т.2 а.с.90);

- висновок судової медичної експертизи № 2882 від 07.12.2016, зі змісту якого вбачається, що у ОСОБА_9 виявлено синці на волосистій частині голови, садно на чолі, синець та садно на лівій вушній раковині, які утворилися від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, виявлені тілесні ушкодження не могли утворитися внаслідок падіння з положення стоячи (т.2 а.с.155);

- висновок судової імунологічної експертизи № 661 від 21.07.2020, зі змісту якого вбачається, що у змивах з дверей в під`їзд та у змивах зі сходів в під`їзді походження крові від ОСОБА_9 не виключається (т.2 а.с.199);

- висновок комплексної медико-балістичної експертизи № 160 від 31.12.2020, зі змісту якого вбачається, що встановити механізм спричинення ушкоджень у ОСОБА_7 не представилося можливим, однак спричинення поранення його в результаті дотичної дії снаряду, що випущений при пострілі з пристрою для відстрілу гумових куль, в тому числі і Safari 820 G не виключається. Сліпе поранення лівої лобної ділянки з дірчастим переломом лобної кістки зліва з наявністю стороннього тіла в кінці раневого каналу утворився від дії кулі випущеної при пострілі з пристрою для відстрілу гумових куль, яким міг бути Safari 820 G. В зв`язку з ушкодженням шкіри, не прикритої одягом проведення експериментальних пострілів з метою встановлення відстані пострілів при експертизі живих осіб неможливе. Згідно літературних даних при експериментальних пострілах на трупному матеріали, з відстані 1 м. при пострілах для відстрілу гумових куль утворювалися проникаючі поранення черепа. В момент спричинення сліпого поранення з вхідним отвором лобної клітки зліва ОСОБА_7 був повернутий до дульного зрізу пристрою для відстрілу гумових куль обличчям. Висловитися якою стороною голови, за умови пострілу, був повернений Гурський при утворенні ушкодження м`яких тканин лівої тім`яної ділянки до дульного зрізу пристрою не представляється можливим. Утворення виявлених у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, за обставин вказаних обвинуваченим в ході слідчого експерименту не виключається (т.2 а.с.245).

Згідно ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В свою чергу, зі змісту апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 вбачається, що останній просить провести часткове дослідження обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення викладених у тексті його апеляційної скарги, тобто доказів, якими суд першої інстанції мотивує свої висновки.

Дослідивши повторно в ході апеляційного розгляду цього провадження докази вини обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційний суд вважає, що ці докази є допустимими, у розумінні ст.85 КПК України, однак, не погоджується з їх оцінкою судом першої інстанції, як таких, що підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Положеннями ч.1 ст.121 КК України передбачено, що відповідальність за вказаною нормою закону настає за вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто, умисного тілесного ушкодження небезпечного для життя в момент заподіяння, чи такого, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, каліцтво статевих органів, психічну хворобу або інший розлад здоров`я, поєднаного зі стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя.

У постанові Верховного Суду Касаційного кримінального суду від 15.08.2019, справа № 750/3256/17 також зазначено, що за нормативним визначенням умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідками, а із суб`єктивної сторони умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК України).

Водночас, заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони, передбачає відповідальність за ст.124 КК України та не може кваліфікуватись за ст.121 КК України.

Відповідно до положень ч.1 ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Згідно ч.4 ст.95 КК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Повторно допитаний судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що повністю підтримує ті показання, які надав в суді першої інстанції, а саме про те, що 02.12.2016, потерпілий ОСОБА_7 , без будь-яких пояснень почав розмахувати та наносити йому удари молотком, в тому числі і в голову, намагався при цьому його повалити. Від вказаних ударів потерпілого він закривався руками та йому вдалось вирватись від ОСОБА_7 , при цьому він витяг з кишені зазначений вище пістолет та перебуваючи півобертом до потерпілого двічі вистрелив останньому в голову та забрав у нього вказаний молоток.

Вищевказані показанняобвинуваченого такожпідтверджуються повторно дослідженимв апеляційномусуді протоколом слідчогоексперименту тадолученим донього відеозаписом,за участі ОСОБА_9 від 25.01.2017(т.2а.с.154),зі змістуяких вбачається,що останнійв присутностіпонятих таінших учасниківслідчої діїрозповів тапоказав,що пострілив потерпілоговін здійснювавсаме підчас захистувід ударівмолотком зісторони останнього.

Повторно допитаний судом апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_7 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань також розповів, що все відбувалось саме так, як вказує обвинувачений ОСОБА_9 .

Повторно допитана судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_12 , яка була єдиним очевидцем вищевказаного конфлікту між обвинуваченим та потерпілим повністю підтримала зазначені вище показання надані нею в суді першої інстанції.

В свою чергу, апеляційний суд не вважає за необхідне здійснювати повторний допит свідків свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_20 та ОСОБА_25 , оскільки дані свідки безпосередніми очевидцями конфлікту між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 не були, а тому їх показання не можуть впливати на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Таким чином, вищевказані показання обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_12 та зміст протоколу слідчого експерименту від 25.01.2017 з додатками за участі ОСОБА_9 , у сукупності спростовують зазначені в оскаржуваному вироку твердження про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, у зв`язку відсутність в його діях суб`єктивної сторони цього злочину.

Водночас, підтверджена доказами вказаними динаміка зазначених дій обвинуваченого ОСОБА_9 по відношенню до потерпілого ОСОБА_7 свідчить про те, що обвинувачений спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження під час необхідної оборони від агресивних дій останнього, перевищивши її межі, тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.124 КК України.

Інші повторно досліджені судом апеляційної інстанції докази, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку також у своїй свідчать про те, що ОСОБА_9 спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження саме під час необхідної оборони від останнього, перевищивши її межі.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно оцінивши наявні в матеріалах кримінального провадження докази прийшов до висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи та неправильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України.

Такі порушення, відповідно до ст.409 КПК України є підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

З урахуванням наведеного, апеляційні доводи адвоката ОСОБА_10 про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ст.124 КК України є обгрунтованими та підлягають задоволенню.

В свою чергу, враховуючи зазначені вище обставини, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, з підстав відсутності доказів в обвинуваченого ОСОБА_9 умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_26 .

Відповідно до п.22 ППВСУ № 2 від 07.02.2003 «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров`я особи», наявність умислу на вбивство слід вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, треба враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передували події, їх стосунки.

Проаналізувавши наявні в матеріалах провадження докази, суд першої інстанції правильно вказав, що про відсутність умислу у ОСОБА_9 на вбивство потерпілого свідчить поведінка обвинуваченого, який після пострілів у ОСОБА_7 утримався від подальших протиправних дій, надавав допомогу останньому відливаючи його водою, тим самим намагався запобігти тяжким наслідкам.

Крім цього, про відсутність умислу в обвинуваченого на вбивство потерпілого свідчать встановлені матеріалами провадження обставини конфлікту між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , а саме те, що потерпілий 02.12.2016 першим набрав обвинуваченого та прибув до будинку останнього для з`ясування відносин, мав при собі молоток, яким почав наносити удари ОСОБА_9 . Останній з метою захисту спричинив ОСОБА_7 тілесні ушкоджень використовував пристрій для відстрілу гумових куль, з метальними снарядами «несмертельної дії», хоча, у разі наявності умислу на вбивство потерпілого міг підготуватися та використати для реалізації такого умислу інші предмети, які були у нього виявлені в ході огляду місця проживання (сокира, ножі, бита).

У зв`язку з вказаним, апеляційні вимоги прокурора ОСОБА_11 про визнання обвинуваченого ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України задоволенню не підлягають.

Крім цього, апеляційний суд не бере до уваги апеляційні доводи прокурора про неправдивість версії обвинуваченого про наявність в руках потерпілого молотка, оскільки в судовому засіданні під час апеляційного розгляду цього провадження, потерпілий ОСОБА_7 будучи попередженим про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань підтвердив, що під час конфлікту з ОСОБА_9 молоток у нього в руках був і ним він наносив удари обвинуваченому.

Змістом висновку експерта № 2882 від 07.12.2016 також встановлено, що виявлені в обвинуваченого ОСОБА_9 тілесні ушкодження могли утворитись від дії тупих твердих предметів з обмежено контактуючою поверхнею та не могли утворитись внаслідок падіння з положення стоячи ( т.2 а.с.153).

Надані в ході проведення вказаної експертизи пояснення ОСОБА_9 про те, що виявлені у нього тілесні ушкодження утворились внаслідок ударів трубою чи арматурою, апеляційний суд також не може вважати належними та допустимими доказами про обставини подій вказаного кримінального правопорушення, оскільки, як зазначено вище, згідно вимог ст.ст. 23, 95 КПК України, суд бере до уваги лише ті показання, які надані безпосередньо під час судового розгляду справи, або отримані в порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Також апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_9 під час вчинення злочину перебував в стані алкогольного сп`яніння.

З даного приводу суд першої інстанції прийшов до правильних висновків, що доказів перебування ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення кримінального правопорушення не здобуто, оскільки під час досудового розслідування кримінального провадження, після затримання обвинуваченого в день вчинення злочину не було вжито заходів щодо проведення огляду останнього на наявність чи відсутність етилового спирту.

За таких обставин, суд першої інстанції обгрунтовано виключив, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Окрім зазначеного, суд першої інстанції постановляючи оскаржуваний вирок допустив і інші порушення вимог матеріального права.

Так, вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено йому покарання 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, судом враховано вирок Апеляційного суду Житомирської області від 30.08.2018, за яким ОСОБА_9 було визнано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі (т.2 а.с. 211).

При цьому, місцевий суд застосував положення ч.4 ст.70 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень до покарання за оскаржуваним вироком приєднав частину невідбутого покарання за вироком Апеляційного суду Житомирської області від 30.08.2018.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст.72 цього Кодексу.

Таким чином, суд першої інстанції не дотримався приписів кримінального закону під час призначення остаточного покарання за цим вироком, оскільки замість визначення покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань та зарахування покарання відбутого повністю або частково за попереднім вироком, як того вимагають ч.ч.1, 4 ст.70 КК України, приєднав частину невідбутого покарання за вироком Апеляційного суду Житомирської області від 30.08. 2018, тобто, фактично застосував положення ч.1 ст.71 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім цього, суд першої інстанції помилково зарахував ОСОБА_9 у строк покарання відбуте покарання за вироком Житомирського апеляційного суду від 30.08.2018 року з 12.07.2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі, з таких підстав.

Згідно матеріалів кримінального провадження, дійсно вбачається, що ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 13.07.18 року відносно ОСОБА_9 з 12.07.2018 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, до 12.09.2018 року, у кримінальному провадженні №12018060020002827 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. (т. 1 а.с. 191-194).

При цьому, в матеріалах судової справи відсутні докази того, що обвинувачений ОСОБА_9 у вказаний період, з 12.07.18 по 12.09.2018, перебував в умовах попереднього ув`язнення в межах кримінального провадження по факту вчинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону №838-VIII, який підлягає застосуванню, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі здійснюється в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення та провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

В розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

З урахуванням наведеного, підстав для зарахування в строк відбуття покарання ОСОБА_9 вказаного періоду, з 12.07.18 по 12.09.2018 у суду першої інстанції не було, оскільки цей строк може бути врахований лише у кримінальному провадженні №12018060020002827 за ст.187 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне виключити з резолютивної частини оскаржуваного вироку вказівку про зарахування в строк покарання обвинуваченому відбутого покарання за вироком апеляційного суду Житомирської області від 30 серпня 2018 року строку - з 12 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Водночас, апеляційний суд враховує положення п.106 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, згідно яких, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і до неї продовжували застосовувати заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом № 2046 VII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, у зв`язку з чим вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 19.09.2022 по день набрання оскаржуваним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки з 19.09.2022 до обвинуваченого ОСОБА_9 знову застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою у цьому кримінальному провадженні ( т.4 а.с. 48).

Таким чином, враховуючи, що суд першої інстанції невірно оцінив наявні в матеріалах провадження докази, неправильно кваліфікував дії обвинуваченого та допустив інші зазначені вище порушення норм матеріального права, а також враховуючи положення ст. 409 КПК України, апеляційний суд вважає, що оскаржуваний вирок суду слід змінити.

До висновку про зміну вироку суду першої інстанції апеляційний суд приходить з таких підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок лише у разі:

- необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

- необхідності застосування більш суворого покарання;

- скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

- неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При цьому, згідноч.1 ст. 418 КПК України, будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.

Враховуючи, що суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого на кримінальне правопорушення з менш суворим покаранням та не встановив підстав для погіршення становища останнього, апеляційний суд вважає, що вданому випадку слід прийняти рішення саме про зміну оскаржуваного вироку.

Крім цього, така позиція, що суд апеляційної інстанції за відсутності погіршення становища засудженого має постановити не вирок а ухвалу підтверджується висновками Постанови Верховного Суду від 28.04.2022 у справі № 698/8/18.

З урахуванням наведеного у сукупності, апеляційний суд вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції слід змінити, в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання. Призначити ОСОБА_9 остаточне покарання з застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Крім цього, виключити з резолютивної частини даного вироку вказівку про зарахування обвинуваченому в строк покарання відбутого покарання за вироком Апеляційного суду Житомирської області від 30.08.2018 року, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі. Зарахувати останньому згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні, з 19.09.2022 по день набрання оскаржуваним вироком законної сили.

Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинувачуваного ОСОБА_9 та прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 15 лютого 2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України ( в редакції станом на 02.12.2016 року) та призначити останньому покарання за вчинення вказаного кримінального правопорушення - 2 (два) роки обмеження волі.

Призначити обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання згідно правил ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Апеляційного суду Житомирської області від 30.08.2018 року - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень покарання відбуте за попереднім вироком Житомирського апеляційного суду від 30.08.2018, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку першої інстанції вказівку про зарахування ОСОБА_9 в строк покарання відбутого покарання за вироком Апеляційного суду Житомирської області від 30.08.2018 року, з 12.07.2018 року по день набрання оскаржуваним вироком законної сили, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 , згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення, з 19.09.2022 по день набрання оскаржуваним вироком законної сили, з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою , в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: