Справа №:755/1500/23

Провадження №: 1-кп/755/804/23

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" лютого 2023 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі - Суд) у складі головуючої судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 та сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду місті Києві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 жовтня 2022 року за № 12022100040003235 за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 200, ч. 1 ст. 361 Кримінального кодексу (далі КК) України, установив :

Суть питання, що вирішується ухвалою

У провадження суду надійшов обвинувальний акт у наведеному кримінальному провадженні з огляду на, що у справі було призначено підготовче судове засідання на розгляд у якому винесено питання регламентовані ст.ст. 314-316 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) України.

Позиція сторін

Сторони кримінального провадження з боку обвинувачення та захисту вважали за можливе призначити кримінальне провадження до судового розгляду, оскільки обвинувальний акт складений із дотриманням вимог ст. 291 КПК України, підстав для закриття провадження, внесення подання про визначення підсудності немає.

Стислий виклад обставин справи

Згідно обвинувального акта складеного 31 січня 2023 року слідчим СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_5 та затвердженого того ж дня прокурором Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 слідує, що ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 200, ч. 1 ст. 361 КК України.

Щодо обвинувачення за ч. 1 ст. 361 КК, то в обвинувальному акті вказано наступне: [… ОСОБА_4 09.10.2023 у невстановлений в ході досудового розслідування конкретний час, маючи у користуванні викрадений мобільний телефон марки використовуючи IPHONE 7, належний потерпілому ОСОБА_7 , мобільний додаток «ПУМБ Online», який, згідно p Законом України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», є електронним платіжним засобом, та, відповідно до Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», є інформаційною (автоматизованою системою, переслідуючи прямий умисел, направлений на здійснення протиправних дій в сфері використання електронно-обчислювальних машин, систем та комп`ютерних мереж i мереж електрозв`язку, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки у формі підробки та витоку інформації та бажаючи їх настання, порушуючи процедуру отримання дозволу на проведення операцій з використанням спеціального платіжного засобу авторизації, не санкціоновано, тобто самочинно, без дозволу держателя спеціального засобу або уповноваженої особи, втрутився в роботу електронного платіжного засобу, що виразилось у вводі персонального ідентифікаційного номеру кредитної картки B AT «ПУМБ» № НОМЕР_1 , встановленого у вищевказаний платіжний засіб для ідентифікації держателя спеціального платіжного засобу під час здійснення операцій з її використання, використовуючи дані клієнта АТ «ПУМБ» ОСОБА_8 виманивши в останнього пін-код до вищевказаного мобільного додатку та отримавши таким чином доступ до електронного платіжного засобу мобільного додатку «ПУМБ Online», втрутився у роботу вказаного електронного платіжного засобу без дозволу потерпілого ОСОБА_8 , що призвело до підробки інформації про переводу коштів від його імені.

Своїми діями ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 361 КК України, а саме несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем, що призвело до витоку та блокування інформації…].

В частині обвинувачення за ч. 1 ст. 200 КК, то в цій частині в обвинувальному акті сторона обвинувачення навела наступні аргументи: […09.10.2022 ОСОБА_4 у не встановлений конкретний час та місці, діючи з прямим умислом, спрямованим на підробку платіжних карток та неправомірне використання електронних грошей, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок викраденого майна, маючи у користуванні мобільний телефон марки IPHONE 7, належний потерпілому ОСОБА_8 , за допомогою мобільного додатку «ПУМБ Online» підробив документи на переказ грошових коштів банківської кредитної картки, відкритої в АТ «ПУМБ» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_8 , та незаконно перерахував грошові кошти в сумі 1421,00 грн на банківську картку НОМЕР_2 .

Своїми діями ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 200 КК України, тобто незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, електронними грошима, обладнання для їх виготовлення…].

Кримінальне процесуальне законодавство

Обвинувальний акт, згідно з ч. 4 ст. 110 КПК України, є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 291 КПК України визначений виключний перелік відомостей, що має містити обвинувальний акт.

Зокрема, в силу п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали

Заслухавши думку учасників кримінального провадження, дослідивши клопотання захисників та додані матеріали, Суд дійшов висновку, що обвинувальний акт, у порядку п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, підлягає поверненню прокурору, оскільки він не відповідає вимогам цього Кодексу, з огляду на наступне.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 01 листопада 2021 року в справі № 161/7092/20 вказала, що кримінальний процесуальний закон не містить вичерпного переліку порушень у складанні обвинувального акта, що обумовлює його повернення.

Однак норма п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України відсилає до ст. 291 цього Кодексу, що надає можливість визначити перелік порушень, які є похідними від закріплених у цій статті вимог до підсумкового документа досудового розслідування: порушення, які стосуються змісту та форми самого обвинувального акта; порушення, які стосуються змісту та наявності додатків до обвинувального акта.

Цей обвинувальний акт не відповідає КПК, оскільки є наявними порушення, які стосуються його змісту в частині викладу обставин передбачених п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Так, згідно з висновком Верховного суду України від 24 листопада 2016 року у справі №5-328кс16 під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Отже, закон вимагає обов`язкового відображення в обвинувальному акті трьох складників: фактичних обставин кримінального правопорушення; правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується термін «формула обвинувачення»); формулювання обвинувачення.

Що стосується викладу фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, то структурні елементи, які входять до підозри та формалізуються у повідомленні про підозру, мають повністю відтворюватися в обвинувальному акті, а тому вони викладаються в ньому так, як їх встановив прокурор за результатами досудового розслідування, і у тому обсязі, який, на думку останнього, підтверджує сформоване обвинувачення (постанова Верховного Суду від 21 квітня 2021 року в справі № 295/12923/19).

Наведене означає, що визначення обсягу та способу викладення фактичних обставин кримінального правопорушення у тексті обвинувального акта належить до повноважень прокурора, а тому ані суд, ані інші учасники судового провадження не можуть вимагати змінити їх виклад.

Разом з тим, в частині обвинувачення за ст. 361 КК слід зауважити, що воно є некоректним в частині деталей вчинення такого діяння, зокрема щодо його дати, місця вчинення та наслідків.

Так, в акті вказано, що події відбувалися 09 жовтня 2023 року, однак ця дата не є дійсною, оскільки на час складання акта не настала.

Місце вчинення цього кримінального правопорушення в акті також не зазначено, як і не містить він у собі вказівки на те, що події відбулися, для прикладу, [… у невстановлений конкретний час та місці …]. Сторона обвинувачення тільки вказала, що йдеться про невстановлений [… конкретний час …], і все.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню "обвинувачення" особі, стосовно якої порушено кримінальну справу.

Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 у справі «Камасінскі проти Австрії» № 9783/82, п. 79).

Крім того, Суд констатував, що положення підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» п.52).

Таким чином, особа, якій висунуте обвинувачення, повинна бути детально поінформована про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які ніби-то мали місце і є підставою для висунення обвинувачення, а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів.

Ба більше, обвинувачення за статтею 361 КК викладено в редакція, яка не є дійсною станом на 09 жовтня 2022 року.

В акті вказується про несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем, що призвело до витоку та блокування інформації.

Тобто, йдеться про ч. 1 ст. 361 КК в редакції Законів № 908-IV від 05.06.2003, № 2289-IV від 23.12.2004; із змінами, внесеними згідно із Законом № 770-VIII від 10.11.2015, яка власне передбачала в собі несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації.

Разом з тим, згідно Закону України № 2149-IX від 24.03.2022 «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо підвищення ефективності боротьби з кіберзлочинністю в умовах дії воєнного стану», який діє з 03 квітня 2022 року, ст. 361 КК викладено в такій редакції: [… 1. Несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж ...

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб …

3. Дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, якщо вони призвели до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації …].

Відповідно з 03 жовтня 2022 року положення частини першої цієї статті КК не містять у своїй диспозиції вказівку на наслідки у формі витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації, оскільки їх віднесено для кваліфікуючих за частиною третьої наведеної статті вказаного Кодексу.

Це обумовлено тим, що Законом внесено зміни до статей 361, 3611 КК з метою приведення термінології у відповідність із Законом України від 16 грудня 2020 року № 1089-IX "Про електронні комунікації" й вимогами іншого законодавства України у сфері кібербезпеки. Також статтю 361 КК викладено в новій редакції, якою розмежовується ступінь відповідальності за несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж в залежності від спричинених наслідків, а також посилюються санкції за вчинення відповідного кримінального правопорушення.

Згідно з частиною другою статті 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Верховний Суд України у своїй постанові від 19.05.2016 (справа № 5-389 кс15) зазначив, що однією зі стадій застосування права є стадія визначення (встановлення) тієї норми закону, яка охороняє права, свободи та інтереси особи і встановлює відповідальність за посягання на них - вид та міру юридичної відповідальності. Саме на цій стадії відбувається вибір такої норми, з`ясовуються її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент скоєння посягання, встановлюється її дія у часі, просторі та за колом осіб.

Підставами застосування норми закону є скоєння злочину, фактичні обставини якого й зумовлюють її вибір. Коли фактичні обставини діяння й норма права, яка передбачає кримінальну відповідальність за його скоєння, встановлені правильно, однак неправильно обрана форма закону - застосована не та частина статті закону, чи редакція статті, яка не була чинною на момент злочину, або ж не давала підстав для застосування її зворотної дії в часі, то таке застосування закону про кримінальну відповідальність є незаконним.

Таким чином, в цій частині (щодо обвинувачення за ч. 1 ст. 361 КК) обвинувальний акт слід привести у відповідність п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК, з урахуванням положень ст. 4 КК, оскільки застосування норми, яка не була чинною на ммоент описаних в акті подій, в силу позиції ВСУ у справі № 5-389 кс15, є незаконним.

Понад це, обвинувачення за ст. 200 КК стосується того, що [… ОСОБА_4 за допомогою мобільного додатку «ПУМБ Online» … підробив документи на переказ грошових коштів банківської кредитної картки … та незаконно перерахував грошові кошти …], однак у підсумку такі дії кваліфікуються [… як незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, електронними грошима, обладнання для їх виготовлення…].

Суть діяння в частині можливих дій пов`язаних з електронними грошима, обладнання для їх виготовлення не є розкритою, оскільки йдеться про звинувачення в частині дій щодо підробки документів на переказ грошових коштів та про сам переказ, тобто про незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків.

В обвинувальну акті не розкриваються деталі характеристики імовірно підробних документів, зокрема, їх найменування, дата, суть підробки (що саме), від імені кого вчинено дію та інші.

У підсумку в цій частині (за ст. 200 КК) обвинувачення є некоректним по відношенню до деталей вчинення діяння, щокореспондувалося з позицією ЄСПЛ з цього питання, зокрема висловленою у справі "Камасінскі проти Австрії" № 9783/82, п. 79, та положеннями п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Інші питання

Питання виклику осіб наведених прокурором у супровідному листі та інші питання окреслені ст. 315 КПК, окрім тих, які уже вирішив Суд, аналізу не підлягають з огляду на прийняття у провадженні судового рішення визначеного п. 3) ч. 3 ст. 314 КПК.

З цих підстав та керуючись ст. 291, 314,369-372, 376 КПК України, Суд постановив:

обвинувальний акт у межах кримінального провадження внесеного до ЄРДР 10 жовтня 2022 року за № 12022100040003235 за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 200, ч. 1 ст. 361 Кримінального кодексу України, повернути прокурору для усунення недоліків та виконання вимог Кримінального процесуального Кодексу України.

Ухвала суду може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва протягом семи днів з дня її оголошення.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали - 08:10 год. 17.02.2023.

С у д д я ОСОБА_1