ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 160/1472/21

адміністративне провадження № К/9901/35441/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Жука А. В., Загороднюка А. Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 (суддя - Кучма К. С.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 24.06.2021 (колегія суддів у складі: Сафронової С. В., Чепурнова Д. В., Мельника В. В.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У січні 2021 року Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» звернулося до суду з адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просило визнати протиправними дії Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо складення висновку від 23.12.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-31-000141-b та визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-31-000141-b.

На обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на електронному торговому майданчику Smarttender.biz оприлюднено оголошення № UA-2020-07-31-000141-b (закупівля № 6657033) про проведення відкритих торгів «Послуги з поточного ремонту електрокозлових кранів», код ДК 021-2015 - 50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» (Лот № 1 - Код ДК 021:2015 - 50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки»; Лот № 2 - Код ДК 021:2015 - 50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки»; Лот № 3 - Код ДК 021:2015 - 50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки"), з кінцевим строком подання тендерних пропозицій 31.08.2020. За наслідками торгів переможцем визнано ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ», із яким укладено договори від 21.10.2020 № ПР/М 20579/НЮ на суму 1 399 900 грн, № ПР/М 20580/НЮ на суму 699 000 грн, № ПР/М 20581/НЮ на суму 699 000 грн. Згідно із звітами про виконання договорів по закупівлі № UA-2020-07-31-000141-b договори є виконаними. Проте 23.12.2019 на сайті Smarttender.biz Північно-східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок від 23.12.2019, який складено за результатами здійснення моніторингу закупівлі № 6657033 (№ UA-2020-07-31-000141-b). Позивач не може погодитися з діями відповідача щодо складення висновку від 23.12.2020 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-31-000141-b, оскільки вони є протиправними, а висновки необґрунтованими, тому, у тому числі просить скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2020 про результати моніторингу даної закупівлі.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

На офіційному сайті системи публічних закупівель Smarttender.biz опубліковано наказ Північно-східного офісу Держаудитслужби від 01.12.2020 № 260 «Про початок здійснення моніторингу закупівель».

23.12.2019 на сайті Smarttender.biz Північно-східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок від 23.12.2019, який складено за результатами здійснення моніторингу закупівлі № 6657033 (№ UA-2020-07-31-000141-b).

Відповідно до констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-07-31-000141-b встановлено:

1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформації про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:

Дата закінчення моніторингу: 22.12.2020. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Регіональна філія «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів (з публікацією англійською мовою), тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 28.07.2020 № 952, тендерні пропозиції за Лотами № 1, № 2, № 3 товариства з обмеженою відповідальністю «НВП КРАНМОНТАЖ» (далі - ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ» або учасник-переможець), протоколи розгляду тендерних пропозицій від 02.10.2020 № 1229, № 1232, № 1233, повідомлення про намір укласти договір від 02.10.2020, договори від 21.10.2020: № ПР/М-20579/НЮ на загальну суму 1 399 900,00 грн, № ПР/М-20580/НЮ на загальну суму 699 000,00 грн, № ПР/М-20581/НЮ на загальну суму 699 000,00 грн. Моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції. Зазначене є порушенням Замовником пункту 8 частини другої статті 21 Закону. Моніторингом питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено, що відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та підпункту 1.2 пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації необхідно надати Довідку, яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Учасником ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ» надано Довідку «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» від 17.08.2020 № 420/08-03, в якій визначена наявність трьох електрогазозварників. Відповідно до підпункту 3 пункту 1 «Перелік документів, які учасник закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції, для підтвердження умов в частині технічних та якісних характеристик предмета закупівлі» Додатку 3 в тендерній пропозиції подається сканкопія посвідчення зварника про проходження атестації, відповідно до «Правил атестації зварників» затверджених наказом № 61 від 19.04.1996.

Державним комітетом України по нагляду за охороною праці, дійсного протягом 2020 року до тендерної документації. Учасником ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ» в тендерній пропозиції надано сканкопії двох із трьох посвідчень зварника про проходження атестації, що свідчить про порушення вимог підпункту 3 пункту 1 Додатку 3 до тендерної документації. Отже, учасник ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ» не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону в частині підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі. Однак, на порушення абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозиції учасника ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ» та визначив його переможцем процедур закупівлі за Лотами № 1, № 2, № 3 та уклав з ним договори від 21.10.2020: № ПР/М 20579/НЮ на суму 1 399 900,00 грн, № ПР/М 20580/НЮ на суму 699 000,00 грн, № ПР/М 20581/НЮ на суму 699 000,00 грн.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, порушень законодавства:

За результатами моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення Замовником пункту 8 частини другої статті 21 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення Замовником абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, спір між сторонами виник відносно правомірності та обґрунтованості висновку від 23.12.2020 № UA-2020-07-31-000141-b, складеного за результатами проведеного моніторингу.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.04.2021, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 24.06.2021, у задоволенні позовної заяви відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції, що є порушенням замовником пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі». Також суд встановив, що в ході моніторингу процедури закупівлі та в доданих позивачем до позовної заяви документах відсутні відомості, які б свідчили про відсутність технічної можливості заповнення всіх полів оголошення про проведення відкритих торгів. Позивачем не надано документів (листів, запитів, тощо), щоб свідчили про його звернення за технічною підтримкою до ДП «ПРОЗОРРО» та давали б можливість зрозуміти про відсутність вини. Крім того, суд зазначив, що навіть за відсутності технічної можливості заповнення електронних полів в повному обсязі, вказана обставина не позбавляє замовника від обов`язку діяти у відповідності до вимог Закону.

Окрім цього, суд першої інстанції встановив, що учасник ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ» не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі. Однак, в порушення абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не відхилив пропозиції учасника ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ» та визначив його переможцем процедур закупівлі за Лотами № 1, № 2, № 3 та уклав з ним договори від 21.10.2020: № ПР/М 20579/НК) на суму 1 399 900 грн, № ПР/М 20580/НЮ на суму 699 000 грн, № ПР/М 20581/НІО на суму 699 000 грн.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимога, яка вказана у підпункті 3 пункту 1 Додатку 3 до тендерної документації, що учасник повинен надати сканкопію посвідчення зварника про проходження атестації, відповідно до «Правил атестації зварників» затверджених наказом № 61 від 19.04.1996 Державним комітетом України по нагляду за охороною праці, дійсного протягом 2020 року, стосується всіх зварників, які вказані учасником в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації.

Суд апеляційної інстанції залишаючи рішення суду першої інстанції без змін виходив з того, що зважаючи на те, що приписи наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» в частині форми оголошення про проведення відкритих торгів суперечать приписам пункту 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», застосуванню підлягає саме Закон України «Про публічні закупівлі», оскільки у відповідності до частини третьої статті 7 КАС України він має вищу юридичну силу в ієрархії нормативно-правових актів. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обов`язок замовника зазначити в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, встановлений пунктом 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач мав технічну можливість зазначити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції у графі «Примітки» оголошення про проведення відкритих торгів. Однак, позивачем не зазначено в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, чим порушено пункт 8 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Підставою касаційного оскарження позивач зазначає пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник зазначає, що під час розгляду даної справи судом апеляційної інстанції застосовано норми статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» без урахування висновку щодо застосування цієї норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 у справі № 640/467/19.

Указуючи на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження зазначає, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» у взаємозв`язку із положеннями наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», статей 16, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у подібних правовідносинах.

Позиція інших учасників справи

Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

Рух касаційної скарги

27.09.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 24.06.2021.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.09.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Загороднюка А. Г. для розгляду судової справи № 160/1472/21.

Ухвалою Верховного Суду від 18.10.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 24.06.2021.

Ухвалою Верховного Суду від 08.02.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною першою статті 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини першої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Абзацом другим пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Частиною другою статті 49 КАС України передбачено, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов`язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи. Якщо адміністративний суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до судового розгляду встановить, що судове рішення може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Вступ третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, не має наслідком розгляд адміністративної справи спочатку.

Відповідно до частини п`ятої статті 49 КАС України про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі. Ухвала за наслідками розгляду питання про вступ у справу третіх осіб окремо не оскаржується. Заперечення проти такої ухвали може бути включено до апеляційної чи касаційної скарги на рішення суду, прийняте за результатами розгляду справи.

Згідно з частиною другою статті 51 КАС України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, мають права та обов`язки, визначені у статті 44 цього Кодексу.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Натомість, за приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Надаючи оцінку правильності застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального права та дотримання норм процесуального права в межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Предметом оскарження у цій справі є висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2020 про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-31-000141-b та дії з його складення.

У пункті 2 указаного висновку встановлено порушення позивачем вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції). За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення замовником абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення пунктом 3 оскаржуваного висновку Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, контролюючий орган указав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом припинення зобов`язання за договором.

Водночас колегія суддів Верховного Суду звертає увагу на те, що зміст спірного висновку, його виконання, має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель - ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ», з яким, відповідно до оскаржуваного висновку, має бути розірвано укладений договір.

Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку прямо установлено нормами Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що виконання спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача (Замовника), але і для ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ», яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі та з ним укладено договори від 21.10.2020: № ПР/М 20579/НЮ на суму 1 399 900,00 грн, № ПР/М 20580/НЮ на суму 699 000,00 грн, № ПР/М 20581/НЮ на суму 699 000,00 грн.

Правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.

Правовий статус та порядок вступу у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України.

Крім того, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення.

Верховний Суд зазначає, що інститут третьої особи спрямований на створення умов для захисту прав, свобод та інтересів такої особи, які можуть бути порушені при вирішенні спору між позивачем і відповідачем за відсутності третьої особи. Участь третьої особи сприяє всебічному розгляду справи, зібранню більшої кількості доказів, правильному вирішенню справи, запобігає ситуації, коли у справах з одних правовідносин ухвалюються протилежні за змістом рішення.

Інтерес третьої особи щодо задоволення позову (якщо вона бере участь на стороні позивача) або щодо відмови у задоволенні позову (якщо вона бере участь на стороні відповідача) збігається з інтересами відповідно позивача або відповідача. Це відрізняє третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, від третьої особи, яка заявляє такі вимоги.

Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 02.04.2020 у справі № 400/2165/19, від 16.04.2020 у справі № 480/496/19, від 18.04.2022 у справі № 460/8484/20.

За встановлених обставин справи та з огляду на характер та предмет спірних правовідносин, Верховний Суд вважає, що вирішення цього спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов`язки особи, яка не є стороною у справі, а саме: ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ».

Водночас, в порушення наведених вище приписів процесуального закону та принципів адміністративного судочинства, судом першої інстанції не залучено до участі у справі в якості третьої особи зазначене Товариство.

Апеляційний адміністративний суд не звернув увагу на те, що суд першої інстанції прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

Таким чином, суди попередніх інстанцій прийняли рішення про права та інтереси особи, яка не була залучена до участі в справі.

Процесуальна можливість усунути такі недоліки під час касаційного перегляду у суду касаційної інстанції відсутня.

Водночас вирішення справи по суті заявлених вимог та ухвалення за її результатами рішення без залучення особи, на права та обов?язки якої це рішення може мати вплив, свідчить про наявність порушення норм процесуального права та обов`язків визначених положеннями КАС України.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно з пунктом 4 частини третьої статті 353 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

З огляду на викладене, Верховний Суд доходить висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій не можуть вважатися обґрунтованими та законними, а тому підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, яка має вирішити питання про необхідність залучення до участі у справі ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ».

Поряд з цим, колегія суддів зауважує, що оскільки суд касаційної інстанції встановив порушення судами норм процесуального права, які є обов?язковою підставою для скасування судових рішень, тому в межах розгляду цієї скарги Верховний Суд не переглядає судове рішення суду на предмет дотримання вимог норм матеріального права.

Окремо Верховний Суд звертає увагу на необхідність дотримання вимог частини п`ятої статті 242 КАС України, згідно яких, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Під час нового розгляду судам слід врахувати вищенаведене та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об`єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності.

Висновки щодо розподілу судових витрат.

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 24.06.2021 скасувати.

Справу № 160/1472/21 направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції - Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

СуддіЖ.М. Мельник-Томенко А.В. Жук А.Г. Загороднюк