ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/24099/20 Суддя (судді) першої інстанції: Смолій І.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Єгорової Н.М.,

суддів - Коротких А.Ю., Федотова І.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії, -

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2020 року позивач - ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної міграційної служби України, яким просив:

- визнати протиправними дії Державної міграційної служби України про відмову призначити ОСОБА_1 на посаду першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області або на іншу рівнозначну посаду;

- зобов`язати Державну міграційну службу України призначити ОСОБА_1 на посаду першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області або на іншу рівнозначну посаду.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2022 року адміністративний позов задоволено, поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області або на іншій рівнозначній посаді.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та постановити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, не з`ясовано всі обставини справи, не досліджено та не враховано надані до суду докази, зокрема щодо пропуску строку звернення до суду.

Апелянт зазначив, що звільнення позивача з посади першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області не було пов`язане з кримінальним провадження, а тому набрання вироком Приморського районного суду м. Одеси від 21 грудня 2019 року у кримінальному провадженні №42015000000000420 законної сили, а тому звернення позивача до Державної міграційної служби України на підставі ст. 6 Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду" не може бути підставою для поновлення на посаді.

Позивач подав до суду відзив, відповідно до якого просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги, оскільки вирок, який слугував підставою для відсторонення позивача з посади першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області набрав законної сили, відповідно до Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду" позивач безальтернативно підлягав поновленню на колишній роботі (посаді).

Додатково наголосив, що незаконність дій відповідача при звільненні позивача полягала в відсутності зміни істотних умов державної служби, а була пов`язана лише з кримінальним переслідуванням позивача та незаконним притягненням його до кримінальної відповідальності.

Також зазначив, що відповідачем в порушення вимог трудового законодавства було вручено йому попередження про наступне вивільнення лише 25 травня 2016 року, запропоновано лише одну посаду, що була нижчою ніж посада позивача та переведено позивача на нижчу посаду без його згоди.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи 02 жовтня 2015 року слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України Чернобаєвим С.І. складено та вручено повідомлення про підозру ОСОБА_1 у кримінальному провадженні №42015000000000420 від 18 березня 2015 року про те, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

07 жовтня 2015 року ухвалою Печерського районного суду м. Києва у справі №757/36938/15-к ОСОБА_1 тимчасово відсторонено від посади до 02 грудня 2015 року.

10 листопада 2015 року Державною міграційною службою України прийнято наказ №704-к "Про відсторонення від посади ОСОБА_1 ", яким ОСОБА_1 відсторонено від посади до 02 грудня 2015 року.

10 листопада 2015 року Головним управлінням Державної міграційної служби в Одеській області прийнято наказ №567 "Про оголошення наказу ДМС щодо відсторонення від посади ОСОБА_1 "

08 лютого 2016 року ухвалою Печерського районного суду м. Києва у справі №757/5207/16-к ОСОБА_1 тимчасово відсторонено від посади до 01 квітня 2016 року.

19 лютого 2016 року Державною міграційною службою України прийнято наказ №57-к "Про відсторонення від посади ОСОБА_1 ".

19 лютого 2016 року Головним управлінням Державної міграційної служби в Одеській області прийнято наказ №56-к "Про оголошення наказу ДМС щодо відсторонення від посади ОСОБА_1 ".

31 березня 2016 року ухвалою Печерського районного суду м. Києва у справі №757/14937/16-к ОСОБА_1 тимчасово відсторонено від посади до 01 травня 2016 року.

27 квітня 2016 року ОСОБА_1 вручений обвинувальний акт, який в подальшому направлено до Приморського районного суду м. Одеси.

28 квітня 2016 року Державною міграційною службою України прийнято наказ №296-к "Про відсторонення від посади ОСОБА_1 " до 01 травня 2016 року.

29 квітня 2016 року Головним управлінням Державної міграційної служби в Одеській області прийнято наказ №505-к "Про оголошення наказу ДМС щодо відсторонення від посади ОСОБА_1 ".

У зв`язку із затвердженням змін до структури Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області, введенням в дію змін до штатного розпису на 2015 рік ГУ ДМС в Одеській області наказом Державної міграційної служби України від 31 грудня 2015 року №180, та відповідно до ч. 3 ст. 5, абз. 3 ч. 4 ст. 43 Закону України "Про державну службу" та пп. 13, 25 п. 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року №360, наказом Державної міграційної служби України від 06 жовтня 2016 №607-к "Про звільнення ОСОБА_1 " звільнено позивача 06 жовтня 2016 з посади першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області в порядку переведення для подальшої роботи в Головному управлінні ДМС в Одеській області відповідно до ст. 32 КЗпП України.

Вказаний розпорядчий акт оголошено наказом ГУ ДМС в Одеській області від 06 жовтня 2016 року №520-к.

Позивач з вказаним наказом ознайомився 11 жовтня 2016 року та отримав його копію, що підтверджується власним підписом у відомості ознайомлення з наказом.

Наказом Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області від 07 жовтня 2016 року №525-к "Про призначення ОСОБА_1 ", позивача призначено на посаду Головного спеціаліста Малиновського районного відділу в м. Одеса ГУ ДМС в Одеській області, з посадовою інструкцією головного спеціаліста Малиновського районного відділу в м. Одеса його ознайомлено 08 жовтня 2016 року.

21 грудня 2019 року вироком Приморського районного суду м. Одеси у справі №522/8136/16-к ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано його за ч.3 ст.368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, який набрав законної сили 03 лютого 2020 року.

Позивач звернувся до Державної міграційної служби України з заявою від 06 червня 2020 року (зареєстровано 11 червня 2020 року), якою просив відповідно до ст. 6 Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду" поновити його на посаді першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області.

Державна міграційна служба України листом від 08 липня 2020 року №П-5017- 20/10.2/1773-20 відмовила позивачу в призначенні на посаду заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області у зв`язку із звільненням з вказаної посади в порядку переведення для подальшої роботи в ГУ ДМС в Одеській області.

Позивач вважаючи дії відповідача щодо відмови у призначенні на посаду, яку він займав до звільнення, з підстав виконання норм Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду" протиправними звернувся до суду з позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку про те, що в період проведення досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження відносно позивача, відповідачем проведено організаційні заходи, якими посаду позивача скорочено, не запропонувавши йому рівнозначну. Крім того ГУ ДМС попередило про вивільнення позивача після реорганізації, якою його посада припинилася, відповідно до наказу ДМС від 31 грудня 2015 року №180 та який втратив чинність 31 березня 2016 pоку, на підставі наказу ДМС України від 31 березня 2016 року № 38 "Про затвердження структур територіальних органів ДМС".

Також суд першої інстанції наголосив, що в порушення вимог трудового законодавства та законодавства про державну службу в частині дотримання процедури вивільнення позивача, порушення установленого законом порядку щодо переважного права позивача на рівнозначну посаду свідчить про незаконність його звільнення, як і незаконність призначення іншої особи на рівнозначну посаду замість призначення позивача і тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Надаючи правову оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначено Законом України "Про державну службу" від 10 грудня 2015 року №889-VIII.

Частиною 2 ст. 1 Закону України "Про державну службу" визначено, що державним службовцем є громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про державну службу" посада державної служби - визначена структурою і штатним розписом первинна структурна одиниця державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов`язками у межах повноважень, визначених частиною першою статті 1 цього Закону.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про державну службу" правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби (ч. 1).

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом (ч. 2).

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом (ч. 3).

Як встановлено судом наказом Державної міграційної служби України від 28 серпня 2014 року №600-к ОСОБА_1 призначено на посаду першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області.

02 жовтня 2015 року слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України Чернобаєвим С.І. складено та вручено повідомлення про підозру ОСОБА_1 у кримінальному провадженні №42015000000000420 від 18 березня 2015 року про те, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

07 жовтня 2015 року ухвалою Печерського районного суду м. Києва у справі №757/36938/15-к ОСОБА_1 тимчасово відсторонено від посади до 02 грудня 2015 року.

10 листопада 2015 року Державною міграційною службою України прийнято наказ №704-к "Про відсторонення від посади ОСОБА_1 ", яким ОСОБА_1 відсторонено від посади до 02 грудня 2015 року.

10 листопада 2015 року Головним управлінням Державної міграційної служби в Одеській області прийнято наказ №567 "Про оголошення наказу ДМС щодо відсторонення від посади ОСОБА_1 "

08 лютого 2016 року ухвалою Печерського районного суду м. Києва у справі №757/5207/16-к ОСОБА_1 тимчасово відсторонено від посади до 01 квітня 2016 року.

19 лютого 2016 року Державною міграційною службою України прийнято наказ №57-к "Про відсторонення від посади ОСОБА_1 ".

19 лютого 2016 року Головним управлінням Державної міграційної служби в Одеській області прийнято наказ №56-к "Про оголошення наказу ДМС щодо відсторонення від посади ОСОБА_1 ".

31 березня 2016 року ухвалою Печерського районного суду м. Києва у справі №757/14937/16-к ОСОБА_1 тимчасово відсторонено від посади до 01 травня 2016 року.

27 квітня 2016 року ОСОБА_1 вручений обвинувальний акт, який в подальшому направлено до Приморського районного суду м. Одеси.

28 квітня 2016 року Державною міграційною службою України прийнято наказ №296-к "Про відсторонення від посади ОСОБА_1 " до 01 травня 2016 року.

29 квітня 2016 року Головним управлінням Державної міграційної служби в Одеській області прийнято наказ №505-к "Про оголошення наказу ДМС щодо відсторонення від посади ОСОБА_1 ".

У зв`язку із затвердженням змін до структури Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області, введенням в дію змін до штатного розпису на 2015 рік ГУ ДМС в Одеській області наказом Державної міграційної служби України від 31 грудня 2015 року №180, та відповідно до ч. 3 ст. 5, абз. 3 ч. 4 ст. 43 Закону України "Про державну службу" та пп. 13, 25 п. 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року №360, наказом Державної міграційної служби України від 06 жовтня 2016 №607-к "Про звільнення ОСОБА_1 " звільнено позивача 06 жовтня 2016 з посади першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області в порядку переведення для подальшої роботи в Головному управлінні ДМС в Одеській області відповідно до ст. 32 КЗпП України.

Вказаний розпорядчий акт оголошено наказом ГУ ДМС в Одеській області від 06 жовтня 2016 року №520-к.

Наказом Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області від 07 жовтня 2016 року №525-к "Про призначення ОСОБА_1 ", позивача призначено на посаду Головного спеціаліста Малиновського районного відділу в м. Одеса ГУ ДМС в Одеській області, з посадовою інструкцією головного спеціаліста Малиновського районного відділу в м. Одеса його ознайомлено 08 жовтня 2016 року.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду" від 01 грудня 1994 року №266/94-ВР, громадянин, звільнений з роботи (посади) у зв`язку з незаконним засудженням або відсторонений від посади у зв`язку з незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, має бути поновлений на колишній роботі (посаді), а в разі неможливості цього (ліквідація підприємства, установи, організації, скорочення посади, наявність інших передбачених законом підстав, що перешкоджають поновленню на роботі (посаді) - йому має бути надано державною службою зайнятості іншу підходящу роботу. Робота (посада) надається громадянинові не пізніше ніж через один місяць з дня звернення, якщо воно надійшло протягом трьох місяців з дня набрання законної сили виправдувальним вироком або винесення постанови (ухвали) про закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення, відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення або невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливостей їх отримати.

У випадках, зазначених у частині першій цієї статті, запис про звільнення з роботи (посади), зроблений у трудовій книжці, визнається недійсним. На вимогу громадянина власник або уповноважений ним орган у триденний термін видає йому дублікат трудової книжки без запису, який визнано недійсним.

21 грудня 2019 року вироком Приморського районного суду м. Одеси у справі №522/8136/16-к ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано його за ч.3 ст.368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, який набрав законної сили 03 лютого 2020 року.

Позивач звернувся до Державної міграційної служби України з заявою від 06 червня 2020 року (зареєстровано 11 червня 2020 року), якою просив відповідно до ст. 6 Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду" поновити його на посаді першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області.

Державна міграційна служба України листом від 08 липня 2020 року №П-5017- 20/10.2/1773-20 відмовила позивачу в призначенні на посаду заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області у зв`язку із звільненням останнього з вказаної посади в порядку переведення для подальшої роботи в ГУ ДМС в Одеській області.

Судом апеляційної інстанції також встановлено, що 08 липня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, яким просив:

- визнати дії Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, щодо попередження про вивільнення ОСОБА_1 в порушення встановленого законом строку - протиправними;

- визнати дії Державної міграційної служби України щодо звільнення ОСОБА_1 , відповідно до ч. 3.ст. 5 абз. 3 ч. 4 ст. 43 Закону України "Про державну службу" та п.п.13, 25 п.10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року №360 протиправними;

- скасувати наказ Державної міграційної служби України №607-к від 06 жовтня 2016 року "Про звільнення ОСОБА_1 ", відповідно до ч. 3.ст. 5 абз. 3 ч .4 ст. 43 Закону України "Про державну служб" та п.п. 13, 25 п. 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 20серпня 2014 року №360, який винесений на підставі подання начальника ГУ ДМС в Одеській області Погребняк О.Г. від 25 липня 2016 року року №9/9127, попередження про вивільнення ОСОБА_1 та погодження Міністра внутрішніх справ України Авакова А.Б. від 25 серпня 2016 року №12321/01/14-2016 року, з посиланням на наказ ДМС України від 31 грудня 2015 року №180;

- визнати дії Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області щодо призначення на посаду заступника начальника Головного управління - начальника управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС в Одеській області Максименка А.В. протиправними;

- скасувати наказ Державної міграційної служби України від 29 квітня 2016 року №317-к "Про призначення ОСОБА_2 ";

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2020 року по справі №420/6050/20, залишеною без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року, адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання дій протиправними, скасування наказів, зобов`язання поновити на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернуто позивачу на підставі п. 9 ч. 4 ст. 169 КАС України.

Отже враховуючи вищевикладене в межах спору у даній справі підлягає оцінці виключно наявність чи відсутність підстав для поновлення позивача на посаді першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області або на іншій рівнозначній посаді відповідно до ст. 6 Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду" у зв`язку з набранням законної сили виправдувального вироку Приморського районного суду м. Одеси від 21 грудня 2019 року у справі №522/8136/16-к.

Разом з тим колегія суддів вважає безпідставним надання оцінки судом першої інстанції діям відповідача щодо дотримання процедури попередження про зміну істотних умов праці, вивільнення позивача, порядку щодо переважного права на рівнозначну посаду та незаконності призначення іншої особи на рівнозначну посаду замість позивача, оскільки вказані обставини не предметом даного спору. Крім того як зазначено вище, позовна заява ОСОБА_1 по справі №420/6050/20, щодо оскарження зазначений дій та наказів відповідача повернута позивачу у зв`язку з пропуском строку звернення до суду.

Відповідно до висновків Верховного Суду викладених у постанові від 09 грудня 2020 року по справі № 804/8231/17, приписи ст. 6 Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду" розповсюджуються на осіб, які звільнені з роботи (посади) саме у зв`язку з незаконним засудженням або відстороненням від посади у зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності.

Як встановлено судом на період проведення досудового розслідування позивача тимчасового відсторонено від посади першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області на підставі ухвал слідчого судді, а саме ОСОБА_1 тимчасово відсторонено від посади до 01 травня 2016 року.

25 травня 2016 року позивачу, який працював на посаді першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області вручено попередження про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі вимог ст. 43 та п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону України "про державну службу" через виведення відповідної посади, яку обіймав позивач, зі штатного розпису.

У зв`язку із затвердженням змін до структури Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області, введенням в дію змін до штатного розпису на 2015 рік ГУ ДМС в Одеській області наказом Державної міграційної служби України від 31 грудня 2015 року №180, та відповідно до ч. 3 ст. 5, абз. 3 ч. 4 ст. 43 Закону України "Про державну службу" та пп. 13, 25 п. 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року №360, наказом Державної міграційної служби України від 06 жовтня 2016 №607-к "Про звільнення ОСОБА_1 " звільнено позивача 06 жовтня 2016 з посади першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області в порядку переведення для подальшої роботи в Головному управлінні ДМС в Одеській області відповідно до ст. 32 КЗпП України.

Наказом Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області від 07 жовтня 2016 року №525-к "Про призначення ОСОБА_1 ", позивача призначено на посаду Головного спеціаліста Малиновського районного відділу в м. Одеса ГУ ДМС в Одеській області.

Отже з 02 травня 2016 року позивач перебував на посаді першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області та звільнений 06 жовтня 2016 року в порядку переведення для подальшої роботи в Головному управлінні ДМС в Одеській області відповідно до ст. 32 КЗпП України, а не зв`язку з незаконним засудженням.

Крім того колегія суддів звертає увагу, що відсторонення позивача здійснено на підставі ухвали слідчого суду на період проведення досудового розслідування, а не у зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для визнання протиправними дій Державної міграційної служби України щодо відмови в призначенні ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника Головного управління - начальника управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області або на іншій рівнозначній посаді на підставі ст. 6 Закону України "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду".

Посилання позивача на висновки Верховного Суду викладені в постанові від 18 лютого 2021 року по справі №240/12453/19, колегія суддів вважає необґрунтованим оскільки підстави позову у даній справі є іншими, зокрема у вказаній справі позивача було звільнено з посади та податкової міліції у запас Збройних Сил України на підставі пп. "й" п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ та ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року, згідно з якою набрав законної сили вирок Корольовського районного суду міста Житомира від 27 січня 2015 року.

Щодо доводів апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме не розгляду заяви про залишення позову без розгляду у зв`язку з пропуском позивачем строку звернення до суду колегія суддів зазначає наступне.

Частинами 1, 2, 3, 5 ст. 122 КАС України визначено, що позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 23 червня 2021 року у даній справі скасовуючи ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року про залишення позову ОСОБА_1 без розгляду у зв`язку з пропуском строку звернення до суду зазначив, що позивач не оскаржує накази відповідача про його відсторонення, звільнення чи подальше призначення на посаду головного спеціаліста, втім позовні вимоги позивача пов`язані з проходженням публічної служби, відтак суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про можливість застосування до даного позову приписів, які регулюють строк звернення до суду з позовами про поновлення, звільнення з публічної служби. Втім суд першої інстанції зробив передчасний висновок про пропущення строку звернення з даним позовом до суду, оскільки лист ГУ ДМС в Одеській області від 05 липня 2020 року №П-5017-20/10.2/1773-20, яким позивачу відмолено у призначенні на посаду відсутній.

Відповідачем на підтвердження пропуску строку звернення до суду надано заяву позивача від 06 червня 2020 року, лист Державної міграційної служби України від 08 липня 2020 року №П-5017-20/10.2/1775-20 та реєстр відправки кореспонденції від 09 липня 2020 року №129.

Водночас, оскільки в матеріалах справи відсутні докази отримання позивачем листа Державної міграційної служби України від 08 липня 2020 року №П-5017-20/10.2/1775-20, а відповідач зазначає про відсутність доказів отримання позивачем зазначеного листа, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для залишення позову без розгляду.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 вересня 2022 року - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Н.М. Єгорова

Судді А.Ю. Коротких

І.В. Федотов