П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/7134/21-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Анісімов О.В.

Суддя-доповідач - Смілянець Е. С.

01 лютого 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Департаменту капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної державної адміністрації, Товариства з обмеженою відповідальністю "Валдероуд" на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2022 року у справі за адміністративним позовом Департаменту капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Валдероуд" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

В грудні 2021 року позивач, Департамент капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної державної адміністрації, звернувся в суд з позовом до Державної аудиторської служби України (відповідача), в якому просив визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-22-013163-b ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 інші (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи») «Реконструкція спортивних майданчиків багатопрофільного ліцею для обдарованих дітей по вул. Винниченка, 119 в м. Чернівці з добудовою Буковинського палацу водних видів спорту І черга» від 03.12.2021.

Чернівецький окружний адміністративний суд рішенням від 19.07.2022 в задоволенні позову відмовив. Судове рішення мотивоване тим, що у позивача були підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Валдероуд», оскільки останнє надало тендерну пропозицію з договірною ціною, в якій розраховані загальновиробничі витрати та показники адміністративних витрат не у відповідності до державних будівельних норм, чим недотримано вимог частини 6 розділу III тендерної документації; а також тендерна пропозиція учасника ТОВ «Валдероуд» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону як така, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Оскільки позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону №922, Держаудитслужба в оскаржуваному Висновку правомірно зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання згаданого договору з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

Не погоджуючись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що оскаржуваний висновок затверджений та оприлюднений в електронній системі закупівель 03.12.2021, тобто поза межами строків проведення моніторингу, що є порушенням процедури проведення вказаного контрольного заходу та свідчить про порушення відповідачем вимог частини 2 статті 19 Конституції України та вимог статті 8 Закону №922.

Вважає, що чинними на момент подання тендерних пропозицій та засідання тендерного комітету про допущення учасників до аукціону від 27.10.2021 тендерна пропозиція ТОВ «Валдероуд» щодо визначення договірної ціни на підставі затверджених Мінрегіонбудом нормативів у вигляді усереднених показників для розрахунку загальновиробничих та адміністративних витрат є таким, що повністю відповідає вимогам чинного законодавства.

На момент розкриття тендерної пропозиції інформація, що наведена в підсумковій відомості, яка є складовою кошторису з визначенням договірної ціни, була недоступна замовнику згідно положень частини 1 статті 28 Закону №922, а тому тендерний комітет не мав змоги аналізувати чи співставляти відповідність завантаженої ТОВ «Валдероуд» у складі пропозиції довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт та кошторисної частини пропозиції.

Також зазначає, що на момент розкриття інформації в розкритих даних системи електронних торгів замовник мав доступ тільки до довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, а саме довідка №265 від 20.10.2021 та довідка від 26.10.2021, №357. При цьому, відповідач свідомо не зазначив, що за даними електронної системи закупівель, міститься інформація про вимогу замовника про усунення невідповідностей поданих ТОВ «Валдероуд» документів на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технології», яка оприлюднена в системі 26.10.2021 відповідно до положень частини 16 статті 29 Закону №922.

На виконання вимоги 26.10.2021 ТОВ «Валдероуд» завантажив в систему Довідку від 26.10.2021 року, №357 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, в який зазначено наявність трьох типів кранів, що буде задіяно при виконанні будівельних робіт.

Тому, відповідно до положень частини 9 статті 29 Закону №922 у складі пропозиції ТОВ «Валдероуд» тендерним комітетом на стадії перекваліфікації оцінювалась на предмет відповідності кваліфікаційним вимогам довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт №357 від 26.10.2021, а не довідка №265 від 20.10.2021, на яку містяться посилання в оскаржуваному висновку.

Зазначає, що в процедурі закупівлі робіт по об`єкту UA-2021-09-22-013163-b ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 інші (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи») «Реконструкція спортивних майданчиків багатопрофільного ліцею для обдарованих дітей по вул. Винниченка, 119 в м. Чернівці з добудовою Буковинського палацу водних видів спорту І черга», розірвання договорів, як зазначено в оскаржуваному висновку, не передбачено жодним нормативно-правовимактом.

При цьому, договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти є частково виконаним на суму 14689191,70 грн, та зобов`язання відпоідача вчинити дії нібито направлені на усунення порушеньможуть призвести до припинення будівельних робіт та стягнення штрафних санкцій.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача зазначає, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Валдероуд» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922, а саме: переможець закупівлі ТОВ «Валдероуд» надав тендерну пропозицію з договірною ціною, в якій розраховані загальновиробничі витрати та показники адміністративних витрат не у відповідно до державних будівельних норм, чим недотримався вимог частини 6 розділу III тендерної документації; а також замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Валдероуд» як таку що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, допустив до аукціону, визначив переможцем та уклав з ним Договір.

Вважає, що переможець закупівлі ТОВ «Валдероуд» надав тендерну пропозицію з договірною ціною, в якій розраховані загальновиробничі витрати та показники адміністративних витрат не відповідно до державних будівельних норм, чим недотримався вимог частини 6 розділу ІІІ тендерної документації.

За результатами моніторингу установлено, що згідно із вимогами частини першої розділу ІІІ та додатків 2 та 3 тендерної документації для документального підтвердження інформації про відповідність учасників кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» замовник установив вимогу щодо надання довідки (у формі таблиці) з зазначенням інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, які є предметом закупівлі.

Також, в порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Валдероуд», як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, допустив до аукціону, визначив переможцем та уклав з ним договір.

Вважає, що судом першої інстанції надано повну та всебічну оцінку щодо правомірності проведення моніторингу та способів усунення порушення

Не погоджуючись з рішенням суду, третя особа ТОВ «Валдероуд» подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Вважає, що оскаржуваний висновок є неконкретизований, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. При цьому суд першої інстанції зазначив, що договір №42 від 15.11.2021 не має ознак нікчемного, та домислив за відповідача спосіб усунення виявлених порушень.

Перед судовим засіданням представник позивача подав клопотання про розгляд справи за відсутності апелянта.

Представник відповідача в судове засідання з`явився, клопотав про розгляд справи в порядку письмового провадження .

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 313 КАС України, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Згідно з положеннями ч. 3ст. 308 Кодексу адміністративного судочинстваУкраїни (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що відповідно до наказу Держаудитслужби від 10.11.2021 року, №384 «Про початок моніторингу процедур закупівель» наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

Згідно пункту 13 Переліку процедур закупівель для моніторингу Держаудитслужби, визначено для моніторингу закупівлю UA-2021-09-22-013163-b ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 інші (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи») «Реконструкція спортивних майданчиків багатопрофільного ліцею для обдарованих дітей по вул. Винниченка, 119 в м. Чернівці з добудовою Буковинського палацу водних видів спорту І черга».

За наслідками моніторингу складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.12.2021 , №1093 (закупівля UA-2021-09-22-013163-b), яким встановлено наступне:

«… Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної державної адміністрації (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням тендерного комітету від 22.09.2021 № 189, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ВАЛДЕРОУД» (далі ТОВ «ВАЛДЕРОУД»), товариства з обмеженою відповідальністю «БУДТОРГІНВЕСТ» (далі ТОВ «БУДТОРГІНВЕСТ»), товариства з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТРБУД-АЛЬЯНС», відповідь Замовника на запитання до процедури від 23.09.2021, вимогу Замовника про усунення невідповідностей до 27.10.2021, протокол розгляду тендерних пропозицій від 27.10.2021, протокол від 04.11.2021 № 217 засідання тендерного комітету Замовника, повідомлення про намір укласти договір від 04.11.2021, договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 15.11.2021 № 42, відповідь Замовника на запити органу Державного фінансового контролю. Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що відповідно до частини 6 розділу III тендерної документації, Замовник установив вимогу, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам учасник у складі цінової пропозиції повинен надати розрахунки цінової пропозиції (договірної ціни) відповідно до державних будівельних норм із урахуванням змін та доповнень.

Цінова пропозиція розраховується відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (далі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни. «Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України від 27.08.2013 № 405 (далі ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013). Пунктом 6.2.6. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», визначено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні i обслуговуванні власних машин та механізмів). При цьому, пунктом 4.3.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, визначено, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники загальновиробничих витрат (далі ЗВВ) по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт. Проте, відповідно до наданої в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВАЛДЕРОУД» пояснювальної записки до договірної ціни, ЗВВ у складі договірної ціни розраховані відповідно до усереднених показників додатка Б до ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації підрядника. Таким чином, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВАЛДЕРОУД» містяться розрахунки ЗВВ у складі договірної ціни, здійснені не у відповідності до вимог тендерної документації. Також, відповідно до вимог пункту 5.3.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 адміністративні витрати, що є складовою частиною розрахунку договірної ціни повинні визначатися підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період. Натомість, відповідно до наданої в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВАЛДЕРОУД» пояснювальної записки до договірної ціни, адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до усереднених показників для визначення розміру адміністративних витрат додатка Д до ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період.

Отже, переможець закупівлі ТОВ «ВАЛДЕРОУД» надав тендерну пропозицію з договірною ціною, в якій розраховані загальновиробничі витрати та показники адміністративних витрат не у відповідно до державних будівельних норм, чим недотримався вимог частини 6 розділу III тендерної документації. Крім цього, за результатами моніторингу установлено, що згідно із вимогами частини першої розділу III та додатків 2 та 3 тендерної документації для документального підтвердження інформації про відповідність учасників кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Замовник установив вимогу щодо надання довідки (у формі таблиці) з зазначенням інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, які є предметом закупівлі. В розділі II «Будівельні машини і механізми» Підсумкової відомості ресурсів учасник ТОВ «ВАЛДЕРОУД» серед іншого зазначив № 19 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність 40т, № 34 Крани на автомобільному ходу для спорудження ліній електропередачі, вантажопідйомність 10т, № 40 Крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 6,3 т, № 42 Кранитрубоукладальники для труб діаметром до 700 мм, вантажопідйомність 12,5 т, № 47 Кранитрубоукладальники для труб діаметром до 400 мм, вантажопідйомність 6,3т, № 48 Крани на автомобільному ходу вантажопідйомність 18т, № 49 Крани на автомобільному ходу при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10т, № 62 Крани на пневмоколісному ходу вантажопідйомність 16т, № 65 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 16т, № 66 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність 40т, № 67 Крани баштові, вантажопідйомність 5т, № 68 Крани козлові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10т, № 70 Крани баштові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10 т, № 71 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 25т, № 72 Крани на автомобільному, вантажопідйомність 10т, № 76 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 50-63т, № 78 Пальо-бурова установка на базі крана на гусеничному ходу, вантажопідйомність 25т, № 79 Крани баштові, вантажопідйомність 8т. (Файл додається «підс.відомість»).

Загалом, учасник ТОВ «ВАЛДЕРОУД» включив до підсумкової відомості ресурсів 17 типів різноманітних кранів з загальним розрахунковим періодом роботи 5,2 тис. машино-годин, що відповідає 220 дням безперервної 24-ьох годинної роботи. Для порівняння, в складі тендерної пропозиції іншого учасника закупівлі - ТОВ «БУДТОРГІНВЕСТ» в підсумковій відомості ресурсів міститься два типи кранів з загальним розрахунковим періодом роботи 1,9 тис. машино-годин. (для одного й того ж предмету закупівлі). Водночас, учасник торгів ТОВ «ВАЛДЕРОУД» у складі тендерної пропозиції надав довідку про основні типи обладнання і механізми, що передбачається використовувати для виконання робіт від 20.10.2021 № 265, в якій, серед зазначених типів машин наявний лише «Вантажний автокран 10-20 т» (без марки, назви) в кількості 1 шт. Жодних інших документів, які б свідчили про наявність у власності або оренді решти 16 типів кранів, зазначених в підсумковій відомості ресурсів для виконання визначених технічним завданням робіт в складі тендерної пропозиції ТОВ «ВАЛДЕРОУД» не надано, чим не підтверджено кваліфікаційний критерій наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та не дотримано вимог частини першої розділу III тендерної документації. Таким чином на порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ВАЛДЕРОУД» як таку що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, допустив до аукціону, визначив переможцем та уклав з ним Договір

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ВАЛДЕРОУД» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі порушень не установлено.».

Крім цього, наведеним висновком позивача зобов`язано: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

За електронною адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-22-013163-b наявна повна інформація щодо закупівлі UA-2021-09-22-013163-b ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 інші (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи») «Реконструкція спортивних майданчиків багатопрофільного ліцею для обдарованих дітей по вул. Винниченка, 119 в м. Чернівці з добудовою Буковинського палацу водних видів спорту І черга», зокрема: оголошення про проведення, інформація про замовників, інформація про процедуру, інформація про предмет закупівлі, умови оплати договори (порядок здійснення розрахунків), тендерна документація, роз`яснення до процедури, запитання до процедури, інформація про моніторинг (в тому числі запит замовнику на пояснення (3), відповідь замовника на пояснення (3)), надання інформації про усунення порушення замовником, оскарження в суді, протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр пропозицій, протокол розкриття, повідомлення про намір укласти договір, укладений договір, зміни до договору.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб`єктів владних повноважень, визначені у ч. 2ст. 2 КАС України.

Згідно частин першої, другої та третьоїстатті 242 КАС Українисудове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, ст. 2 та ч. 4 ст. 242 КАС Українивстановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другоюстатті 19 Конституції Українипередбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно ст.2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є : здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VIII).

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922-VIII, для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися : інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно ч.3 ст.8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 цього Закону визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (ч.5 ст.8 Закону №922-VIII).

Відповідно до ч.6, 7 ст.8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За змістом частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч.10 ст.8 Закону №922-VIII).

Відповідно до ч.19 ст.8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №988 під моніторингом процедури закупівлі розуміють аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, а згідно пунктів 31,32 частини 1 цієї ж статті Закону №988 під тендерною документацією розуміють документацію щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; під тендерною пропозицією розуміють пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо порушень виявлених Держаудитслужбою під час моніторингу процедури закупівлі, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; а згідно абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Частиною 1 статті 16 Закону №922 передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а згідно частини 2 статті 16 Закону №922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Як встановлено судом першої інстанції, згідно оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач вважає, що позивач порушив вимоги абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922.

Зокрема, згідно констатуючої частини висновку про результати процедури моніторингу закупівлі суть порушень положень абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 полягає в наступному: «…Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі встановлено, що відповідно до частини 6 розділу III тендерної документації, Замовник установив вимогу, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам учасник у складі цінової пропозиції повинен надати розрахунки цінової пропозиції (договірної ціни) відповідно до державних будівельних норм із урахуванням змін та доповнень. Цінова пропозиція розраховується відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (далі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни. «Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України від 27.08.2013 № 405 (далі ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013).

Пунктом 6.2.6. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», визначено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні i обслуговуванні власних машин та механізмів). При цьому, пунктом 4.3.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, визначено, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники загальновиробничих витрат (далі ЗВВ) по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт. Проте, відповідно до наданої в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВАЛДЕРОУД» пояснювальної записки до договірної ціни, ЗВВ у складі договірної ціни розраховані відповідно до усереднених показників додатка Б до ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації підрядника.

Отже, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВАЛДЕРОУД» містяться розрахунки ЗВВ у складі договірної ціни, здійснені не у відповідності до вимог тендерної документації. Також, відповідно до вимог пункту 5.3.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 адміністративні витрати, що є складовою частиною розрахунку договірної ціни повинні визначатися підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період. Натомість, відповідно до наданої в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВАЛДЕРОУД» пояснювальної записки до договірної ціни, адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до усереднених показників для визначення розміру адміністративних витрат додатка Д до ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період. Отже, переможець закупівлі ТОВ «ВАЛДЕРОУД» надав тендерну пропозицію з договірною ціною, в якій розраховані загальновиробничі витрати та показники адміністративних витрат не у відповідно до державних будівельних норм, чим недотримався вимог частини 6 розділу III тендерної документації.

Також, за результатами моніторингу установлено, що згідно із вимогами частини першої розділу III та додатків 2 та 3 тендерної документації для документального підтвердження інформації про відповідність учасників кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Замовник установив вимогу щодо надання довідки (у формі таблиці) з зазначенням інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, які є предметом закупівлі. В розділі II «Будівельні машини і механізми» Підсумкової відомості ресурсів учасник ТОВ «ВАЛДЕРОУД» серед іншого зазначив № 19 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність 40т, № 34 Крани на автомобільному ходу для спорудження ліній електропередачі, вантажопідйомність 10т, № 40 Крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 6,3 т, № 42 Кранитрубоукладальники для труб діаметром до 700 мм, вантажопідйомність 12,5 т, № 47 Кранитрубоукладальники для труб діаметром до 400 мм, вантажопідйомність 6,3т, № 48 Крани на автомобільному ходу вантажопідйомність 18т, № 49 Крани на автомобільному ходу при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10т, № 62 Крани на пневмоколісному ходу вантажопідйомність 16т, № 65 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 16т, № 66 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність 40т, № 67 Крани баштові, вантажопідйомність 5т, № 68 Крани козлові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10т, № 70 Крани баштові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10 т, № 71 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 25т, № 72 Крани на автомобільному, вантажопідйомність 10т, № 76 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 50-63т, № 78 Пальо-бурова установка на базі крана на гусеничному ходу, вантажопідйомність 25т, № 79 Крани баштові, вантажопідйомність 8т. (Файл додається «підс.відомість»)

Встановлено, що учасник ТОВ «ВАЛДЕРОУД» включив до підсумкової відомості ресурсів 17 типів різноманітних кранів з загальним розрахунковим періодом роботи 5,2 тис. машино-годин, що відповідає 220 дням безперервної 24-ьох годинної роботи. Для порівняння, в складі тендерної пропозиції іншого учасника закупівлі - ТОВ «БУДТОРГІНВЕСТ» в підсумковій відомості ресурсів міститься два типи кранів з загальним розрахунковим періодом роботи 1,9 тис. машино-годин. (для одного й того ж предмету закупівлі) Водночас, учасник торгів ТОВ «ВАЛДЕРОУД» у складі тендерної пропозиції надав довідку про основні типи обладнання і механізми, що передбачається використовувати для виконання робіт від 20.10.2021 № 265, в якій, серед зазначених типів машин наявний лише «Вантажний автокран 10-20 т» (без марки, назви) в кількості 1 шт.

Жодних інших документів, які б свідчили про наявність у власності або оренді решти 16 типів кранів, зазначених в підсумковій відомості ресурсів для виконання визначених технічним завданням робіт в складі тендерної пропозиції ТОВ «ВАЛДЕРОУД» не надано, чим не підтверджено кваліфікаційний критерій наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та не дотримано вимог частини першої розділу III тендерної документації. Таким чином на порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ВАЛДЕРОУД» як таку що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, допустив до аукціону, визначив переможцем та уклав з ним Договір».

Аналізуючи наведені положення констатуючої частини висновку про результати процедури моніторингу закупівлі UA-2021-09-22-013163-b, слід прийти до висновку, що порушення процедури закупівлі, згідно позиції відповідача, полягали:

- переможець закупівлі ТОВ «Валдероуд» надав тендерну пропозицію з договірною ціною, в якій розраховані загальновиробничі витрати та показники адміністративних витрат не відповідно до державних будівельних норм, чим недотримався вимог частини 6 розділу III тендерної документації;

- позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Валдероуд», як таку що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, допустив до аукціону, визначив переможцем та уклав з ним Договір.

При цьому, Розділ ІІІ Тендерної документації відкритті торги на закупівлю робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 інші (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи») «Реконструкція спортивних майданчиків багатопрофільного ліцею для обдарованих дітей по вул. Винниченка, 119 в м. Чернівці з добудовою Буковинського палацу водних видів спорту І черга» (далі Тендерна документація) містить Інструкцію з підготовки тендерної документації, яка в силу положень пункту 1 частини 2 статті 22 Закону №922 є її невід`ємною складовою.

Приписами частини 6 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації» врегульовано питання інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, інформація щодо захисту довкілля.

Зокрема, передбачено, що учасники торгів повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції технічним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі відповідно до технічної частини тендерної документації

«Тендерна пропозиція» (подається за формою відповідно до Додатку 1) - повинна мати детальну калькуляцію вартості робіт (кошторис) (визначення розміру витрат у грошовому виразі на одиницю по окремих видах витрат, при цьому окремо виділяється розмір прибутку), а також решту матеріалів, які повинні бути оформлені та подані учасником згідно з тендерною документацією.

Документальне підтвердження відповідності робіт тендерній документації може бути надане у формі пояснювальної записки та повинно мати:

а) розрахунок договірної ціни та локальні кошторис;

б) інші документи відповідно до вимог, визначених у тендерній документації та додатках до неї.

Обсяг робіт щодо проведення будівництва об`єкта передбачає проведення необхідних підрядних робіт відповідно до основних вимог тендерної документації згідно Додатку 11, який завантажений до електронної системи закупівель окремим файлом.

Тендерна пропозиція, що не відповідає технічним вимогам (технічна частина тендерної документації) буде відхилена, як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Ціна пропозиції учасника (договірна ціна) - сума за яку учасник пропонує виконати перелік робіт, передбачених в технічній частині тендерної документації.

Ціна пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до державних будівельних норм із урахування змін та доповнень.

Ціна тендерної пропозиції, за яку учасник погоджується виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально технічних ресурсах, необхідних для здійснення проєктних рішень по об`єкту замовлення та поточних цін на них. При цьому поточні ціни на матеріальні ресурси приймаються за найменшою вартістю, визначеною на підставі проведеного підрядником аналізу ринку будівельних матеріалів у регіоні з урахуванням їх якісних характеристик, строків і об`ємів постачання, погодженого замовником.

До ціни тендерної пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до державних будівельних норм з урахуванням змін та доповнень:

а) розрахунок вартості матеріальних ресурсів (підсумкова відомість ресурсів);

б) лист-обґрунтування щодо розміру кошторисної заробітної плати, яку учасник планує отримувати (рекомендовано застосовувати розмір заробітної плати підтверджений номативними розрахунками у регіоні в розмірі 10 628 гривень) та штатний розпис підрядної організації. Крім того, копії трудових чи цивільно-правових договорів (у разі їх наявності);

в) розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів; розрахунок вартості машино годин власної будівельної техніки, вартості оренди машино годин орендованої техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення; ціни енергоносіїв та мастильних матеріалів враховані для розрахунку вартості машино-години;

г) розрахунок загальновиробничих витрат на будову;

д) розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат врахованих у вартості об`єкту будівництва;

е) розрахунок прибутку (в межах усереднених показників);

є) календарний план виконанання робіт.

Вартість тендерної пропозиції та всі інші ціни повинні бути чітко визначені.

Отже, підсумовуючи наведене, слід прийти до висновку, що договірна ціна повинна бути розрахована відповідно до державних будівельних норм із урахування змін та доповнень.

Водночас суд звертає увагу, що відповідно до частини 1 статті 1 Закону України «Про будівельні норми» від 05.11.2009 року, №1704-VI під державною будівельною нормою розуміють нормативний акт, затверджений центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері будівництва; а згідно пункту 2 частини 1 статті 6 цього ж Закону до повноважень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері будівництва, у сфері нормування у будівництві належать: затвердження, внесення змін, визнання такими, що втратили чинність, скасування державних будівельних норм та координація їх розроблення та перевірки.

Натомість, позивач у цій справі вважає, що ТОВ «Валдероуд» в розрахунку договірної ціни загальновиробничі зведені витрати виробництва та адміністративні витрати мали бути розраховані відповідно до усереднених показників Додатка Б до ДСТУ Н Б.Д.1.1-3-2013.

У той ж час відповідач вважає, що ТОВ «Валдероуд» договірну ціну мав формувати на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників загальновиробничі зведені витрати виробництва та адміністративних витрат виходячи зі структури цих витрат, яка склалась за попередній період, що відповідає положенням ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (далі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) та «Настановам щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 № 405 (далі ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013).

Положеннями ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» установлено основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування.

Цей стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Застосування даного стандарту обумовлюється договором.

Отже, враховуючи те, що закупівля робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 інші (код ДК 021:2015-45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи») «Реконструкція спортивних майданчиків багатопрофільного ліцею для обдарованих дітей по вул. Винниченка, 119 в м. Чернівці з добудовою Буковинського палацу водних видів спорту І черга» здійснювалась за кошти державної установи, слідує, що застосування стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» було обов`язковим.

При цьому, пунктом 6.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» урегульовано питання визначення вартості будівництва при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів.

Зокрема, відповідно до підпункту 6.2.6. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

ДСТУ-Н Б Д.1.1-3 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва» затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 № 405 та установлює основні положення з визначення загальновиробничих, адміністративних витрат та прибутку у вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування.

Стандарт розроблено в розвиток ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». ИСС «Зодчий».

Цей стандарт призначено для визначення загальновиробничих, адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Відповідно підпункту 4.3.3 пункту 4.3 «Визначення ЗВВ при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни, при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт» ДСТУ-Н Б Д.1.1-3 у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в, додаток Т ДСТУ Б Д. 1.1 -1).

За таких обставин, аналізуючи наведене, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції, що ТОВ «Валдероуд» загальновиробничі зведені витрати виробництва (ЗВВ) мали бути розраховані на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників, на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт.

Разом з тим, ТОВ «Валдероуд» загальновиробничі зведені витрати виробництва (ЗВВ) у складі договірної ціни розраховані відповідно до усереднених показників додатку Б ДСТУ-Н Б Д.1.1-3.

При цьому, додаток Б ДСТУ-Н Б Д.1.1-3 врегульовує усереднені показники для визначення в інвесторській кошторисній документації трудовитрат працівників, заробітна плата яких враховується у загальновиробничих витратах, та коштів на покриття решти статей загальновиробничих витрат в розрахунку на 1 люд.год нормативно-розрахункової кошторисної трудомісткості будівельних робіт, які передбачаються у прямих витратах, а не визначення ЗВВ при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни, при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.

Також, відповідно до підпункту 5.3.1 пункту 5.3 «Визначення адміністративних витрат при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни, при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт» ДСТУ-Н Б Д.1.1-3 у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період.

Однак, ТОВ «Валдероуд» адміністративні витрати у складі договірної ціни розраховані відповідно до додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3, яким врегульовані усереднені показники для визначення в інвесторській кошторисній документації розміру адміністративних витрат будівельних організацій в розрахунку на 1 люд.год загальної кошторисної трудомісткості будівельних робіт, а не визначення адміністративних витрат при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни, при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.

Доводи позивача згідно якої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 25.06.2021 року, №162 «Деякі питання ціноутворення у будівництві» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 вересня 2021 року за №№ 1225/36847, 1226/36848), визнано обов`язковим застосування до визначення договірної ціни предмету закупівлі кошторисних нормативів (усереднених показників), колегія суддів вважає необґрунтованими оскільки зазначеним наказом не затверджені кошторисні норми України щодо ціноутворення у будівництві, а лише Порядок щодо їх застосування.

При цьому, наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» затверджено кошторисні норми України: «Настанова з визначення вартості будівництва»; «Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво», які набрали чинності 08.11.2021 (див. лист Міністерства розвитку громад та територій України від 16.11.2021 № 7/15.2/17444-21), а отже саме з цієї дати має застосовуватись кошторисні норми України щодо ціноутворення у будівництві.

Таким чином, до введення в дію Настанов підлягають застосуванню національні стандарти з ціноутворення у будівництві (ДСТУ).

При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції замовник (позивач у справі) міг прийняти рішення щодо внесення відповідних змін до тендерної документації у зв`язку із заміною ДСТУ на кошторисні норми України. У разі якщо зміни не вносяться і за умовами закупівель, розпочатих до 08.11.2021, тендерна пропозиція (договірна ціна) учасника мала бути розрахована відповідно ДСТУ, то вона має бути обчислена відповідно до ДСТУ.

Разом з тим, дослідженням тендерної документації встановлено, що у зв`язку із заміною ДСТУ на кошторисні норми України, зміни до такої тендерної документації не вносились, а отже договірна ціна мала бути розрахована відповідно ДСТУ, а саме ДСТУ БД.1.1-1:2013 та ДСТУ-Н БД.1.1-3.

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції, прийняття Міністерством розвитку громад та територій України наказу від 25.06.2021 року, №162 «Деякі питання ціноутворення у будівництві», не змінило правове урегулювання досліджуваних правовідносин, оскільки таким наказом не затверджувались кошторисні норми України щодо ціноутворення у будівництві, а лише Порядок щодо їх застосування.

Зважаючи на вищевикладене колегія суддів вважає, що позивач та ТОВ «Валдероуд» при розрахунках договірної ціни мали керуватись положеннями ДСТУ БД.1.1-1:2013 та ДСТУ-Н Б Д.1.1-3.

Разом з тим, відповідно до пунктів 5.13., 5.15 «Визначення загальновиробничих витрат при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанов з визначення вартості будівництва (діюча кошторисна норма України) загальновиробничі витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку загальновиробничих витрат, наведених в додатку 10 цієї Настанови.

У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) загальновиробничі витрати включаються за показниками, визначеними розрахунковоаналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

Відповідно до пункту 5.17. «Визначення адміністративних витрат при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)» Настанов з визначення вартості будівництва (діюча кошторисна норма України) адміністративні витрати в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 цієї Настанови.

У складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

Таким чином колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що порушення викладені у Висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-22-013163-b від 03.12.2021, в частині визначення договірної ціни в якій розраховані загальновиробничі витрати та показники адміністративних витрат не у відповідності до державних будівельних норм, мають місце.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо не відхилення тендерної пропозицію учасника ТОВ «Валдероуд» як таку що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922

Як встановлено судом першої інстанції, в оскаржуваному Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначено, що згідно із вимогами частини першої розділу III та додатків 2 та 3 тендерної документації для документального підтвердження інформації про відповідність учасників кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Замовник (позивач) установив вимогу щодо надання довідки (у формі таблиці) з зазначенням інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, які є предметом закупівлі.

Зокрема, в розділі II «Будівельні машини і механізми» Підсумкової відомості ресурсів учасник ТОВ «ВАЛДЕРОУД» серед іншого зазначив № 19 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність 40т, № 34 Крани на автомобільному ходу для спорудження ліній електропередачі, вантажопідйомність 10т, № 40 Крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 6,3 т, № 42 Кранитрубоукладальники для труб діаметром до 700 мм, вантажопідйомність 12,5 т, № 47 Кранитрубоукладальники для труб діаметром до 400 мм, вантажопідйомність 6,3т, № 48 Крани на автомобільному ходу вантажопідйомність 18т, № 49 Крани на автомобільному ходу при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10т, № 62 Крани на пневмоколісному ходу вантажопідйомність 16т, № 65 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 16т, № 66 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність 40т, № 67 Крани баштові, вантажопідйомність 5т, № 68 Крани козлові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10т, № 70 Крани баштові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10 т, № 71 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 25т, № 72 Крани на автомобільному, вантажопідйомність 10т, № 76 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність до 50-63т, № 78 Пальо-бурова установка на базі крана на гусеничному ходу, вантажопідйомність 25т, № 79 Крани баштові, вантажопідйомність 8т. (Файл додається «підс.відомість») Загалом, учасник ТОВ «ВАЛДЕРОУД» включив до підсумкової відомості ресурсів 17 типів різноманітних кранів з загальним розрахунковим періодом роботи 5,2 тис. машино-годин, що відповідає 220 дням безперервної 24-ьох годинної роботи.

Водночас, учасник торгів ТОВ «ВАЛДЕРОУД» у складі тендерної пропозиції надав довідку про основні типи обладнання і механізми, що передбачається використовувати для виконання робіт від 20.10.2021 № 265, в якій, серед зазначених типів машин наявний лише «Вантажний автокран 10-20 т» (без марки, назви) в кількості 1 шт. Жодних інших документів, які б свідчили про наявність у власності або оренді решти 16 типів кранів, зазначених в підсумковій відомості ресурсів для виконання визначених технічним завданням робіт в складі тендерної пропозиції ТОВ «ВАЛДЕРОУД» не надано, чим не підтверджено кваліфікаційний критерій наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та не дотримано вимог частини першої розділу III тендерної документації.

При цьому позивач, в обґрунтування своєї позиції у позові зазначив, що закупівля по лоту https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-22-013163-b проводилась за процедурою міжнародних торгів, тобто в порядку визначеному частиною 3 статті 10 Закону №922 з публікацією інформації про закупівлі англійською мовою, що накладає на вказану процедуру певні відмінності від процедури, що проводиться на загальних підставах.

Зокрема, відповідно до статті 28 Закону №922 перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій.

У разі, якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

На момент розкриття інформації в розкритих даних системи електронних торгів замовник мав доступ тільки до довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, а саме до довідки №265 від 20.10.2021 року та довідки від 26.10.2021 року, №357. При цьому, відповідач свідомо не зазначив, що за даними електронної системи закупівель, міститься інформація про вимогу замовника про усунення невідповідностей поданих ТОВ «Валдероуд» документів на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технології», яка оприлюднена в системі 26.10.2021 року відповідно до положень частини 16 статті 29 Закону №922.

Разом з тим встановлено, що ТОВ «Валдероуд» на повідомлення замовника про усунення невідповідностей завантажив в систему довідку від 26.10.2021, №357, якою підтверджено наявність трьох кранів.

Однак, наявність трьох зазначених будівельних машин даного типу не відповідає переліку техніки, що зазначив учасник в підсумковій відомості ресурсів (17 типів кранів). Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази не має бути тотожною підсумковій відомості, але на підтвердження достовірності розрахунків у відомостях ресурсів повинна містити ті будівельні машини, які учасник планує залучати для виконання робіт.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції, що в порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922 позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Валдероуд», як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, допустив до аукціону, визначив переможцем та уклав з ним договір.

Тобто, учасник ТОВ «ВАЛДЕРОУД» включив до підсумкової відомості ресурсів 17 типів різноманітних кранів з загальним розрахунковим періодом роботи 5,2 тис. машино-годин, що відповідає 220 дням безперервної 24-ьох годинної роботи, тоді як в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт від 26.10.2021 року, №357, яка видана на вимогу замовника про усунення невідповідностей поданих ТОВ «Валдероуд» документів на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технології», підтверджено наявність трьох кранів.

Відповідач вважає це порушенням, оскільки довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази не має бути тотожною підсумковій відомості ресурсів, але на підтвердження достовірності розрахунків у відомостях ресурсів повинні міститись ті будівельні машини, які учасник планує залучати для виконання робіт.

Натомість, дослідженням матеріалів справи з врахуванням даних, які містяться в публічному доступі на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-22-013163-b, судом першої інстанції встановлено, що довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт від 26.10.2021, №357 містить відомості щодо кранів, кількісний вираз яких відрізняється від відомостей щодо кранів, наявних у розрахунку вартості матеріальних ресурсів (підсумкова відомість ресурсів).

Водночас суд першої інстанції обгрунтовано звертає увагу, що закупівля лоту https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-22-013163-b проводилась за процедурою міжнародних торгів, тобто в порядку визначеному частиною 3 статті 10 Закону №922 з публікацією інформації про закупівлі англійською мовою, що накладає на вказану процедуру певні відмінності від процедури, що проводиться на загальних підставах.

Так, відповідно до частини 1 статті 28 Закону №922 перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

Отже, аналізуючи наведене слід прийти до висновку, що на стадії автоматичного розкриття тендерної пропозиції по закупівлю лоту, що проводиться за процедурою міжнародних торгів, тобто в порядку визначеному частиною 3 статті 10 Закону №922, розкриваються всі файли тендерної документації, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

За природою свого призначення розрахунок вартості матеріальних ресурсів (підсумкова відомість ресурсів) є підтверджуючим розрахунком ціни тендерної пропозиції за статтями витрат договірної ціни у відповідності до державних будівельних норм, а тому в силу положень частини 1 статті 28 Закону №922 файл з ним не підлягав розкриттю на стадії автоматичного розкриття тендерної пропозиції.

Водночас слід зазначити, що процедура закупівлі відповідно до Закону №922 має свої стадії, під час яких приймаються відповідні рішення.

Разом з тим, статтею 29 Закону №922 унормовано питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій/пропозицій.

Зокрема, відповідно до її частини 2 у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Згідно частини 12 статті 29 Закону №922 якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Зокрема, протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію про: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорію; 2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 3) перелік тендерних пропозицій; 4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасників; 5) результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону); 6) підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.

Дослідженням інформації, яка міститься в публічному доступі на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-22-013163-b, встановлено, що позивачем на виконання положень Закону №922 27.10.2021 року складено протокол розгляду тендерних пропозицій UA-2021-09-22-013163-b, яким до аукціону допущено ТОВ «Валдероуд» та ТОВ «Будторгінвест». Крім цього, цим ж протоколом відхилено пропозицію ТОВ «БК Ценртбудальянс».

При цьому встановлено, що при проходженні цієї стадії публічної закупівлі, відповідно до положень частини 1 статті 28 Закону №922 файли тендерної документації, які містять інформацію про ціну, не розкривалися.

У подальшому 02.11.2021 позивачем проведено оцінку тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2021-09-22-013163-b від 27.10.2021, а саме ТОВ «Валдероуд» та ТОВ «Будторгінвест».

Оцінка проведена виключно в розрізі ціни тендерної пропозиції до початку аукціону та після закінчення аукціону. За наслідками оцінки ціни тендерної пропозиції перемогу здобув ТОВ «Валдероуд».

Водночас слід звертути увагу, що відповідно до частини 1 «Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію» Розділу V. «Оцінка тендерної пропозицій» Тендерної документації оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону. Єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна (питома вага цінового критерію 100%), з включенням до ціни податку на додану вартість (ПДВ).

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

Отже, аналізуючи наведене, замовник зобов`язаний після оцінки пропозицій розглянути тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

Тобто, позивач зобов`язаний був, після складання протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2021-09-22-013163-b від 27.10.2021, згідно якого перемогу здобув ТОВ «Валдероуд», розглянути його тендерну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації, а отже мав можливість співставити інформацію щодо кількості кранів, яка зазначена у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт від 26.10.2021, №357 з даними розрахунку вартості матеріальних ресурсів (підсумкова відомість ресурсів) та виявити невідповідність.

Разом з тим, позивач у позові не спростовує наявну розбіжність у кількості кранів, яка міститься у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт від 26.10.2021, №357 та розрахунку вартості матеріальних ресурсів (підсумкова відомість ресурсів). Однак зазначає, що під час проведення закупівлі він не мав можливість таку розбіжність виявити та відповідно до положень ДСТУ Б.Д. 1-1-2:2013 перелік та види будівельних машин та механізмів, які будуть використовуватись при виконанні будівельних робіт можуть корегуватися за погодженням з замовником з урахуванням принципу технічної взаємозамінності машин та механізмів.

Таким чином можливо дійти висновку, що відображення третьою особою у підсумковій відомості 17 кранів, а в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт від 26.10.2021, №357 3 крани, не є технічною несуттєвою помилкою, оскільки ціна пропозиції сформована з урахуванням експлуатації 17 кранів (відповідно до підсумкової відомості), а в наявності є 3, що ставить під сумнів доброчесність учасників закупівлі вході освоєння коштів.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що порушення зазначені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в досліджуваній частині мали місце.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо процедурних порушень, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до частини 4 статті 8 Закону №922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 6 цієї статті Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Положення статті 8 Закону №922 не містять вимог, що висновок про результати моніторингу має обов`язково бути складений в останній день моніторингу закупівлі. Нею унормовано виключно строк моніторингу та строк оприлюднення висновку за результатами моніторингу, які між собою не є безпосередньо залежними.

Як встановлено судом першої інстанції, Держаудитслужба провела моніторинг закупівлі UA-2021-09-22-013163-b з 10.11.2021 року, тобто з дня оприлюднення повідомлення про початок моніторингу в електронній системі закупівель, по 30.11.2021. Такий строк проведення моніторингу складає 15 робочих днів, після якого Держаудитслужба не вчиняла ніяких дій щодо перевірки, а ні тендерної документації позивача, а ні тендерних пропозицій учасників торгів.

Таким чином доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження.

Щодо підстав визнання договору нікчемним.

Так, відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом.

Згідно положень частини 1 статті 43 Закону №922 договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Як встановлено судом першої інстанції, відповідач у висновку не стверджує про наявність умов нікчемності договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти №42 від 15.11.2021 в розумінні статті 43 Закону №922. При цьому, під час розгляду справи у суді не наведені умови для ствердження, що договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти №42 від 15.11.2021 року є нікчемним

Разом з тим, оскільки позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону №922, колегія суддів вважає, що Держаудитслужба в оскаржуваному Висновку правомірно зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання згаданого договору з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

У контексті оцінки доводів апеляційних скарг колегія суддів звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, колегія суддів вважає, що ключові аргументи апеляційної скарги отримали достатню оцінку.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст.315,316 КАС Українисуд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги Департаменту капітального будівництва, містобудування та архітектури Чернівецької обласної державної адміністрації, Товариства з обмеженою відповідальністю "Валдероуд" залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Смілянець Е. С. Судді Полотнянко Ю.П. Драчук Т. О.