Постанова

Іменем України

19 січня 2023 року

м. Київ

справа № 754/13160/20

провадження № 51-2963 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

виправданого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08 червня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 28 червня 2022 року у кримінальному провадженні № 12020100030004678 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дессау, Німеччина, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 08 червня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, за наступних обставин.

Відповідно до змісту обвинувачення, ОСОБА_6 згідно Протоколу № 4 Загальних Зборів учасників ТОВ «Проект-студія» від 17 грудня 2014 року призначено на посаду директора ТОВ «Проект-студія», яке здійснює діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах, а 29 квітня 2015 року на підставі рішення атестаційної архітектурної комісії Міністерства розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України ОСОБА_6 видано кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із технічним наглядом за будівництвом будівель і споруд, інженера з технічного нагляду серії АТ № 003517.

Згідно з пунктом 4.2.1 Статуту ТОВ «Проект-студія», затвердженого протоколом Загальних зборів учасників № 5 від 24 квітня 2017 року, основними напрямками діяльності товариства є робота та послуги: діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах, спеціалізована діяльність із дизайну, будівництво житлових і нежитлових будівель. Згідно з пунктами 12.2, 15.1 Статуту виконавчим органом товариства є директор, який здійснює поточне керівництво діяльністю товариства, вирішує усі питання діяльності товариства від його імені крім випадків, віднесених до виключної компетенції Зборів учасників.

З огляду на положення ч. 3 ст. 18 КК України ОСОБА_6 є службовою особою, яка обіймає у підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарських функцій.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року № 903 затверджено Порядок здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (далі - Порядок), який визначає механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (далі - будівництво об`єкта). Пунктом 2 Порядку визначено, що технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта. Пунктом 5 Порядку передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд, проводять перевірку: наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно- кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду; ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; оформляють акти робіт, виконаних з недоліками; беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізмів технічним умовам; органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю; виконують інші функції, пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті. Пунктом 6 Порядку передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника: виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду; зупинення виконання: робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт; будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії. Пунктом 7 Порядку передбачено, що у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Так, 22 жовтня 2019 року між Дитячо-юнацькою спортивною школою «Атлант» в особі директора ОСОБА_9 (Замовник), Централізованою бухгалтерією дитячо-юнацьких спортивних шкіл в особі директора ОСОБА_10 (Платник) та ТОВ «Будівельна корпорація «БУДКОНСТРУКЦІЯ» в особі директора ОСОБА_11 (Підрядник) було укладено договір № 3/17д про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, предметом якого є зобов`язання Підрядника виконати роботи, зазначені у проектно-кошторисній документації «Капітальний ремонт приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант» на просп. Лісовому, 39-А у Деснянському районі м. Києва», а Замовник - прийняти від підрядника завершені роботи та Платник оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку Платника.

Згідно пункту 3.1 договору № 3/17д ціна по договору становить 2 602 596,00 у тому числі ПДВ 20% - 433 766,00, ціна договору визначається у Додатку № 1 «Договірна ціна». Згідно пункту 4.1 договору № 3/17д розрахунки проводяться шляхом оплати Платником Підряднику виконаних робіт, на підставі підписаних Замовником, Підрядником та службою технічного нагляду довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 та актом приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в. Згідно пункту 5.1 договору № 3/17д строк виконання робіт на об`єкті з моменту укладення договору визначено до 16 грудня 2019 року. Роботи повинні проводитися згідно з Додатком № 2 «Календарний графік виконання робіт». Строк виконання робіт на об`єкті може бути продовжено, відповідно до ч. 4 п. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами) №922-VIII від 25 грудня 2015 року.

Крім того, 11 листопада 2019 року між ТОВ «Проект-студія» в особі директора ОСОБА_6 (Виконавець) та Дитячо-юнацькою спортивною школою «Атлант» в особі директора ОСОБА_9 (Замовник) і Централізованою бухгалтерією Дитячо-юнацьких спортивних шкіл в особі директора ОСОБА_10 (Платник), укладено Договір №5/17д про надання послуг з технічного нагляду за об`єктом: «Капітальний ремонт спортивного залу ДЮСШ «Атлант» за адресою просп. Лісовий, 39-А у Деснянському районі м. Києва», згідно якого інженером по технічному нагляду за виконанням робіт призначено ОСОБА_6 .

У подальшому, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, ОСОБА_6 , виконуючи обов`язки інженера технічного нагляду, порушуючи вимоги п. 5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України № 903 від 11 липня 2007 року, будучи службовою особою, діючи зі злочинною самовпевненістю, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, не дотримуючись покладених на нього обов`язків, не перевіривши відповідність обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній, первинно-звітній документації з будівництва на об`єкті капітального ремонту приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант», під час здійснення технічного нагляду підписав та засвідчив печаткою ТОВ «Проект-студія» акти приймання виконаних будівельних робіт, в які було внесено завідомо неправдиві відомості щодо виконання робіт згідно Договору № 3/17д про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, підтвердивши відповідність виконаних робіт, частина яких фактично виконана не була.

Зокрема, по Акту № 1 від 20 листопада 2019 року приймання виконаних будівельних робіт: демонтажні роботи - розбирання кам`яної кладки стін із шлакобетонних блоків, обсяг робіт по акту - 16,12 м3, фактичний обсяг виконаних робіт - 10,32 м3; по Акту № 2 від 04 грудня 2019 року приймання виконаних будівельних робіт: 1) демонтажні роботи: улаштування підстильного шару бетонного/ середня товщина - 130 мм, обсяг робіт по Акту - 45,76 м3, фактичний обсяг виконаних робіт - 21,12 м3; 2) додавати або виключати на кожний 1мм зміни товщини штукатурного шару, норми 15-47-1 і 15-47-2 /середня товщина - 60 мм, обсяг робіт по Акту - 226 м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 0 м2; 3) улаштування перегородок з газобетонних блоків товщиною 100 мм при висоті поверху до 4 м, обсяг робіт по Акту - 170 м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 164,4 м2; 4) високоякісне штукатурення стін по каменю гіпсовими сумішами МП-75 з механізованим нанесенням суміші штукатурними станціями потужністю 5,5 кВТ, продуктивністю 5-85 л/хв. при товщині шару штукатурки 20 мм, обсяг робіт по Акту - 170 м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 154,4 м2; 5) безпіщане накриття поверхонь стін розчином із клейового гіпсу (типу «сатенгіпс») товщиною шару 1 мм при нанесенні за 2 рази, обсяг робіт по Акту - 170 м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 154,4 м2; по Акту № 3 від 11 грудня 2019 року приймання виконаних будівельних робіт: внутрішнє опорядження приміщень: 1) опорядження стель пластиковими панелями шириною 400 мм, обсяг робіт по Акту - 59 м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 16,7 м2; 2) панелі пластикові, обсяг робіт по Акту - 61,95 м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 17,53 м2; 3) підлога - улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1 м2 до 7 штук, обсяг робіт по Акту - 29,4 м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 24,63 м2; 4) заповнення дверних прорізів готовими дверними блоками площею до 2 м2 з металопластику у кам`яних стінах, обсяг робіт по Акту - 24,15 м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 20,14 м2; 5) монтажна піна, обсяг робіт по Акту - 4,47 л, фактичний обсяг виконаних робіт - 3,73 л; 6) дюбель шуруп, обсяг робіт по Акту - 35 штук, фактичний обсяг виконаних робіт - 30 штук; 7) блоки віконні металопластикові енергозберігаючі Steko S 500, 60 мм, обсяг робіт по Акту - 18,85, фактичний обсяг виконаних робіт - 15.12; по Акту № 4 від 18 грудня 2019 року приймання виконаних будівельних робіт: підлога: 1) улаштування покриття з лінолеуму площею покриття понад 10 м2, обсяг робіт по Акту - 300 м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 287,04 м2; 2) установлення грат жалюзійних площею у просвіті до 0,25 м2, обсяг робіт по Акту - 24 грат, фактичний обсяг виконаних робіт - 20 грат.

Надалі, внаслідок подання до Централізованої бухгалтерії дитячо-юнацьких спортивних шкіл актів приймання виконаних будівельних робіт № 1 від 20 листопада 2019 року, № 2 від 04 грудня 2019 року, № 3 від 11 грудня 2019 року, № 4 від 18 грудня 2019 року (форми КБ-2в), на підставі платіжних доручень № 24 від 27 листопада 2019 року на суму 91 568,71 грн, № 25 від 11 грудня 2019 року на суму 854 747,4 грн, № 30 від 16 грудня 2019 року на суму 616 949,15 грн, № 38 від 20 грудня 2019 року на суму 877 098,79 грн, № 53 від 24 грудня 2019 року на суму 154 888,10 грн, з рахунку № 35427116023173 у ГУ ДКСУ у м. Києві перераховано на рахунок ТОВ «Будівельна корпорація «БУДКОНСТРУКЦІЯ» № НОМЕР_1 бюджетні кошти на загальну суму 2 595 251,79 грн, частина з яких, у сумі 226 732,39 грн, була виплачена за фактично не виконані роботи по вказаному об`єкту.

Отже, при наданні послуг з технічного нагляду згідно договору № 5/17д від 11 листопада 2019 року, ОСОБА_6 через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків з виконання функцій технічного нагляду та контролю за виконанням будівельних робіт за договором № 3/17д від 22 жовтня 2019 року по капітальному ремонту приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант» на просп. Лісовий, 39-А у Деснянському районі м. Києва, спричинив істотну шкоду територіальній громаді міста Києва на загальну суму 226 732,39 грн.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 28 червня 2022 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 залишено без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що місцевий суд, постановляючи виправдувальний вирок, належним чином не проаналізував та не оцінив надані стороною обвинувачення докази у справі на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому дій. Вказує, що місцевий суд під час дослідження додаткових угод № 1 та № 2 до договору № 3/17д про закупівлю підрядних робіт за державні кошти «Капітальний ремонт приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант» на просп. Лісовому, 39-А» залишив поза увагою факт відсутності підпису директора Централізованої бухгалтерії дитячо-юнацьких спортивних шкіл. Звертає увагу, що місцевим судом досліджено акт виконаних робіт з технічного нагляду № 1, підписаного ОСОБА_6 та скріпленого печаткою ТОВ «Проект-студія», про те, що Виконавцем виконані роботи з технічного нагляду, а замовником прийняті вказані роботи, хоча станом на момент проведення огляду місця події 20 січня 2020 року роботи по об`єкту ще тривали. Стверджує, що стороною захисту суду як на доказ невинуватості ОСОБА_6 надано акти на закриття прихованих робіт № 1-№10 за період від 25 листопада 2019 року - 25 грудня 2019 року, проте такі акти у порядку ст. 290 КПК України стороні обвинувачення на запит надані не були, та не надавались експерту для проведення судової будівельно-технічної експертизи. Крім того, місцевим судом досліджувались запит на надання інформації від 21 січня 2020 року № 12020-366/125/49 ТОВ «Проект-студія», клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів від 02 червня 2020 року та ухвала Деснянського районного суду м. Києва від 22 червня 2020 року про надання наявної документації за договором № 3/17д «Капітальний ремонт приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант» на просп. Лісовому, 39-А у Деснянському районі м. Києва», у тому числі і акти на закриття прихованих робіт, проте такі документи надані не були, що свідчить про відсутність вказаних документів під час досудового розслідування. Зауважує, що стороною захисту було надано суду лист із переліком будівельних, ремонтних робіт та поставлених матеріалів, які не увійшли до проектно-кошторисної документації під час виконання ремонтно-будівельних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант» на просп. Лісовому, 39-А у Деснянському районі м. Києва», однак вказаний документ не має жодних реквізитів, підписів та погоджень сторін договору, а лише «згідно з оригіналом 04 листопада 2020 року ОСОБА_11 » та проставлено підпис. Також стороною захисту надано Акт вибіркових контрольних вимірів № 2 видів та обсягів будівельних робіт, включених ТОВ «Будівельна корпорація «БУДКОНСТРУКЦІЯ» в акти приймання виконаних робіт до договору від 22 жовтня 2019 року № 3/17д, однак результати виконаних контрольних обмірів повинні фіксуватися в Додатку № 2 до вказаного акту, проте стороною захисту жодних додатків до вказаного акту не надано, не відкрито стороні обвинувачення та не досліджено судом. З огляду на викладене стверджує, що невідомо які саме заміри проводились, які роботи перевірялися, і відповідно, що входить у визначену вартість невідповідних фактично виконаних обсягів робіт, зазначених у цьому акті на суму 56 130 грн. Крім того, не погоджується з висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_6 не здійснював технічний нагляд за виконанням робіт по договору № 3/17д, оскільки в актах виконаних робіт в графі «представник технічного нагляду замовника» зазначено прізвище, ім`я та по-батькові ОСОБА_6 , вказано номер його сертифіката інженера з технічного нагляду, із зворотної сторони актів проставлено його підпис та печатку ТОВ «Проект-студія», що підтверджує, що саме ОСОБА_6 працював на об`єкті в якості інженера з технічного нагляду. Звертає увагу про хибність висновків місцевого суду про відсутність підпису у довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, оскільки у довідці є підпис ОСОБА_6 , який скріплений печаткою ТОВ «Проект-студія». Зазначає, що місцевий суд поставив під сумнів висновок судової будівельно-технічної експертизи № 19/24/1-13-СЕ/20 від 19 травня 2020 року, оскільки на дослідження експерту не надавались акти прихованих робіт, а також постановлено під сумнів висновок експерта № 75/7 від 26 червня 2020 року, оскільки він є похідним від попереднього висновку. Однак, маючи такі суттєві суперечності, не володіючи достатніми науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, місцевий суд для допиту експертів не викликав, у порядку ст. 332 КПК України питання про призначення додаткової експертизи не вирішив. На думку прокурора, зазначені висновки місцевого суду викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності суду, оскільки місцевий суд взяв за основу докази сторони захисту, при цьому залишив поза увагою докази сторони обвинувачення.

У свою чергу суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, а свого рішення належним чином не мотивував, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України. Зокрема, апеляційний суд взагалі проігнорував доводи прокурора про безпідставне залишення місцевим судом поза увагою висновків судової будівельно-технічної експертизи.

У письмових запереченнях захисник ОСОБА_7 , вказуючи про безпідставність касаційної скарги прокурора, просить залишити її без задоволення.

Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу, подану прокурором ОСОБА_8 , просив її задовольнити, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Виправданий ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги, просили оскаржувані судові рішення залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

У касаційній скарзі прокурор, окрім іншого, зазначає про незаконність ухвали апеляційного суду і вважає, що таке рішення постановлено з порушенням вимог матеріального та процесуального законодавства.

Зокрема, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, а свого рішення належним чином не мотивував, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України. Прокурор наголошує, що апеляційний суд взагалі проігнорував доводи прокурора про безпідставне залишення місцевим судом поза увагою висновків судової будівельно-технічної експертизи.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Так, ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 370 КПК України.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Крім того, згідно з вимогами ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляційної скарги, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, що міститься в матеріалах кримінального провадження, прокурор вказував про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильну оцінку доказів, неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, про допущені місцевим судом істотні порушення вимог кримінального закону.

Обґрунтовуючи свої доводи про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, прокурор стверджував, що судовий розгляд було проведено у відсутність представника потерпілого, а також про відсутність у матеріалах справи технічного запису судового засідання від 25 лютого 2021 року, та про низьку якість записів судових засідань від 24 березня 2021 року та 13 квітня 2021 року, що, на думку прокурора, є безумовною підставою для скасування вироку місцевого суду.

Перевіряючи зазначені доводи прокурора, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що за результатом прослуховування звукозаписів судових засідань від 25 лютого 2021 року, 24 березня 2021 року та 13 квітня 2021 року, встановлено достатню їх якість для з`ясування перебігу судових засідань та змісту проведених процесуальних дій. Крім того, апеляційний суд спростував доводи прокурора про проведення судового розгляду у відсутність представника потерпілого, оскільки представник Централізованої бухгалтерії дитячо-юнацьких шкіл ОСОБА_13 повідомлялася про розгляд кримінального провадження Деснянським районним судом м. Києва, брала участь в окремих судових засіданнях, надала показання та брала участь у допиті свідків, а до суду апеляційної інстанції подала клопотання про розгляд кримінального провадження у її відсутність, тобто не підтвердила порушень її права на участь у розгляді кримінального провадження.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції у своїй ухвалі вказав, що позбавлений можливості розглянути доводи прокурора про невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам справи та неправильну оцінку доказів, оскільки такі доводи виходять за межі апеляційного розгляду.

Апеляційний суд вказав, що зазначаючи у апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що, на думку прокурора, призвело до постановлення необґрунтованого виправдувального вироку, прокурор не ставив питання про постановлення обвинувального вироку, а просив вирок місцевого суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Таким чином, мотивуючи своє рішення, апеляційний суд дійшов висновку, що скасування вироку місцевого суду з цих підстав суперечить вимогам ст. 415 КПК України, а суд апеляційної інстанції не вправі за власної ініціативи, за відсутності відповідних апеляційних вимог, постановити рішення, яким погіршується становище обвинуваченого.

Однак, на переконання колегії суддів, такі висновки апеляційного суду є безпідставними.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що окрім невідповідності висновків суду, викладених у вироку суду, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, неправильної оцінки доказів, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, прокурор також вказував про допущені місцевим судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Саме через сукупність вказаних порушень, які на думку прокурора мали місце, прокурором і ставилось питання про скасування виправдувального вироку, що не суперечить положенням ст. 415 КПК України.

Тобто, спростовуючи доводи прокурора про розгляд кримінального провадження у відсутність представника потерпілого (п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України), а також відсутність і неналежну якість звукозаписів судових засідань (п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України), апеляційний суд не врахував, що саме з цих підстав процесуальним законодавством і передбачено можливість скасування вироку суду і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

Таким чином, розмежовуючи доводи прокурора, апеляційний суд не звернув уваги, що апеляційна скарга містила вимоги, які не обмежували апеляційний суд у прийнятті процесуального рішення, про постановлення якого ставив питання прокурор.

Колегія суддів погоджується з тим, що кримінальним процесуальним законом не передбачено скасування вироку суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції саме з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам, однак це не звільняє апеляційний суд від обов`язку перевірити та проаналізовати всі доводи апеляційної скарги, на кожен з яких надати вичерпну відповідь і навести детальні мотиви своїх висновків, та прийняти рішення з огляду на положення, передбачені п. 1 ч. 3 ст. 374, ч. 1 ст. 412 КПК України.

Таким чином апеляційний суд вдався до оцінки частини доводів апеляційної скарги прокурора лише щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, тоді як доводи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту судового розгляду залишив без процесуального реагування, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України.

З цих підстав колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про те, що апеляційний суд проігнорував доводи його апеляційної скарги про безпідставне залишення місцевим судом поза увагою висновків судової будівельно-технічної експертизи.

Крім того, в ухвалі апеляційного суду не відображено аналіз та відповіді на твердження прокурора про неправильне викладення у вироку суду показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , хоча такі доводи зазначені у змісті ухвали, як вимоги прокурора до суду апеляційної інстанції.

З огляду на викладене, незважаючи на допущену до апеляційного розгляду апеляційну скаргу прокурора, виправдувальний вирок у даному випадку фактично залишився без належної процесуальної перевірки, а висновки, викладені місцевим судом у його мотивувальній частині, - без відповідної оцінки суду вищої інстанції.

А тому, виходячи з положень ст. 424 КПК України колегія суддів позбавлена можливості перевірити у касаційному порядку доводи прокурора про те, що місцевий суд, постановляючи виправдувальний вирок, належним чином не проаналізував та не оцінив надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому дій, про невідповідність видів та обсягів проведених будівельних робіт, зазначеним у актах приймання виконаних робіт до договору від 22 жовтня 2019 року № 3/17д, про порушення вимог ст. 290 КПК України під час отримання та оцінки доказів сторони захисту, оскільки вказані обставини не були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 438 КПК України при вирішенні питання про наявність зазначених у частині 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є такими, що істотно вплинули на обґрунтованість та вмотивованість прийнятого рішення і тягнуть за собою скасування ухвали апеляційного суду.

Таким чином, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суд повинен, використовуючи усі процесуальні можливості, керуючись вимогами процесуального закону, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, надати на них вмотивовану та вичерпну відповідь.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 28 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3