ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року

м. Київ

справа №500/7878/21

адміністративне провадження № К/990/23769/22, К/990/23791/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Шевцової Н. В.,

суддів: Мельник-Томенко Ж. М., Смоковича М. І.

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу №500/7878/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Тернопільської обласної прокуратури, Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури

на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 14 березня 2022 року, ухвалене у складі судді Чепенюка О.В.,

та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Кушнерика М.П., суддів: Курильця А.Р., Мікули О.І.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог.

1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), Тернопільської обласної прокуратури (далі - обласна прокуратура), Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Третя кадрова комісія), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія), в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №432 про неуспішне проходження атестації;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 №879-к про звільнення ОСОБА_1 , з 21.10.2021 з посади прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури;

1.3. поновити ОСОБА_1 з 21.10.2021 в органах прокуратури на посаді прокурора Бучацької окружної прокуратури та органів прокуратури або на рівнозначній посаді;

1.4. стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.10.2021 по день фактичного поновлення на посаді з урахуванням обов`язкових платежів до бюджету;

1.5. стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 150000,00 грн.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що 09.11.2020 під час проходження другого етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), він складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, однак складення іспиту не відбулося з технічних причин. Не проходження другого етапу атестації було результатом сукупності наступних несприятливих факторів: в одного з учасників не був вимкнутий телефон, як наслідок, під час здачі іспиту на телефоні лунала музика впродовж 20-30 секунд. Такі дії дезорієнтували позивача, він обрав хибну відповідь, виконуючи складну задачу, і програма повернула його до попереднього рівня. Позивач втратив час і це об`єктивно вплинуло на успішність проходження іспиту. Під час іспиту автоматизована система, за допомогою якої проводилося тестування, зависала на 5-10 секунд після вирішення кожного питання чи задачі. В окремих питаннях, коли позивач спочатку обирав одну відповідь, не підтверджуючи її, а потім, перечитавши ще раз, обирав інший варіант і його підтверджував, робота системи на декілька секунд призупинялась, на думку позивача, це свідчить про можливий збій у роботі програмного забезпечення, а тому враховувався невірний варіант відповіді. По окремих питаннях позивач відповідав правильно, однак з незрозумілих причин у результатах тестування відображено інші відповіді. Питання були некоректно сформульовані та мали двояке значення, після проходження тестування не було можливості перевірити чи обрана відповідь є правильною. На офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) оприлюднювався зразок лише трьох завдань, а не повного переліку тестових питань. Програмне забезпечення, за допомогою якого проводиться тестування розроблене таким чином, що рівень складності завдань різниться залежного від часу проходження конкурсу. Так, учасникам, які проходили тестування в перші дні завдання попадалися більш прості, ніж тим, які проходили його в кінці. Також рівень складності завдань може залежати від кількості учасників, які повинні пройти чи не пройти («бути відсіяними») другий етап атестації.

2.1. Не погоджуючись з результатами складеного іспиту, ОСОБА_1 звернувся із заявами до голови Третьої кадрової комісії про можливість повторного складення іспиту на загальні здібності та навички та отримав лист від 23.11.2020 з рішенням про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Оскільки така дата не призначалася, то позивач подав заяву про включення його до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, на яку отримав відповідь з Офісу Генерального прокурора з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №432 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

2.2. Позивач зазначає, що рішення Третьої кадрової комісії про призначення йому нової дати для складання іспиту не скасоване, є чинним, проте можливості повторно пройти другий етап атестації йому не надано. Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ґрунтується на результатах складення іспиту у формі анонімного тестування, який Третьою кадровою комісією, був визнати таким, що не відбувся з технічних та інших причин.

2.3. На підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №432 видано наказ керівником Тернопільської обласної прокуратури №879-к від 20.10.2021 про звільнення позивача з посади прокурора на підставі підпункт 2 пункту 19 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочегових заходів із реформування органів прокуратури».

2.4. Додатково позивач зауважує, що в оскаржуваному наказі про його звільнення не зазначено конкретного пункту частини першої статті 51 Закону №1697-VII, що породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Положення Закону №113-ІХ щодо переведення на посади прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації є дискримінаційними та несправедливими, а так само норми Порядку №221 (зі змінами) щодо проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Тривалий проїзд працівників до міста Києва, не забезпечення проживання у місті, де проходили іспити, негативно впливало на стан здоров`я прокурорів, погіршення самопочуття, і як наслідок, на результати складання іспитів.

2.5. Не враховано застосування Закону України «Про професійний розвиток працівників» для працівників прокуратури. Також позивач зазначає, що у жодному законі України та підзаконному нормативно-правовому акті, у тому числі Порядку про проходження прокурорами атестації, не йде мова про можливість та підстави застосування тестів на перевірку вербального та/або абстрактно-логічного інтелекту. Запроваджена у процедурі атестації перевірка на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не стосується питання професійної компетенції. Роботодавець може використовувати результати такої оцінки для вирішення питання про подальше просування по службі (не призначати на посади з більшим обсягом роботи), але не може використовувати для звільнення особи з посади. У спірному випадку саме негативні результати іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стали наслідком звільнення ОСОБА_1 з посади. Звертає увагу, що відсутні дані про розробника та власника вказаної комп`ютерної програми, правові підстави використання програмного забезпечення Третьою кадровою комісією для проведення тестування прокурорів, що викликає у позивача обґрунтовані сумніви щодо об`єктивності результатів тестування.

2.6. Серед іншого позивач вказує на недоведеність відповідачами набрання ним при

проходженні іспиту саме 88 балів, результати тесту не збереглися та в теперішній час неможливо пересвідчитися в чому саме полягає неправильність його відповідей.

2.7. Позивач вважає оскаржувані рішення протиправними та просить їх скасувати, поновити його на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Крім того зазначає, що увесь період з моменту отримання відповіді Третьої кадрової комісії до дня ознайомлення з наказом про звільнення, прожив в очікуванні призначення нової дати складання іспиту, перебував у стані психоемоційного напруження обумовленого тривалою невизначеністю, а прийняте рішення про звільнення з посади заподіяло йому невимовних душевних страждань та спричинило моральну шкоду, яку позивач оцінив у 150000 грн. Відсутність наслідків у вигляді розладів здоров`я внаслідок душевних страждань, психологічних переживань не свідчить про те, що позивач не зазнав страждань та приниження, а отже і не свідчить про те, що моральної шкоди не завдано. Протиправними діями відповідачів позивачу заподіяно психологічну травму, внаслідок якої був повністю порушений нормальний уклад життя, соціальні зв`язки.

3. У відзиві на позовну заяву Офіс Генерального прокурора позовні вимоги не визнав та в задоволенні позову просив відмовити. На обґрунтування цієї позиції вказав, що Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. До обласних прокуратур, окружних прокуратур можуть бути переведені лише прокурори за умови успішного проходження ними атестації, яка є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді.

3.1. Відповідач зазначив у відзиві, що проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалась за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів. Закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки здійснював проект Європейського союзу «PRAVO-JUSTICE». Інструмент «PSYMETRICS» тести створені у відповідності до вимог та процедур International Test Comission та пройшли перевірку надійності та валідності на репрезентативній українській вибірці. Інструмент «PSYMETRICS» повністю автоматизований з метою недопущення впливу на тестування та його результати людини, унеможливлення будь-яких помилок, наприклад, при підрахунку балів.

3.2. ОСОБА_1 09.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) набрав 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Результати тестування відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії. Позивачем було завершено тестування під час другого етапу атестації, про технічні та інші поважні причини для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації. Актом позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера від 09.11.2020 збоїв, в тому числі часових затримок у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено.

3.3. На засіданні Третьої кадрової комісії 19.11.2020 складено список прокурорів, які 09.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, де зазначено результат складеного ОСОБА_1 іспиту, а саме в 88 балів. Вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято. На момент складання 09.11.2020 позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було. Позивач не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час самого іспиту, а подав відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату.

3.4. Заява позивача подана 12.11.2020 розглянута Третьою кадровою комісією 19.11.2020, яка, враховуючи доводи ОСОБА_1 , дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту та вирішила задовольнити вказану заяву та призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Водночас новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено. Відповідач зазначив, що Комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати. При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

3.5. В подальшому, Третьою кадровою комісією актами приймання-передачі від 17.12.2020 та 18.12.2020 передано до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації, у тому числі стосовно позивача. Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)». Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). П`ятнадцятій кадровій комісії направлено для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проте конкретної дати (часу) не визначено. Такою кадровою комісією вивчалися матеріали, на підставі яких першою-четвертою кадровими комісіями приймалося рішення про призначення прокурорам нового часу (дати) складання іспиту, у тому числі стосовно позивача.

3.6. Так, 28.08.2021 розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Комісією зазначено, що 09.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 88 балів, тобто менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Хоча ОСОБА_1 подав заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування, проте з згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення та погане самопочуття після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. А тому, комісією не могли бути прийняті до уваги твердження прокурора про технічні збої під час тестування, адже відповідно до пункту 4 розділу III Порядку № 221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки.

3.7. Представник Офісу Генерального прокурора у відзиві на позов з посиланням на пункт 17 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку №221 зазначив, що підстав для включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не встановлено, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 №432 про неуспішне проходження позивачем атестації. Відповідач вказує на помилковість доводів позивача щодо безпідставності зміни рішення однієї кадрової комісії іншою кадровою комісією, на відсутність технічних збоїв чи інших причин, за яких можна було б вважати, складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося. Фактично позивач намагається спростувати отриманий негативний результат.

3.8. З огляду на прийняте рішення П`ятнадцятою кадровою комісією про неуспішне проходження позивачем атестації, наявні законодавчі підстави для звільнення прокурора на підставі на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури». Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури, зокрема, наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону № 113-ІХ. У зв`язку з чим і було видано наказ керівником Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 879-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області.

3.9. Відповідач вказує, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства і вимоги позивача про поновлення на рівнозначній посаді прокурора в окружній прокуратурі. У разі якщо судом буде встановлено, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, то працівник поновлюється на попередній роботі, а не у новоствореному органі. Посади прокурорів окружної прокуратури не є рівнозначними посадам прокурорів місцевої прокуратури, оскільки відповідно до вимог Закону № 113-ІХ переведення прокурорів на посади в окружну прокуратуру можливе лише за результатами успішного проходження ними атестації. Оскільки вимоги про поновлення на посаді та в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання наказу про звільнення протиправним та його скасування, ці вимоги також не підлягають задоволенню. Безпідставними відповідач вважає і вимоги ОСОБА_1 щодо стягнення на його користь моральної шкоди у сумі 150000 грн. У позовній заяві відсутнє достатнє обґрунтування та підтвердження факту заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру. Офіс Генерального прокурора просив відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 повністю.

4. Тернопільська обласна прокуратура позовні вимоги не визнала та у задоволенні позову просила відмовити. Тернопільською обласною прокуратурою зазначено, що Законом №113-ХІ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Цей Закон спрямований на запровадження першочергових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості іншим кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

4.1. У зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрано 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 № 432 про неуспішне проходження позивачем атестації. Рішення кадрової комісії за наслідками атестації є остаточним, а тому відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 є безумовною підставою для видання наказу керівника обласної прокуратури про звільнення із займаної посади

4.2. У зв`язку з надходженням у Тернопільську обласну прокуратуру 18.10.2021 цього рішення кадрової комісії та підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, із змінами внесеними Законом України «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень» від 15.06.2021 № 1554-ІХ, який набрав чинності 11.07.2021 (далі - Закон № 1554-ІХ), наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 879к ОСОБА_1 звільнено з 21.10.2021 з посади прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області.

4.3. Відповідач зазначає, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування спірного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону № 113-ІХ. На даний час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону №113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено. Вказаний Закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень. Так само є чинним Порядок № 221, положення якого застосовуються до спірних правовідносин. Відтак, оскаржуваний наказ прокурора області від 20.10.2021 № 879к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення та є безпідставними, тому в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

5. ОСОБА_1 з 09.07.2013 призначений стажистом в органи прокуратури та в подальшому працював в органах прокуратури на різних посадах у період з 20.06.2014 по 21.10.2021, що підтверджується записами його трудової книжки серії НОМЕР_1 , дата заповнення 09.07.2013. Зокрема, з 14.04.2016 переведений на посаду прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури. З 15.03.2021 ОСОБА_1 прокурору Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури було визначено робоче місце у Бучацькій окружній прокуратурі.

6. 08.10.2019 ОСОБА_1 на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

7. Для проведення атестації наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 «Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» створено Третю кадрову комісію.

8. Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та був допущений до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

9. 09.11.2020 ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатами складання якого позивач набрав 88 балів, що з урахуванням наказу виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, така кількість набраних позивачем балів є меншою затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

10. ОСОБА_1 09.11.2020, в день проходження тестування, після його завершення, звернувся до Третьої кадрової комісії з заявою про повторне проходження тестування з тих підстав, що під час здачі іспиту в одного з учасників не був вимкнутий звук на телефоні, який спрацював та впродовж 20-30 секунд лунала музика. Вказаний факт збив заявника з думки та завадив вирішити складе завдання.

11. Повторно ОСОБА_1 звернувся до Третьої кадрової комісії з проханням повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 10.11.2020, навівши ті самі мотиви.

12. Наступна заява позивача до Третьої кадрової комісії (без зазначення дати її подання) з проханням повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки подана з тих мотивів, що під час здачі 09.11.2020 іспиту система зависала на 5-10 секунд після вирішення кожної задачі та питання, внаслідок чого позивачу забракло часу і він не склав іспит.

13. Ще одна заява позивача до Третьої кадрової комісії (без зазначення дати її подання) з проханням повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки подана з тих мотивів, що під час здачі 09.11.2020 іспиту не був вимкнутий телефон в одного з учасників іспиту, що відволікло ОСОБА_1 від вирішення завдання.

14. Аналогічна заява направлена ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії ще й 12.11.2020 з експрес доставкою.

15. Копії усіх цих заяв не містять відомостей про їх реєстрацію Третьою кадровою комісією чи Офісом Генерального прокурора, проте усі вони надані до суду відповідачем одночасно з відзивом на позовну заяву, що свідчить про їх отримання від заявника.

16. Третя кадрова комісія 19.11.2020 розглянула заяви позивача та відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку №221 вирішила призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.

17. 11.08.2021 ОСОБА_1 подав заяву до Офісу Генерального прокурора та кадрових комісій з атестації прокурорів про включення його до графіку на складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

18. Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 «Про створення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

19. Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

20. Матеріали проходження атестації ОСОБА_1 передані до П`ятнадцятої кадрової комісії. 28.08.2021 цією комісією розглядалося питання про включення до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (71 питання порядку денного). Комісією встановлено, що 09.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 88 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подав до Третьої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування.

21. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

22. Відповідно до протоколу №8 від 28.08.2021 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії поставлено на голосування рішення про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . За результатами голосування рішення не прийняте («за» - 0, «проти» - 4).

23. На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол від 13.09.2021 № 11, питання порядку денного 36) на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ Закону №113-ХІ, пунктів 6,8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221, ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації стосовно прокурорів, зокрема й щодо позивача, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрали менше 93 бали. У додатку № 1 до протоколу № 11 від 13.09.2021 «Перелік прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше прохідного балу (93 бали), і неуспішно пройшли атестацію» під номером 432 вказано ОСОБА_1 .

24. Згідно з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 432 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прокурор Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області ОСОБА_1 , у зв`язку із набранням 88 балів з іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не був допущенний до проходження співбесіди, припинив участь в атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

25. Листом від 12.10.2021 №07/1/1-2454вих-21 Генеральним прокурором направлено керівнику Тернопільської обласної прокуратуру рішення П`ятнадцятої кадрової комісії для прийняття в установленому Законом порядку кадрових рішень.

26. Наказом керівника Тернопільської обласної прокуратури від 20.10.2021 №879к з посиланням на статтю 11 Закону №1697-VII, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Як підстава наказу зазначено рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №432.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

27. Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 14 березня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 22 червня 2022 року, позов задоволено частково.

27.1. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 432 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

27.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Тернопільської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 879-к про звільнення ОСОБА_1 , з 21 жовтня 2021 року з посади прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури.

27.3. Поновлено ОСОБА_1 з 22 жовтня 2021 року на посаді прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області.

27.4. Стягнуто з Тернопільської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року у розмірі 34659,90 гривень, з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

27.5. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

28. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення № 432 від 13.09.2021 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, з порушенням принципів юридичної визначеності та належного урядування, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, а, відтак, протиправним є наказ Тернопільської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 879-к про звільнення ОСОБА_1 , з 21 жовтня 2021 року з посади прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури Тернопільської області та органів прокуратури.

ІV. Касаційне оскарження

29. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Офісом Генерального прокурора та Тернопільською обласною прокуратурою подано касаційні скарги, які зареєстровані у Верховному Суді 01 вересня 2022 року.

30. В касаційних скаргах відповідачами зазначено, що вони подані на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

31. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідачі вказують, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду у справах з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу).

31.1. Відтак, необхідність висновку Верховного Суду зумовлена наявністю обставин, установлених судами саме у цій справі, а саме помилковістю правової оцінки судами попередніх інстанцій особливостей оцінювання результатів іспиту та атестації позивача.

31.2. Скаржником зазначено про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

31.2.1. пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пункту 2 розділу V цього Порядку;

31.2.2. пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);

31.2.3. пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача;

31.2.4. пункту 7 розділу І Порядку № 221 (в редакції чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також застосування п. 7 розділу І Порядку № 221 про можливість призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

32. У касаційних скаргах відповідачі просять розглядати справу за участю їх представників.

33. 13 вересня 2022 року та 22 вересня 2022 року ухвалами Верховного Суду відкриті касаційні провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Тернопільської обласної прокуратури у зв`язку з доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Матеріали адміністративної справи №500/7878/21 витребувано з Тернопільського окружного адміністративного суду.

34. 30 вересня 2022 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційні скарги відповідачів, в якому він, посилаючись на її необґрунтованість просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

35. Відзив на касаційну скаргу не містить клопотання про розгляд справи за участі позивача.

36. 07 листопада 2022 року справа №500/7878/21 надійшла до Верховного Суду.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

37. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

38. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

39. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

40. Відповідно до статті 4 Закону «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

41. Законом № 113-IX ["Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час видання спірного наказу) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

42. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

43. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

44. Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

45. Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

46. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

47. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

48. За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

49. Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

50. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.