ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2023 року
м. Київ
справа №280/8475/20
адміністративне провадження № К/990/16277/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А..,
розглянув у попередньому судовому засіданні адміністративну справу № 280/8475/20
за позовом Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - про визнання протиправним та скасування висновку,
за касаційною скаргою Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Чумака С.Ю., суддів Чабаненко С.В., Юрко І.В.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У листопаді 2020 року Територіальне управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області (далі - ТУ ДСА в Запорізькій області) звернувся до суду з позовом, в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-09-24-003192-с "Папір для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне)", затверджений 10.11.2020.
2. На обґрунтування позовних вимог ТУ ДСА в Запорізькій області зазначало про те, що не згодне із оскаржуваним висновком, оскільки відповідачем не конкретизовано яку саме вимогу пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» порушено замовником невідхиленням тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 . В той же час, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведенням суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого, на думку позивача, відповідачем зроблено не було.
3. Крім того, позивач зазначає, що згідно вимог тендерної документації технічні характеристики товару, що пропонується учасником, мали бути зазначені учасником щонайменше в чотирьох документах: документі «Технічні вимоги», гарантійному листі, документі «Цінова пропозиція» та проекті договору. Як вбачається з тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1) у складі тендерної пропозиції учасника, з поміж іншого, надано документи: «Технічні вимоги» від 07.10.2020 вих. № 008 (файл «Технічні вимоги. pdf»), «Цінова пропозиція» від 07.10.2020 вих. № 009 (файл «Цінова пропозиція. pdf»), «Проект Договору» (Файл «Проект Договору. Pdf") та фотокартки пачки і коробки паперу марки Xerox Business (файли «Фото1.jpg» - «Фото6.jpg»). На підтвердження відповідності запропонованого товару вимогам замовника учасником також надано сертифікат якості виробника на папір марки Xerox Business (файл «Сертифікат якості Xerox Business 2020.pdf»). Кожен із перелічених документів містить в собі перелік технічних характеристик товару, що пропонувався до закупівлі учасником. Тобто, в документах «Технічні вимоги» від 07.10.2020 вих. № 008 (файл «Технічні вимоги, pdf»), «Цінова пропозиція» від 07.10.2020 вих. № 009 (файл «Цінова пропозиція pdf»), «Проект Договору» (Файл «Проект Договору.pdf») та фотокартки пачки і коробки паперу марки Xerox Business (файли «Фото 1.jpg» - «Фoтo6.jpg»), що є у складі тендерної пропозиції учасника міститься інформація щодо технічних характеристик запропонованого ФОП ОСОБА_1 товару, обсяг якої дозволяє встановити його відповідність вимогам замовника. Наведений у вказаних документах обсяг інформації відповідає тому, який вимагався замовником, не містить неточностей чи розбіжностей, а отже не потребує його доповнення або уточнення. Враховуючи наведене, на підставі наявної в тендерній пропозиції інформації, позивачем не було відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 . Висновок прийнятий без дотримання необхідного балансу між будь-якими-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення відповідача.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
4. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 24 березня 2021 року позов задоволено повністю: визнано протиправним та скасовано висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2020-09-24-003192-с від 10.11.2020.
5. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що замовником в тендерній документації передбачено достатньо умов, які у встановленому чинним законодавством України порядку спонукатимуть учасників даної процедури закупівлі, як потенційних постачальників, виконати зобов`язання за договором про закупівлю належним чином, а отже доставити якісний товар, який відповідає вимогам замовника, законодавства України, чинних норм та стандартів. Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що тендерна пропозиція переможця торгів відповідала вимогам тендерної документації замовника, а тому позивачем дотримані вимоги Закону № 922 при здійсненні публічної закупівлі товарів, назва предмета закупівлі «Папір для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне)».
6. Крім того, вимога відповідача усунути порушення шляхом розірвання договору не вмотивована з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм позивач має розірвати договір. Ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в оскаржуваному висновку. Таким чином, правові підстави для розірвання договору відсутні. Отже спірний висновок є протиправним та таким, що не ґрунтується на нормах закону.
7. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року скасовано рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 24 березня 2021 року, прийнято нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
8. Вирішуючи спір, суд апеляційної інстанції виходив з того, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала вимогам тендерної документації, а саме обов`язковому наданню гарантійного листа відповідно до підпункту 2 пункту 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.
9. Також судом апеляційної інстанції було встановлено, що оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник.
10. У зв`язку з наведеним, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що висновок Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-09-24-003192-с «Папір для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне)», затверджений 10 листопада 2020 року, є правомірним та скасуванню не підлягає.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
11. Не погоджуючись постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, ТУ ДСА в Запорізькій області подало касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції, а справу направити на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції .
12. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, позивач посилається на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
13. В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено що судом апеляційної інстанції не враховано висновків Верховного Суду, сформованих у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19.
14. Скаржник вказує, що судом апеляційної інстанції під час розгляду справи по суті не враховані висновки Верховного Суду про те, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
ІV. Позиція інших учасників справи
15. Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області надало до суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить суд касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
16. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 14 липня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року.
17. Касаційне провадження відкрито для перевірки обґрунтувань скаржника стосовно наявності підстав для касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
18. Ухвалою Верховного Суду від 23 січня 2023 року справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні на 24 січня 2023 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
19. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, тендерним комітетом ТУ ДСА в Запорізькій області 24 вересня 2020 року прийнято рішення про початок проведення процедури закупівлі «Папір для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне)» та затверджено відповідну тендерну документацію.
20. 12 жовтня 2020 року електронною системою закупівель (https://prozorro.gov.ua) шляхом застосування електронного аукціону автоматично проведено оцінку тендерних пропозицій Учасників процедури закупівлі «Папір для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне)» (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-09-24-003192-с): ФОП ОСОБА_2 , TOB "АВЕРС КАНЦЕЛЯРІЯ", TOB "УКРАЇНСЬКИЙ ПАПІР", ФОП ОСОБА_1 .
21. Рішенням тендерного комітету від 19 жовтня 2020 року (протокол № 67) тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_3 відхилено з підстав, передбачених абзацом 5 пункту 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 2 Розділу III тендерної документації (ненадання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке вимагалося Замовником) та абзацом 2 пункту 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 6 Розділу III тендерної документації (невідповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі).
22. Рішенням тендерного комітету від 23 жовтня 2020 року (протокол № 70) тендерну пропозицію Учасника TOB "АВЕРС КАНЦЕЛЯРІЯ" відхилено з підстав, передбачених абзацом 5 пункту 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (ненадання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке вимагалося Замовником); абзацом 7 пункту 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (ненадання Учасником у встановлений термін обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції) та абзацом 2 пункту 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 6 Розділу III тендерної документації (невідповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі).
23. Рішенням тендерного комітету від 29 жовтня 2020 року (протокол № 72) тендерну пропозицію учасника TOB «Український папір» відхилено з підстав, передбачених абзацом 2 пункту 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі (невідповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі).
24. Рішенням тендерного комітету від 30 жовтня 2020 року (протокол № 73) ФОП ОСОБА_1 визнано переможцем відкритих торгів на закупівлю: «Папір для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне)» та прийнято рішення про намір укласти договір із вказаним учасником.
25. 10 листопада 2020 року між ТУ ДСА в Запорізькій області та ФОП ОСОБА_1 укладено договір на закупівлю паперу для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне) № 487-20.
26. В той же час, згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 04.11.2020 № 235 «Про початок моніторингу закупівель» розпочато проведення моніторингу закупівлі «Папір для друку (ДК 021:2015: 30190000-7 - Офісне устаткування та приладдя різне)» (ідентифікатор закупівлі: UА-2020-09-24-003192-с). Підставою для проведення стали дані автоматичних індикаторів ризиків моніторинг процедур закупівель, згідно інформації з електронної системи закупівель спрацювали ризики: RISK2-17-2 та RISK2-13.
27. 10 листопада 2020 року о 15:32 год в електронній системі закупівель опубліковано висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-09-24-003192-с. Згідно з п. 1 Констатуючої частини вказаного висновку відповідачем під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області на 2020 рік; оголошення про проведення процедури закупівлі; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету замовника; протоколи засідання тендерного комітету замовника; тендерні пропозиції учасників; повідомлення про намір укласти договір від 30 жовтня 2020 року. За результатами аналізу тендерної пропозиції переможця ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації встановлено, що замовником підпунктом 2 пункту 6 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено вимогу щодо надання учасником гарантійного листа про те, що у разі перемоги учасник гарантує постачання товару, який відповідає технічним, якісним та кількісним характеристикам, зазначеним учасником в документі «Технічні вимоги», наданим ним у складі тендерної пропозиції, із обов`язковим переліченням конкретних значень характеристик товару. Крім того, останнім абзацом пункту 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що у разі невиконання учасником вимог цього розділу тендерної документації або ненадання будь-яких документів, передбачених цим розділом, тендерна пропозиція такого учасника відхиляється на підставі абз. 2 пункту 2 ч. 1 ст. 31 Закону. Поряд з цим, в складі тендерної пропозиції переможця торгів ФОП ОСОБА_1 відсутній зазначений гарантійний лист, чим недотримано вимоги підпункту 2 пункту 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Замовником в порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 .. Ознаку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризиків RISK 2-13 «Замовник відхилив тендерні пропозиції всіх учасників закупівлі товарів або послуг, крім переможця» - не підтверджено. Ознаку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризиків RISK 2-17-2 «Учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією замовником відхилено, а переможцем визначено учасника - фізичної особи-підприємця, з яким такий замовник попередньо укладав договори більше ніж за 3-5 різними групами cpv» - підтверджено, в частині неправомірного обрання переможцем торгів ФОП ОСОБА_4 . За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідність тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій інших учасників торгів - порушень не установлено.
28. У пунктах 2-3 оскаржуваного висновку зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 установлено порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
29. Не погодившись з висновком Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-09-24-003192-с, який оприлюднено 10.10.2020, позивач звернувся до суду із цим позовом.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
30. Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
31. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
32. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ).
Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
33. Статтею 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Згідно з ч. 3 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до ч. 4 статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.
Відповідно до статті 31 Закону № 922 визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.
Згідно з п. 2 ч. 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. (п. 31 ч. 1 статті 1 Закону № 922)
34. Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552).
Відповідно до п. 3-5 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
35. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
36. З огляду на викладені приписи статті 341 КАС України, Суд здійснює перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в межах доводів касаційних скарг.
37. Касаційне провадження за касаційною скаргою у справі, що розглядається, відкрито для перевірки обґрунтувань скаржника стосовно наявності підстав для касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
38. Суд зазначає, що спірні правовідносини стосуються правомірності та обґрунтованості висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, складеного за результатами проведеного моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель, яким було встановлено наявність порушень спеціального законодавства, у зв`язку з чим було зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.
39. У касаційній скарзі скаржник стверджує, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні не враховані висновки Верховного Суду про те, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства
40. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
41. Як було встановлено судом апеляційної інстанції, відповідно до пунктів 2-3 висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-09-24-003192-с за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 установлено порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону.
42. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
43. Суд апеляційної інстанції зазначав про те, що оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований, у пункті 3 оскаржуваного висновку передбачено три самостійні варіанти дій на вибір позивача.
44. Колегія суддів Верховного Суду погоджується з вказаним висновком суду апеляційної інстанції з огляду на наступне.
45. Так, відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
46. Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
47. При цьому частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
48. Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
49. Враховуючи викладене, Законом № 922 на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
50. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
51. Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
52. Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
53. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
54. Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
55. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
56. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
57. Як правильно встановлено судом апеляційної інстанції та вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
58. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.
59. Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах № 420/693/21, № 200/100092/20, і колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.
60. Посилаючись у касаційній скарзі на те, що судом апеляційної інстанції, при вирішенні спору, не були враховані висновки Верховного Суду, сформовані у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, з приводу необхідності конкретизації визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, позивач не звернув увагу, що судами у вказаних справах встановлено відсутність належного обґрунтування спірних висновків. У справі ж, що розглядається, чітко перераховано контролюючим органом встановлені порушення замовником законодавства в сфері публічних закупівель та зобов`язано розірвати договір про закупівлю.
61. Ураховуючи викладене колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що доводи касаційної скарги позивача, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, не підтвердилися за результатами касаційного перегляду рішення суду апеляційної інстанції.
62. Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення суду апеляційної інстанції у цій справі.
63. Ураховуючи, що оскаржуване судове рішення, переглянуто судом касаційної інстанції в межах доводів та вимог, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, ухвалене з додержанням норм матеріального і процесуального права, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
ІХ. Судові витрати
64. Розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Територіального управління Державної судової адміністрації України в Запорізькій області залишити без задоволення.
2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року в справі № 280/8475/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий: О. В. Кашпур
Судді: О.Р. Радишевська
С.А. Уханенко
