ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2023 р.Справа № 440/10892/21Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Спаскіна О.А.,

Суддів: Присяжнюк О.В. , П`янової Я.В. ,

за участю секретаря судового засідання Кролівець П.О.,

представника позивача Козаченко Т.П.,

представника відповідача Красножон М.С.,

представника відповідача Озацька О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 16.12.2021, головуючий суддя І інстанції: І.Г. Ясиновський, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава, 36039, повний текст складено 24.12.21 по справі № 440/10892/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтавська бурова компанія"

до Північного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків

про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Полтавська бурова компанія" (надалі по тексту також - позивач, ТОВ "ПБК"), звернулось до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північного міжрегіонального управління Державної податкової служби по роботі з великими платниками податків (надалі по тексту також - відповідач) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення №00161000701 від 01.09.2021 Північного міжрегіонального управління Державної податкової служби по роботі з великими платниками податків про визначення до сплати суми податкового зобов`язання та платежем: податок на прибуток іноземних юридичних осіб (код платежу 11020500) в сумі 4614468,86 грн, з яких: сума податкового зобов`язання - 3343816,00 грн, сума штрафних санкцій - 1270653,24 грн.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2021 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Північного міжрегіонального управління Державної податкової служби по роботі з великими платниками податків № 00161000701 від 01.09.2021 про визначення до сплати суми податкового зобов`язання та платежем: податок на прибуток іноземних юридичних осіб (код платежу 11020500) в сумі 4614468,86 грн, з яких: сума податкового зобов`язання - 3343816,62 грн, сума штрафних санкцій - 1270653,24 грн.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північного міжрегіонального управління Державної податкової служби по роботі з великими платниками податків (вул. Благовіщенська, 30, м. Харків, Харківська область, 61052, ідентифікаційний код ВП: 44131658) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Полтавська бурова компанія" (вул. Харчовиків, 27, м. Полтава, Полтавська область, 36000, ідентифікаційний код 39117280) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 22700,00 грн /двадцять дві тисячі сімсот гривень/.

Відповідач, Північне міжрегіональне управління Державної податкової служби по роботі з великими платниками податків, не погодившись з даним рішенням суду, подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що приймаючи зазначене рішення суд першої інстанції дійшов до помилкових висновків, які призвели до неправильного вирішення справи, неповно з`ясував всі обставини справи, що мають значення при вирішенні спору, невірно застосував до спірних правовідносин вимоги матеріального та процесуального права.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягав на законності судового рішення та просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представники відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримали в повному обсязі, посилаючись на мотиви та доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти апеляційної скарги та зазначив, що рішення суду першої інстанції є правомірним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачає.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції розглянув справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги відповідно до вимог ст.308 КАС України.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що фахівцями Північного міжрегіонального управління Державної податкової служби по роботі з великими платниками податків з 25.05.2021 по 28.07.2021 проведено документальну планову виїзну перевірку податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотримання якого покладено на контролюючі органи ТОВ "ПБК", за результатами якої складено акт від 04.08.2021 № 276/35-00-07-01-06/39117280 (надалі по тексту - акт перевірки) /а.с. 16-70, т.1/, висновками якого зафіксовано, зокрема, порушення позивачем:

підпункту 141.4.1 підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового Кодексу України, пункту а) пункту 2 статті 10 Угоди між Урядом України та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків (Законом України № 243-ІХ від 30.10.2019 року «Про ратифікацію Протоколу про внесення змін до Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи ратифіковано Протокол про внесення змін до Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (дата набрання чинності 28.11.2019 р.), при виплаті доходу у вигляді дивідендів з джерелом походження з України нерезиденту PASELIVIA INVESTMENTS LTD (Кіпр) не утримано та не сплачено до бюджету податок з таких доходів за ставкою в розмірі 10 відсотків від їх суми та за їх рахунок на загальну суму 605 000грн, у тому числі: за 2 квартал 2020 року - 150000,00 грн та за 1 квартал 2021 року - 455000,00 грн;

підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України при виплаті доходу у вигляді оренди з джерелом походження з України нерезиденту Smartline Energy FZE (ОАЕ), не утримано та не сплачено до бюджету податок за ставкою в розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок всього на суму 2 738 815,62грн: за 3 квартал 2019 року - 395018,28 грн, за 4 квартал 2019 - 2343797,34 грн.

Не погодившись з таким актом перевірки, позивач оскаржив його в адміністративному порядку, за результатами якого останній залишено без змін /а.с. 17-82, т.1/.

На підставі вказаного акту перевірки відповідачем винесено податкове повідомлення-рішення № 00161000701 від 01.09.2021 Північного міжрегіонального управління Державної податкової служби по роботі з великими платниками податків про визначення до сплати суми податкового зобов`язання та платежем: податок на прибуток іноземних юридичних осіб (код платежу 11020500) в сумі 4614468,91грн, з яких: сума податкового зобов`язання - 3343816,00 грн, сума штрафних санкцій - 1270653,24 грн /а.с. 13-87, т.1/.

Не погоджуючись з таким податковим повідомленням-рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог.

Судова колегія не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Спеціальним законом з питань оподаткування, який установлює порядок погашення зобов`язань юридичних або фізичних осіб перед бюджетами та державними цільовими фондами з податків і зборів (обов`язкових платежів), нарахування і сплату пені та штрафних санкцій, що застосовуються до платників податків і визначає заходи, які вживаються контролюючим органом з метою погашення платниками податків податкового боргу є Податковий кодекс України від 02.12.2010 року № 2755-VI (далі - ПК України).

Щодо висновків суду першої інстанції щодо формування статутного капіталу за рахунок майнових прав на кредиторську заборгованість перед її засновником за простими векселями, в результаті чого позивачем застосовано понижену ставку податку на прибуток іноземних юридичних осіб згідно міжнародного договору, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 141.4.1. пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Підпунктом "д" підпункту 141.4.1 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України передбачено, що доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є: а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом; б) дивіденди, які сплачуються резидентом; в) роялті; г) фрахт та доходи від інжинірингу; ґ) лізингова/орендна плата, що вноситься резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента - лізингодавця/орендодавця за договорами оперативного лізингу/оренди; д) доходи від продажу нерухомого майна, розташованого на території України, яке належить нерезиденту, у тому числі майна постійного представництва нерезидента; е) прибуток від здійснення операцій з продажу або іншого відчуження цінних паперів, деривативів або інших корпоративних прав, визначений відповідно до цього розділу; є) доходи, отримані від провадження спільної діяльності на території України, доходи від здійснення довгострокових контрактів на території України; ж) винагорода за провадження нерезидентами або уповноваженими ними особами культурної, освітньої, релігійної, спортивної, розважальної діяльності на території України; з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів; и) внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (у тому числі страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України; і) доходи, одержані від діяльності у сфері розваг (крім діяльності з проведення лотереї); ї) доходи у вигляді благодійних внесків та пожертвувань на користь нерезидентів; й) інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом ць

Статтею 12 ЗУ «Про товариства з обмеженою відповідальністю» від 06.02.2018 р. № 2275-VIII визначено, що розмір статутного капіталу товариства складається з номінальної вартості часток його учасників, виражених у національній валюті України.

Розмір частки учасника товариства у статутному капіталі товариства може додатково визначатися у відсотках. Розмір частки учасника товариства у відсотках повинен відповідати співвідношенню номінальної вартості його частки та статутного капіталу товариства.

Тобто, статутний капітал - це капітал акціонерного товариства, що утворюється з суми номінальної вартості всіх розмішених акцій товариства, створюється за рахунок внесків засновників та реєструється у державному органі реєстрації.

Відповідно до статті 113 ЦК України господарським товариством є юридична особа, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками.

Згідно зі статтею 115 ЦК України господарське товариство є власником, зокрема, майна, переданого йому учасниками товариства у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу. Вкладом до статутного (складеного) капіталу господарського товариства можуть бути гроші, цінні папери, інші речі або майнові чи інші відчужувані права, що мають грошову оцінку, якщо інше не встановлено законом.

Об`єктами інвестиційної діяльності можуть бути будь-яке майно, в тому числі основні засоби і оборотні кошти в усіх галузях економіки, цінні папери (крім векселів), цільові грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об`єкти власності, а також майнові права (ст. 4 Закону України від 18.09.1991 р. № 1560-ХІІ «Про інвестиційну діяльність»).

При цьому статтею 12 Закону України «Про обіг векселів в Україні» встановлено, що забороняється використовувати векселі як внесок до статутного фонду господарського товариства.

Вексель - це цінний папір, який посвідчує безумовне грошове зобов`язання векселедавця або його наказ третій особі сплатити після настання строку платежу визначену суму власнику векселя (векселедержателю) (частина перша статті 14 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»). Векселі відносяться до боргових цінних паперів, що посвідчують відносини позики (підпункт «д» пункту 2 частини п`ятої статті 3 цього Закону).

Так, за висновками акту перевірки встановлено, що під час оподаткування виплачених доходів нерезиденту ТОВ «Полтавська бурова компанія» неправомірно застосовано ставку податку на прибуток у розмірі 5% у відповідності до вимог підпункту а) пункту 2 статті 10 Угоди між Урядом України і Урядом Республіки про уникнення подвійного оподаткування, в зв`язку з тим, що фактичний власник дивідендів компанія інвестувала в придбання акцій чи інших прав компанії в еквіваленті менше 100 000 євро.

Умови, при яких резидент компанії, що сплачує дивіденди, має право на застосування пониженої ставки податку у розмірі 5% визначені в підпункті а) пункту 2 статті 10 Угоди про уникнення подвійного оподаткування, яка укладена між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр та ратифікована Законом України, а саме:

a) 5 відсотків від загальної суми дивідендів, якщо фактичним власником дивідендів є компанія (яка не є товариством), яка володіє безпосередньо принаймні 20 відсотками капіталу компанії, що сплачує дивіденди та інвестувала в придбання акцій чи інших прав компанії в еквіваленті не менше 100 000 євро.

В) 10 відсотків від загальної суми дивідендів у всіх інших випадках.

Актом перевірки встановлено, що Статутний капітал ТОВ «Полтавська бурова компанія» відповідно до установчих документів на момент його створення складав 1 000 000,0 грн. Засновником товариства є нерезидент PASELIVIA INVESTMENTS LTD (Кіпр), який володіє часткою у статутному капіталі в розмірі 100%.

В перевіряємому періоді Товариством та Засновником прийнято рішення про збільшення розміру статутного капіталу за рахунок додаткового вкладу засновника PASELIVIA INVESTMENTS LTD (Кіпр) у формі майнових прав на кредиторську заборгованість за простими векселями на суму 139 218 566,62 грн.

Згідно Акту приймання-передачі майнових прав до Статутного капіталу від 19.02.2020 р. ТОВ «ПОЛТАВСЬКА БУРОВА КОМПАНІЯ» та юридична особа-нерезидент PASELIVIA INVESTMENTS LTD (Кіпр) склали акт приймання передачі до Статутного капіталу Товариства наступних майнових прав: Майнові права на кредиторську заборгованість ТОВ «ПОЛТАВСЬКА БУРОВА КОМПАНІЯ» перед PASELIVIA INVESTMENTS LTD (Кіпр) за простими векселями згідно переліку, що є додатком до цього Акту, на загальну суму 139 218 566,62 грн.

З дати підписання цього Акту вважається, що право власності на майнові права, передані за цим актом, перейшли від Компанії-нерезидента до Товариства.

З дати підписання цього Акту, Компанія-нерезидент втратила будь-які права на кредиторську заборгованість Товариства за простими векселями, майнові права на яку передані за цим Актом до Статутного капіталу Товариства.

Окрім того, укладено Акт приймання-передачі простих векселів від 19.02.2020 р., згідно якого Компанія-нерезидент передала, а Товариство прийняло прості векселі.

Загальна сума зобов`язань за простими векселями, що передаються за цим актом, становить 139 218 566,62 грн.

За висновками акту перевірки згідно норм чинного законодавства, не можуть бути вкладом до статутного капіталу товариства майнові права у Формі кредиторської заборгованості за простими векселями.

Колегія суддів звертає увагу, що вкладом до статутного капіталу господарського товариства можуть бути речі, а також майнові права, не обтяжені відповідними зобов`язаннями, тобто ліквідні активи, перехід яких у власність товариства дозволяє йому сформувати так званий власний капітал (визначається як різниця між активами та зобов`язаннями).

Для цілей поняття статутного капіталу термін «майно» не охоплює майнових обов`язків, тому що це не відповідає природі статутного капіталу як основного елемента власного капіталу товариства.

Тобто, не можуть бути вкладом до статутного капіталу господарського товариства

майнові права, що виникають у відносинах позики товариства з його засновником на підсаві цінного паперу - векселя.

Крім того, судова колегія звертає увагу суду, що в листі Міністерства юстиції України №19067/6668-26- 20/8.4.4 від 24.04.2020 викладено позицію щодо формування статутного капіталу юридичної особи за рахунок майнових права на кредиторську заборгованість самої юридичної особи перед її засновником за простими векселями, та Міністерством юстиції України зроблено висновок, що не можуть бути вкладом до статутного капіталу господарського товариства майнові права, що виникають у відносинах позики товариства з його засновником на підставі цінного паперу - векселя.

Окрім того, судова колелія не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо протиправнсті прийнятого відповідачем податкового повідомлення-рішення в зв`язку з тим, що контролюючим органом не надано доказів в підтвердження скасування реєстраційних змін в частині збільшення статутного капіталу позивача або визнання статутних документів недійсними з огляду на таке.

Так, спірне податкове повідомлення-рішення прийнято відповідачем з підстав порушенням позивачем вимог податкового законодавства, а саме підпункту 141.4.1 підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового Кодексу України в результаті неправомірного застосування ТОВ «ПОЛТАВСЬКА БУРОВА КОМПАНІЯ» при виплаті дивідендів пониженої ставки податку на доходи нерезидентів в розмірі 5% згідно із міжнародним договором.

Під час перевірки встановлено, що умова щодо володіння безпосередньо принаймні 20 відсотками капіталу компанії, що сплачує дивіденди, дотримана, однак, виходячи з даних бухгалтерського обліку, статистичної звітності, наданих Товариством первинних документів та відповідно баз даних податкового органу, сума внеску до статутного капіталу, яка обліковується по рахунку 401 «Статутний капітал» Товариства становить 140 218 566,62 грн., збільшення якого відбувалося за рахунок майнових прав на кредиторську заборгованість за простими векселями у сумі 139 218 566,62, а сума грошового внеску в 1 000 000 грн. Становила на дату внесення 07.08.2014 р. за курсом НБУ (16,6259 грн/1 евро) 60147,0 евро, що не відповідає вимогам підпункту а) пункту 2 статті 10 Угоди щодо інвестування в придбання корпоративних прав компанії в еквіваленті не менше 100 000 евро.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить висновку, що оскаржуване податкове повідомлення-рішення прийнято відповідачем в межах та спосіб діючого законодавства в зв`язку із порушенням позивачем вимог податкового законодавства, а саме підпункту 141.4.1 підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового Кодексу України.

Щодо висновків суду першої інстанції щодо заниження позивачем податку на прибуток підприємств при виплаті доходів у вигляді оренди з джерелом походження з України компанії SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. (ОАЕ), судова колегія зазначає наступне.

Так, судовим розглядом встановлено, що під час перевірки встановлено, що ТОВ «ПОЛТАВСЬКА БУРОВА КОМПАНІЯ» здійснювала виплати за договорами оренди укладеними з SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. (ОАЕ) у 3 та 4 кварталі 2019 року.

В зв`язку з тим, що позивачем під час проведення перевірки не надано довідки (Сертифікат податкового резидентства SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. (ОАЕ) за період виплати доходів (2019 рік), в порушення підпункту 141.4.2 статті 141 Податкового кодексу України ТОВ «ПОЛТАВСЬКА БУРОВА КОМПАНІЯ» не нараховано, не утримано та не сплачено до бюджету податок за ставкою 15 відсотків при виплаті доходу з джерелом його походження з України у вигляді орендної плати.

Щодо висновку суду першої інстанції, що Угода між Урядом України і Урядом Об`єднаних Арабських Еміратів про уникнення подвійного оподаткування має пріоритет з нормами ПКУ та визначає особливості стягнення з резидентів Договірних держав податків на доход, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п. 103.1 ст. 103 ПК України застосування правил міжнародного договору здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелами їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору.

Отже, доходи, виплачені на користь нерезидента SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. (ОАЕ), за договорами оренди на загальну суму 12 002 800,00 Євро (365 769 539,46 грн.) є доходами, отриманими нерезидентом, з джерелом походження з України у вигляді оренди, та оподатковуються згідно з нормами статті 22 Угоди між Урядом України і Урядом Об`єднаних Арабських Еміратів про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і капітал з урахуванням вимог, визначених статті 103 Податкового кодексу У країни.

Відповідно до пункту 103.2 статті 103 ПК України, особа (податковий агент) має право самостійно застосовувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Пунктом 103.4 статті 103 ПК України передбачено, що підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

При цьому, довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України (пункт 103.5 статті 103 ПК України).

Згідно з п. 103.10 ст. 103 ПК України у разі неподання нерезидентом довідки відповідно до пункту 103.4 цієї статті доходи нерезидента із джерелом їх походження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування.

Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку, зазначивши, що доходи нерезидента SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. (ОАЕ) підлягають оподаткуванню тільки в ОАЕ згідно вимог статті 22 Угоди між Урядом України і Урядом Об`єднаних Арабських Еміратів про уникнення подвійного оподаткування, без застосування до спірних правовідносин вимог статті 103 ПК України, яка визначає, що правила міжнародного договору в частині звільнення від оподаткування застосовуються лише у випадку, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу та факт резиденства підтверджено довідкою, яка видана компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни.

Отже, застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами пункту 103.4 цієї статті.

Судовим розглядом встановлено, що довідка яка підтверджує статус податкового резидента SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. (ОАЕ) та яка видана компетентним (уповноваженим) органом ОАЕ за період здійснених виплат (2019 рік) до перевірки не надана.

Крім того, судова колегія враховую висновки Верховного Суду, зокрема в Постанові від 10.12.2019 по справі №806/1213/15, де зазначено:

«Системний аналіз наведених законодавчих норм дає підстави для висновку про те, що платник податку має право застосувати пільгове оподаткування при виплаті доходів нерезиденту, передбачене умовами міжнародного договору, якщо: це передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності; якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.»

Проте, судами не враховано, що аналіз вищенаведених норм податкового законодавства підтверджує висновок про те, що у спірному випадку необхідною умовою застосування правил оподаткування, передбачених міжнародним договором, є Факт підтвердження статусу резидента Республіки Кіпр Компанією «R YSIO HOLDINGS LIMITED», на користь якої позивачем виплачено дохід з джерелом походження з України, саме на момент здійснення такої виплати - листопад 2013 року.»

Окрім того, судова колегія не погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що Угода не містить застережень стосовно застосування її положень виключно при наявності тих чи інших посвідчуючих статус суб`єкта як резидента документів. Але, такий висновок суду першої інстанції зроблений без врахування того факту, що Угода містить в собі основні положення та загальні вимоги відносно зобов`язань Договірних Держав, що вчиняються з метою уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень.

В той час, зазначена Угода між Урядом України і Урядом Об`єднаних Арабських Еміратів не повинна містити в собі застережень стосовно застосування її положень виключно при наявності тих чи інших посвідчуючи статус суб`єкта як резидента документів, в зв`язку з тим, що мета її укладання - уникнення подвійного оподаткування між договірними Державами, а не встановлення механізму реалізації її положень.

Також, відсутність в Угоді механізму підтвердження статусу податкового резиденства ОАЕ не виключає наявність інших нормативно-правових актів цієї країни, якими врегульовано порядок отримання резидентами відповідного документа.

Колегія суддів наголошує, що Угодою між Урядом України і Урядом Об`єднаних Арабських Еміратів про уникнення подвійного оподаткування також і не врегульований механізм підтвердження статусу податкового резиденства України. Проте, Наказом ДПА України від 12.04.2002 №173, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 26.04.2002 за №399/6687, затверджено форму довідки-підтвердженя статусу податкового резидента України та порядку її отримання.

Крім того, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення від оподаткування доходів, виплачених нерезиденту на підставі документів, які підтверджують реєстрацію (заснування) нерезидента в 2019 році, а саме: установчого договору підприємства вільної торгівлі SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. (ОАЕ), установчого договору (із змінами) підприємств вільної торгівлі SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. (ОАЕ), загальної торгової ліцензії SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. (ОАЕ) від 15.04.2019, сертифікату про заснування SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. (ОАЕ).

Так, Наказом Міністерства закордонних справ України №113 від 04.06.2002, що зареєстрований в міністерстві юстиції України 26.06.2002 за №535/6823, затверджено Інструкцію про порядок консульської легалізації офіційних документів в Україні і за кордоном.

Порядок консульської легалізації офіційних докуметів установлюється Віденською конвенцією Про консульські зносини 1963 року, міжнародними договорами та чинним законодавством України, а також цією Інструкцією.

Пунктом 1.2 Інструкціїї № 113 від 04.06.2002 визначено, що консульська легалізація офіційних документів це процедура підтвердження дійсності оригіналів офіційних документів або засвідчення справжності підписів посадових осіб, уповноважених засвідчувати підписи на документах, а також дійсності відбитків штампів, печаток, якими скріплено документ. При цьому консул не несе відповідальності за зміст документа. Згідно з п 1.3 Інструкції легалізація в установленому порядку документа надає йому право на існування в міжнародному обігу.

Однак, судовим розглядом встановлено, що надані позивачем до матеріалів справи копії установчого договору підприємства вільної торгівлі SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. (ОАЕ), установчого договору (із змінами) підприємств вільної торгівлі SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. (ОАЕ), сертифікату про заснування SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. (ОАЕ) не пройшли консульської легалізації для надання ним права на існування в міжнародному обігу.

В той час, в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції вказує лише на копію загальної торгової ліцензії SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. (ОАЕ) від 15.04.2019 щодо якої проведено процедуру консульської легалізації. Але, загальна торгова ліцензія нерезидента не є документом, який підтверджує реєстрацію (заснування) нерезидента в 2019 році.

Відповідно до пункту 103.4 статті 103 ПК України підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

При цьому, довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України (пункт 103.5 статті 103 ПК України).

Судом першої інстанції не враховано, що надані до матеріалів справи документи, які підтверджують реєстрацію (заснування) нерезидента, а саме Сертифікат про інкорпорацію від 15.04.2019 (як офіційний документ, який підтверджує факт реєстрації компанії), Memorandum of incorporation щодо SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. (Установчий договір-Статут), загальна торгова ліцензія SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. (ОАЕ) від 15.04.2019 не є довідкою, яка підтверджує статус податкового резидента, що видана компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни за звітний період, в якому здійснювались виплати.

Крім того, судовим розглядом встановлено, що Сертифікат про інкорпорацію від 15.04.2019 (як офіційний документ, який підтверджує факт реєстрації компанії), Memorandum of incorporation щодо SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. (Установчий договір-Статут) не надані до перевірки, відповідні документи не були покладені в основу оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень.

Також, судом зроблено неправомірний висновок про наявність підстав для звільнення від оподаткування доходів, виплачених нерезиденту на підставі Сертифікату податкового резидентства для юридичних осіб, який виданий 18.08.2020 зі строком дії 2020 - 2021 роки, та який не містить відомостей щодо статусу SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. за 2019 рік.

Судом встановлено, що ТОВ «ПОЛТАВСЬКА БУРОВА КОМПАНІЯ» до перевірки надано сертифікат щодо підтвердження статусу податкового резиденства компанії SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. (ОАЕ), який виданий 12.08.2020 року та за період з 12.08.2020 року до 11.08.2021 року. Проте, позивачем до перевірки не надано довідки, яка видана компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни ОАЕ стосовно SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. на час виплати доходу нерезиденту, тобто за 2019 рік.

Згідно з п. 103.10 ст. 103 ПК України у разі неподання нерезидентом довідки відповідно до пункту 103.4 цієї статті доходи нерезидента із джерелом їх походження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування.

Оскільки позивачем не надано до перевірки за 2019 рік (період виплати доходів нерезиденту) довідки з інформацією про статус нерезидента SMARTLINE ENERGY - F.Z.E. TOB «ПОЛТАВСЬКА БУРОВА КОМПАНІЯ» не мало права на застосувань норм Конвенції.

Верховним Судом у постанові від 01 квітня 2021 року у справі № 826/5232/16 зроблено правовий висновок, що обов`язковою умовою застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України є довідка компетентного органу, яка наявна на час нарахування та виплати такого доходу.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що відповідач приймаючи податкове повідомлення-рішення №00161000701 від 01.09.2021 діяв у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надано.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

У відповідності до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно з ч. 2 ст. 317 КАС України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Враховуючи те, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 16.12.2021 року прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, воно підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків задовольнити.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 16.12.2021 по справі №440/10892/21 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ТОВ "Полтавська бурова компанія" відмовити в повному обсязі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.А. СпаскінСудді О.В. Присяжнюк Я.В. П`янова Повний текст постанови складено 23.01.2023 року