Номер провадження: 22-ц/813/4073/23

Справа № 522/1661/22

Головуючий у першій інстанції Домусчі Л.В.

Доповідач Кострицький В. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.01.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого Кострицького В.В.. (суддя-доповідач),

суддів Назарової М.В., Лозко Ю.П.,

за участю секретаря Пінькової К.Ю.,

позивач- ОСОБА_1

відповідач- Одеський ліцей «Європейський» Одеської міської ради,

представник відповідача адвокат Сягровець Тетяна Миколаївна,

третя особа: виконуюча обов`язки директора Одеського ліцею «Європейський» Одеської міської ради Андріїшена Галина Вікторівна

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 18 жовтня 2022 року, постановлене під головуванням судді Домусчі Л.В., в приміщенні того ж суду, за позовом ОСОБА_1 до Одеського ліцею «Європейський» Одеської міської ради, третя особа: виконуюча обов`язки директора Одеського ліцею «Європейський» Одеської міської ради Андріїшена Галина Вікторівна, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу ,-

ВСТАНОВИВ:

Рух справи в суді першої інстанції

ОСОБА_1 24.01.2022 року звернулася до суду з позовом до Одеського ліцею «Європейський» Одеської міської ради, третя особа: виконуюча обов`язки директора Одеського ліцею «Європейський» Одеської міської ради Андріїшена Галина Вікторівна, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Матеріали позову суддя отримала 25.01.2022 року.

Ухвалою суду від 04.02.2022 року справу прийнято до провадження та призначено до розгляду в підготовчому засіданні на 21.02.2022 року.

Ухвалою суду від 29.08.2022 р. закрито підготовче провадження та справу призначено до судового розгляду на 18.10.2022 р.

Короткий зміст судового рішення, що оскаржується

Ухвалою Приморськогорайонного судум.Одеси від18жовтня 2022року позов ОСОБА_1 доОдеського ліцею«Європейський» Одеськоїміської ради,третя особа:виконуюча обов`язкидиректора Одеськоголіцею «Європейський»Одеської міськоїради АндріїшенаГалина Вікторівна,про поновленняна роботіта стягненнясереднього заробіткуза часвимушеного прогулу залишенобез розгляду.Приймаючи таку ухвалу суд першої інстанції виходив з того, що дії ОСОБА_1 щодо залишення зали судових засідань, висловлювань про небажання прийняття участі в судових засіданнях під головуванням судді Домусчі Л.В., суперечить завданням цивільного судочинства, та враховуючи норми ч. 6 ст. 223 ЦПК України, позовна заява ОСОБА_1 підлягає залишенню без розгляду.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просила скасувати ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 18 жовтня 2022 року по справі №522/1661/22 з причин порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

В обґрунтування скарги скаржник послався на те, що судом першої інстанції проігноровано клопотання скаржника та ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 29 серпня 2022 року закрито підготовче засідання по цивільній справі, вказавши у зазначеній ухвалі, з цих підстав скаржника у судовому засіданні 18 жовтня 2022 року подав до суду заяву про відвід судді Приморського районного суду м. Одеси Домусчі Л.В., вважаючи його зацікавленим у розгляді зазначеної справи з підстав свідомого небажання встановити дійсні, об?єктивні обставини справи для постановлення законного рішення суду . У судовому засіданні 18 жовтня 2022 року по справі №522/1661/22 на якому скаржник був присутнім, суддя Приморського районного суду м. Одеси Домусчі Л.В., продовжив судове засідання, навіть не постановивши відповідної ухвали за вимог ч. 11, ст. 40. Порядок вирішення заявленого відводу та самовідводу ЦПК України та не вирішив питання про зупинення провадження у справі за вимог ч. 3 зазначеної статті ЦПК України. Оскільки скаржник не отримав ніякої ухвали щодо поданої ним заяви про відвід судді Приморського районного суду м. Одеси Домусчі Л.В. він подав через канцелярію суду заяву «Про порушення суддею вимог процесуального законодавства» від 21 жовтня 2022 року на ім?я Голови Приморського районного суду м. Одеси Кічмаренко С. М..Не дочекавшись у строки, визначені чинним процесуальним законодавством, відповіді на подану заяву «Про порушення суддею вимог процесуального законодавства» від 21.10.22. скаржник через канцелярію суду подав на ім?я Голови Приморського районного суду м. Одеси заяву «Про відсутність відповіді» від 1 листопада 2022 року і в той же день на свою електронну адресу отримав повідомлення за вихідним номером С-1 від 01.11.22. за підписом Голови Приморського районного суду м.Одеси Кічмаренко С. М. Цим повідомленням Голова Приморського районного суду м. Одеси Кічмаренко С.М. інформував скаржника, що ним розглянуто заяву «Про порушення суддею вимог процесуального законодавства» від 21 жовтня 2022 року, яка надійшла через канцелярію Приморського районного суду м. Одеси за вхідним № 73179/22 від 21.11.22. та що згідно автоматизованої системи документообігу суду Д-3 18 жовтня 2022 року по справі №522/1661/22 було постановлено ухвалу, якою позов скаржника до Одеського ліцею «Європейський» Одеської міської ради залишено без розгляду При цьому Голова Приморського районного суду м. Одеси Кічмаренко С. М. у зазначеному повідомленні вказав, що повний текст вказаної ухвали було виготовлено 20 жовтня 2022 року .Тільки з повідомлення Голови Приморського районного суду м. Одеси Кічмаренко С. М. Апелянт і дізнався про наявність ухвали суду від 18 жовтня 2022 року, якою його позов «Про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу» було залишено без розгляду. Оскільки суддею Приморського районного суду м. Одеси Домусчі Л.В. ніякої ухвали на адресу скаржника про залишення його позову без розгляду у строки, регламентовані чинним процесуальним законодавством направлено не було, а під час присутності скаржника у судовому засіданні 18 жовтня 2022 року по справі №522/1661/22 ніякої ухвали про залишення позову без розгляду теж не було постановлено, скаржник через канцелярію суду подав заяву «Про отримання ухвали» від 2 листопада 2022 року на ім?я судді Приморського районного суду м. Одеси Домусчі Л.В. і в той же день ознайомився з матеріалами справи №522/1661/22. У цій заяві скаржник просив видати на руки ухвалу Приморського районного суду м. Одеси «Про залишення позову без розгляду» відтворену 18 жовтня 2022 року по справі № 522/1661/22 . Але, Апелянту прийшлось ще декілька разів з 02.11.22. знадобилось звертатись до суду, щоб отримати ухвалу про залишення його позову без розгляду і тільки 9 листопада 2022 року у приміщенні суду Апелянту було видано ухвалу Приморського районного суду м. Одеси «Про залишення позову без розгляду» від 18 жовтня 2022 року . 3 підстав вищезазначеного скаржник вважає, що суддя Приморського районного суду м. Одеси Домусчі Л.В., порушив вимоги чинного процесуального законодавства та свідомо зловживаючи правом, здійснив дії, що порушують гарантовані Конституцією України права і свободи скаржника щодо захисту судом прав і свобод людини і громадянина та гарантій кожному права на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (ст. 55. Права і свободи людини і громадянина захищаються судом Конституції України). Посилаючись на норм Конституції України скаржниця вважала, що суд, при розгляді будь-якого спору повинен виходити з необхідності виконання основних засад (принципів) цивільного судочинства якими. Саме у зазначеному клопотанні про доводи і міркування що виникають під час судового розгляду та потребують судового вирішення від 29 серпня 2022 року скаржник акцентував увагу суду першої інстанції, що Постановою Одеського апеляційного суду від 17.05.2022 року по справі № 522/24676/21 за апеляційною скаргою скаржника скасовано Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 08 лютого 2022 року про притягнення її до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 173 Кодексу України про адміністративні правопорушення та закрито провадження по зазначеній адміністративній справі. 3 цих підстав скаржник зосередив увагу суду першої інстанції, що скасовані підстави, якими було обумовлено звільнення скаржника за, начебто, вчинення аморального проступку, несумісного з продовженням виконання роботи за посадою у відповідності до п. 3 ст. 41. Додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов КЗпП України, визначені в Наказі №192-К від 24 грудня 2021 року «Про звільнення з роботи ОСОБА_1 » Враховуючи встановлені Одеським апеляційним судом факти, якими доведено відсутність в діях скаржника ознак адміністративного правопорушення, а тим самим і дій, які містять ознаки аморального проступку, що було основною мотивацією при звільненні скаржника, ним до суду подано заяву «Про зміну позовних вимог» від 11 липня 2022 року у який, зокрема, він просив підставою зазначеного позову вважати свідомі дії керівника відповідача - директора Одеського ліцею «Європейській» ОСОБА_2 та виконуючої обов?язки директора Одеського ліцею «Європейській» ОСОБА_3 , направлені на порушення честі, гідності та ділової репутації Апелянта, що призвели до порушення його трудових прав, гарантованих Конституцією України та нанесли йому значну матеріальну та моральну шкоду з причини дискримінаційних дій по відношенню до нього, як викривача корупції. У зазначеному клопотанні скаржник зосереджував увагу суду першої інстанції, що за вимог чинного українського законодавства звільнення працівника, який виконує виховні функції та який вчинив аморальний проступок, допускається за наявності двох умов: ??аморальний проступок повинен бути підтверджений фактами; ??його вчинення має бути несумісне з продовженням роботи працівника, який виконує виховні функції. Враховуючи сталу судову практику, скаржник, посилаючись на Постанову ВСУ від 22.03.2017 року у справі № 6-3135це16, акцентував увагу суду першої інстанції, що звільнення працівника, який виконує виховні функції не може бути визнано правильним, якщо воно проведено лише внаслідок загальної оцінки поведінки працівника, не підтвердженої конкретними фактами. У той же час, підставою для звільнення скаржника з посади за вимог пункту 3 частини першої статті 41 КЗпП! України був інцидент, який стався 10 грудня 2021 року у приміщенні Одеського ліцею «Європейській» Одеської міської ради, коли не працююча у цьому навчальному закладі громадянка ОСОБА_4 намагалась відібрати у позивача її мобільний телефон, а останній захищав своє майно, знаходячись при цьому за місцем своєї трудової діяльності. 3 цих підстав, скаржник вважав, що встановлення місця події та ознак, що спричинили цю подію (підстави знаходження громадянки ОСОБА_4 у приміщенні Відповідача) має вирішальне значення для об?єктивного розгляду справи з урахуванням доказів, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. При цьому скаржник зазначив, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Із зазначеного виходить, що суд першої інстанції, проігнорувавши прохання скаржника про встановлення місця події та ознак, що спричинили цю подію, які є об`єктивними і вирішальними факторами для постановлення законного рішення суду, фактично порушив вимоги чинного процесуального законодавства щодо встановлення наявності або відсутності обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи та визначив певну зацікавленість судді Приморського районного суду м. Одеси Домусчі Л.В. у вирішенні цієї справи, що дає підстави вбачати у його діях наявність корупційної складової. Саме ці фактори і спричинили подання скаржником до суду заяви про відвід судді Приморського районного суду м. Одеси Домусчі Л.В. у судовому засіданні 18 жовтня 2022 року. Нормою ч. 3, ст. 40. ЦПК України визначено порядок вирішення заявленого відводу та самовідводу: «Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У такому випадку вирішення питання про відвід судді здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід». Крім того, право суду зупинити провадження у справі регламентоване вимогами п.7, ч.1, ст. 252. Право суду зупинити провадження у справі ЦПК України, якою визначено, що суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках, зокрема, надходження заяви про відвід. До цього слід додати, що нормою п. 11, ч. 1 ст. 253. Строки, на які зупиняється провадження у справі ЦПК України визначено, що провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 7 частини першої статті 252. Право суду зупинити провадження у справі ЦПК України - до вирішення питання про відвід. Скаржник акцентує увагу апеляційного суду, що було порушення суддею Приморського районного суду м. Одеси Домусчі Л.В. вимог ст. 189. Завдання та строк підготовчого провадження ЦПК України щодо відсутності остаточного визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, складу учасників судового процесу, про що і просив Апелянт у клопотанні про доводи і міркування що виникають під час судового розгляду та потребують судового вирішення від 29 серпня 2022 року, враховуючи, що без встановлення місця події та ознак, що спричинили цю подію (підстави знаходження громадянки ОСОБА_4 у приміщенні Відповідача) на може бути встановлено і доказів, на підставі яких можливо встановити дійсні обставини справи, що є об?єктивним і вирішальним фактором для постановлення законного рішення суду. Але, у судовому засіданні 18 жовтня 2022 року без вирішення питання про зупинення провадження у справі, суддя Приморського районного суду м. Одеси Домусчі Л.В. продовжив судове засідання та навіть не постановив відповідної ухвали за вимог ч. 11 ст. 40. Порядок вирішення заявленого відводу та самовідводу ЦПК України, де зазначено: «За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу». Це є фактом порушення судом першої інстанції норм чинного процесуального законодавства. Порушення норм процесуального права підтверджено і самим текстом ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 18 жовтня 2022 року про залишення без розгляду позову скаржника. Скаржник не почув у судовому засіданні 18 жовтня 2022 року ухвали про зупинення провадження у справі, наявність якої обумовлено нормою ч. 3, ст. 40. Порядок вирішення заявленого відводу та самовідводу ЦПК України, де визначено: «Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У такому випадку вирішення питання про відвід судді здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Не було проголошено при присутності скаржника у судовій залі і відповідної ухвали за вимог ч. 11 ст. 40. Порядок вирішення заявленого відводу та самовідводу ЦПК, якою визначено: «За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу» та суддя продовжував судове засідання. 3 цих підстав скаржник, знаходячись у судовій залі при проведенні судового засідання 18 жовтня 2022 року почув та побачив, як суддя Приморського районного суду м. Одеси Домусчі Л.В. порушує вимоги чинного процесуального законодавства, він покинув судову залу. Іншого способу спротиву свідомому зловживанню правом суддею Приморського районного суду м. Одеси Домусчі Л.В. та порушення ним вимог чинного процесуального законодавства, а відповідно і гарантованих Конституцією України прав і свобод. Залишатись Апелянту у судовій залі при прямому порушенні суддею Приморського районного суду м. Одеси Домусчі Л.В. вимог чинного процесуального законодавства визначало б погодитись з цими порушеннями та стати їх співучасником. Але, до чого тут визначене в ухвалі суддею Приморського районного суду м. Одеси Домусчі Л.В.: «Після проголошення ухвали суду щодо відводу Позивачкою заявлено клопотання про оголошення перерви на 2 хвилини, після чого вона повернеться, яке суд задовольнив та по справі оголошено перерву на 2 хвилини» . В резолютивній частині ухвали суду від 18 жовтня 2022 року на аркуші справи 243: «Визнати заяву ОСОБА_1 про відвід головуючої судді Домусчі Л. В. необґрунтованою, відмовити у відводі. Скаржник покинув судову залу в знак спротиву проти зловживання правом та порушенням норм чинного процесуального законодавства суддею Приморського районного суду м. Одеси Домусчі Л.В. Самим текстом резолютивної частини ухвали суду від 18 жовтня 2022 року на аркуші справи 243 фактично доведено, що суддя Приморського районного суду м. Одеси Домусчі л.в. і не намагався виконати вимоги ч. 3, ст. 40. Порядок вирішення заявленого відводу та самовідводу ЦІК та зупиняти провадження у справі, якщо суд дійшов висновку про необгрунтованість заявленого відводу та не намагався передати вирішення питання про його відвід судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, якого визначають у порядку, встановленому ч. 1, ст. 33 Визначення складу суду ЦПК. Скаржниця вважає, що суддя Приморського районного суду м. Одеси Домусчі Л.В. свідомо скористалась регламентом статті 223. Наслідки неявки в судове засідання учасника справи ЦПК України, не враховуючи, що заяву про відвід цього судді було подано до моменту початку розгляду справи по суті і суддя порушив вимоги чинного процесуального законодавства при розгляді цієї заяви, що і підтверджує свідоме зловживання првами.

Позиція представника відповідача

Не погоджуючисьз доводамиапеляційної скаргипредставник відповідачаадвокат СягровецьТ.М.звернулась ізвідзивом,відповідно доякого просилазалишити апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Приморського районного суду м.Одеси про залишення без розгляду позову по справі № 522/1661/22 без задоволення, а ухвалу, що оскаржується без змін.

Мотивуючи такий відзив виходила з наступного, що апелянт помилкововважає,що судпершої інстанціїпорушив вимогист.189ЦПК України,що,за їїдумкою,під часпідготовчого судовогопровадження «зобов`язанийдослідити обставинисправи,які підлягаютьвстановленню тазібрати відповіднідокази дляостаточного визначенняпредмету спорута характеруспірних правовідносин».Вважали,що не відповідає дійсності твердження апелянта про ігнорування судом заяв та клопотань Позивачки під час підготовчого провадження. Всі заяви та клопотання Позивачки судом були прийняті, розглянуті та вирішені в межах компетенції суду та визначених ЦПК України завдань відповідній стадії цивільного процесу.

Вважали, що посилання апелянта на п.7 ч. 1 ст. 252 ЦПК України як на підставу зупинення провадження по справі у зв`язку із надходження заяви про відвід судді є недоречним по причині виключення даного пункту зі статті 252 ЦПК України на підставі Закону № 460-IX від 15.01.2020. Та вважали,що прийняте18.10.2022судом першоїінстанції посправі №522/1661/22рішення прозалишення позовубез розглядувідповідає вимогамч.6ст.223ЦПК України,а самеє законнимта обґрунтованим. Відповідач вказував, що обставини скоєння позивачем аморального проступку, що стали підставою для прийняття рішення про її звільнення, а також твердження про її статус викривача корупції, які не підтверджені жодними поданими апелянтом доказами, не досліджувались судом та не були підставою для прийняття рішення по справі № 522/1661/22, оскільки позов залишено без розгляду. Свої заперечення проти позову в цієї частині відповідачем та третьою особою детально викладені в заявах по суті справи та наявні в матеріалах. Тому, ці обставини не можуть бути предметом розгляду при апеляційному перегляді справи, тому що не розглядалися в суді першої інстанції. Через, що вважали, що ОСОБА_1 , у процесі реалізації власних процесуальних прав та обов`язків, допустила створення та використання процесуальної форми, що не передбачена чинним цивільним процесуальним законом для захисту прав сторін у провадженні. За своєю суттю, розгляд порушених питань створював перевантаженість провадження з огляду на предмет та підстави позову. Відповідач вважав, що інших обставин щодо сумнівів в неупередженості або об`єктивності судді Гончарук М. А. не наводила та доказів не надавала, а тому відсутніми були передбачені законом підстави для задоволення відводу. У зв`язку з цим - і підстави для неналежної поведінки відносно визначеного складу суду у відповідності із процедурою, встановленою законом, були відсутніми. Окрім того, апелянт власними вольовими діями свідомо обмежувала своє право бути присутньою під час розгляду справи судом що свідчить про відсутність у даному конкретному випадку порушення засади змагальності (п. 4 ч. 3 ст. 2, ст. 12 ЦПК). Таким чином, вважали, що процесуальне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 18.10.2022 по справі № 522/1661/22 про залишення без розгляду позову ОСОБА_1 до Одеського ліцею «Європейський» Одеської міської ради, третя особа: виконуюча обов`язки директора Одеського ліцею «Європейський» Одеської міської ради Андріїшена Г.В., про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є законним, обґрунтованим та постановленим з урахуванням обставин, що склалися, з урахуванням позиції, зайнятої позивачкою, та її неналежною поведінкою по відношенню до компетентного судового органу, визначеного законом.

Явка сторін в судове засідання

Сторони, будучі належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, у судове засідання 10 січня 2023 року, з`явились в режимі відеоконференції.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, вислухав сторони, оцінивши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах рішення про залишення позову без розгляду та доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить наступного.

Відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України, - суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 263 ЦПК України,-судове рішенняповинно ґрунтуватисяна засадахверховенства права,бути законнимі обґрунтованим.Законним єрішення,ухвалене судомвідповідно донорм матеріальногоправа іздотриманням нормпроцесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судовою колегією встановлено, що ухвалою суду від 20.09.2022 року заяву про відвід розглянуто, визнано заяву ОСОБА_1 про відвід головуючої судді Домусчі Л.В. необґрунтованою, відмовлено у відводі.

Після проголошення ухвали суду щодо відводу Позивачкою заявлено клопотання про оголошення перерви, після чого вона повернеться, яке суд задовольнив та по справі оголошено перерву на 2 хвилини.

Після очікування в залі суду судом та іншими учасниками справи позивачки, позивачка ОСОБА_1 повернулася до зали судового засідання, та просила повернути їй паспорт, який вона залишила в суді, крім того, повідомила, що вважає таку ухвалу суду незаконною і що вона не бажає приймати участь у судовому засіданні. На уточнююче питання головуючого щодо її участі у засіданні вказала, що вважає все незаконним та не бажає приймати участь у засіданні.

Згідно з ч. 5 ст. 223 ЦПК України у разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору. Згідно з ч. 6 цієї статті наслідки, визначені частинами третьою - п`ятою цієї статті, настають і в разі, якщо учасник справи (його представник) залишить залу судового засідання.

Аналізуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість ухвали суду першої інстанції вищезазначеним фактам, викладеним судом першої інстанції здійснено не було.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку не обґрунтувавши належним чином наслідки залишення зали судових засідань учасником справи ч.5 ст.223 ЦПК України, внаслідок чого допустив порушення норм процесуального права та дійшов передчасного висновку про залишення позову без розгляду на підставі ч. 5 ст.. 223 та п.6 ст.223 ЦПК України. Колегія суддів звертає увагу , на ту обставину що позивач проявляла інтерес в вирішенні вказаного позову, з`являлась в судові засідання, активно висловлювала свою позицію, але суд першої інстанції минаючи загальні засади визначені в ст.2 ЦПК України, а саме диспозитивності та пропорційності, прийняв необгрунтоване процесуальне рішення.

Аналіз інституту залишення позову без розгляду в діючому ЦПК України приводить до висновку, що право суду на залишення позовної заяви без розгляду з підстав, передбачених п.6 ст.223 ЦПК України, можливе лише в випадках наведених в частинах 3-5 ст. 223 ЦПК України у сукупності з залишенням зали судового засідання, тобто коли суд вважає за неможливе за наявних матеріалів прийняти рішення у справі.

Отже, умовами залишення позовної заяви без розгляду у випадку повторної неявки в судове засідання позивача є:

- повторна, тобто друга поспіль неявка позивача в судове засідання;

- повідомлення позивача про судове засідання належним чином;

- неповідомлення позивачем про причини його неявки в судове засідання;

- нез`явлення в судове засідання позивача перешкоджає вирішенню спору;

- від позивача не надходила заява про розгляд справи за його відсутності.

Залишаючи без розгляду позовну заяву, суд першої інстанції не обгрунтував належним чином, як позивачка повторно не з`явилася в судове засідання, та чому суд позбавлений можливості вирішити справу за наявних матеріалів . Колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції про тзалишення позову без розгляду та вважає його неправильним з наведених підстав.

Колегією суддів врахована позиція Європейського суду з прав людини, яка полягає у тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. Реалізуючи п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожна держава-учасниця Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух. Разом із тим не повинно бути занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, так як доступ до правосуддя повинен бути не лише фактичним, але і реальним (§ 59 рішення ЄСПЛ у справі «De Geouffre de la Pradellev. France» від 16 грудня 1992 року, заява № 12964/87).

Таким чином, доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Доводи визначені представником відповідача у справі фактично дублюють постановлену ухвалу суду першої інстанції, частково виходять за межі апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали і не свідчать про відповідність ухвали діючому закону, а тому є неприйнятними.

Доводи апеляційної скарги та доводи числених заяв позивачки-апелянта про процесуальні порушення під час розгляду справи які виходять за межі оскаржуваної постанови є передчасними виходячи із сенсу інституту меж апеляційного перегляду який стосується скасування оскаржуваної ухвали (а.с.28 т.2), а тому можуть бути розглянуті одночасно з переглядом судового рішення по справі.

Відповідно до ч.6 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасовує ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направляє справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Згідно з п.4 ч.1 ст.379 ЦПК України порушення норм процесуального права, яке призвело до помилковості ухвали є підставою для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.

За вказаних обставин, колегія суддів дійшла висновку про скасування ухвали суду з направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Керуючись ст.ст. 368, ч.6 ст.374, 379, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 18 жовтня 2022 року скасувати, направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду справи.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 13 січня 2023 року.

Головуючий суддя В.В. Кострицький

Судді М.В. Назарова

Ю.П. Лозко