? є безпідставними посилання позивача на ту обставину, що відхилення цінової пропозиції позивача за лотом 2, з огляду на неусунення ним допущених порушень, здійснюється за результатами проведення органами державного фінансового контролю моніторингу закупівлі, оскільки згідно із Законом України "Про публічні закупівлі" рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника або відмови в участі у переговорній процедурі закупівлі приймає замовник;

? враховуючи ту обставину, що Гарантія діяла протягом строку з 27.07.2020 по 09.12.2020, а з вимогою про настання гарантійного випадку та перерахування суми гарантії Міністерство звернувся до Банку 31.08.2020, тобто протягом дії строку вказаної гарантії, суд відхиляє як безпідставні доводи позивача щодо незаконності вимоги Міністерства;

? доводи позивача щодо припинення зобов`язань гаранта за Гарантією у зв`язку з укладенням договору з іншим учасником, також є безпідставними, оскільки укладення замовником за переговорною процедурою договору про постачання з іншим учасником, який став переможцем процедури закупівлі, не спростовує обставин настання гарантійного випадку, викладеного Міністерством у вимозі, а саме: ненадання учасником (принципалом) документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі";

? позов у частині вимог до Банку не підлягає задоволенню, оскільки АТ "Перший український міжнародний банк" є неналежним відповідачем за пред`явленими позовними вимогами.

7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 31.08.2022 для розгляду касаційної скарги у справі № 910/14025/20 визначено колегію суддів у складі Малашенкової Т.М. - головуючий, Бенедисюка І.М., Колос І.Б.

7.2. Ухвалою Верховного Суду від 08.11.2022 відкрито касаційне провадження у справі № 910/14025/20 за касаційною скаргою ТОВ «Фрагрант» на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2022 у справі № 910/14025/20 на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

7.3. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.4. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій.

8.1. З огляду на наведене у розділі 4 цієї постанови, Верховний Суд відзначає таке.

8.2. Касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, наведених скаржником і які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.3. При цьому сам скаржник у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначає підстави, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

8.4 Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства, закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.5. Відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

8.6. Положення пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України спрямовані на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин, та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.

8.7. У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.

8.8. Так, предметом касаційного оскарження є рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 та постанова Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2022 у справі № 910/14025/20, якими відмовлено у задоволенні позову про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про відхилення цінової пропозиції позивача за результатами проведення переговорів за переговорною процедурою закупівлі, а також визнання вимоги за банківською гарантією недійсною як такої, що не підлягає виконанню.

8.8.1. В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що обов`язок надання документів, передбачених пунктами 3, 5, 6, 8 частини першої та частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», виникає тільки у переможця закупівлі, а відтак є правові підстави для визнання незаконним рішення Міністерства про відхилення цінової пропозиції позивача та, як наслідок, визнання вимоги по Гарантії недійсною та такою, що не підлягає виконанню. Крім того, скаржник вважає, що зобов`язання гаранта за даною банківською гарантією є припиненим, оскільки Міністерство уклало договір з іншим учасником закупівлі, а також закінчився строк дії даної Гарантії.

8.9. Оцінюючи доводи скаржника в контексті встановлених обставин справи судами попередніх інстанцій (зокрема зазначених у розділі 6 цієї Постанови) в оскаржуваних судових рішень, Верховний Суд вважає за необхідне відзначити таке.

8.10. Правове регулювання порядку проведення публічних закупівель для гарантованого забезпечення потреб оборони здійснюється низкою актів, як-то: Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", Законом України "Про публічні закупівлі", ГК України, ЦК України тощо.

8.11. Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (зараз і надалі в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів; учасник процедури закупівлі - фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

8.12. Вимогами статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

8.13. Відповідно до частини другої статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

8.14. Згідно з частиною першою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів; 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника; 8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів); 10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом); 11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції"; 12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; 13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

8.15. Згідно з частиною першої статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.