ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 грудня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5

та сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Литячі Заліщицького району Тернопільської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурор ОСОБА_6 подали апеляційні скарги на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 17 березня 2022 року.

Цим вирком ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364-1 КК України і за його вчинення призначено йому покарання у вигляді штрафу у розмірі

ЄУНСС №725/6160/16-к Головуючий в І- інстанції: ОСОБА_9

Провадження№11-кп/822/170/22 судді: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 Категорія ч.3,4 ст. 190, ч.3 ст. 209, Суддя - доповідач: ОСОБА_1

ч.2ст.364-1КК України 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 6800 гривень в дохід держави з позбавлення права займатися господарською діяльністю терміном на 1 рік.

ОСОБА_7 , визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 209 КК України і по суду виправдано за відсутністю у його діях складу даних кримінальних правопорушень.

Скасовано арешт накладений на майно ОСОБА_7 згідно ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівці від 19.10.2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 10000 гривень.

Вирішено питання речових доказів.

Доводи апеляційних вимог учасників кримінального провадження.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в своїй апеляційній скарзі в частині виправдання останнього за ч.3, ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 209 КК України за відсутністю в його діях складу вказаних кримінальних правопорушень, вирок суду не оскаржує.

В частині визнання ОСОБА_7 винним та засудження його за ч.2 ст. 364-1 КК України вважає вирок суду таким, що не відповідає приписам ст. 370 КПК України щодо його законності, обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для його скасування.

Вважає, що висновок суду про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364-1 КК України та його вини у скоєнні цього правопорушення, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що були встановлені під час судового розгляду, спростовується дослідженими судом доказами, які залишилися поза увагою та оцінкою суду, що відповідно до норм ст. 411 КПК України є підставою для скасування такого обвинувального вироку.

Вказує про те, що висновок суду щодо управлінських рішень ОСОБА_7 в частині перерахування в період з 04.08.2010 р. по 27.09.2013 р. грошових коштів на загальну суму 4100178,40 грн. на погашення кредиту в ПАТ «Надра» відбувалися без погодження загальних зборів учасників товариства, всупереч інтересам товариства та з метою одержання неправомірної вигоди банком, є помилковим, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на такі його висновки.

Суд, в порушення вимог ст. 94 КПК України, ухвалюючи висновок про те, що перерахування грошових коштів на погашення кредиту в ПАТ «Надра» відбувалися без погодження загальних зборів учасників товариства, залишив поза увагою ряд доказів, які мають істотне значення для оцінки дій ОСОБА_7 щодо погашення кредиту на відповідність ухваленим загальними зборами учасників рішенням.

Протоколами загальних зборів учасників ТОВ «Буковина-Інвест-Буд» було прийнято рішення про отримання кредиту в ПАТ КБ «Надра», погоджено умови кредитного договору, покладено на ОСОБА_7 обов`язок підписати від імені ТОВ «Буковина-Інвест-Буд» Кредитний договір №672252 від 03.10.2007 р. та Додаткові договори до нього, та виконувати умови цих договорів щодо порядку погашення кредитного зобов`язання.

Таким чином, перерахування за період з 04.08.2010 р. по 27.09.2013 р. грошових коштів в сумі 4100178,40 грн. на погашення тіла кредиту та відсотків, які суд визнав такими, що становлять об`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364-1 КК України і суперечать інтересам ТОВ «Буковина-Інвест-Буд», вчинялися ОСОБА_7 на виконання Пункту 3.2.14 Кредитного договору №672252 від 03.10.2007 р. в редакції Додаткового договору №4 від 11.09.2008 р., згідно якого на погашення кредиту повинні спрямовуватися не менше 100% виручки від продажу об`єкту по 1 черзі і не менше 40% виручки від продажу квартир в 2 черзі будівництва.

Такі умови кредитування було погоджено та затверджено рішеннями загальних зборів учасників товариства: Протокол №8 від 10.08.2007 р., Протокол №6 від 0б.06.2008 р, протокол №8 від 04.08.2008 року, Протокол №7 від 10.06.2009 р., протокол №6 від 23.05.2011 р..

Висновок суду про те, що рішенням зборів учасників протокол №3 від 11.03.2011 р. та протокол №5 від 28.04.2011 р. ОСОБА_7 було надано дозвіл на перерахування на погашення кредиту в банку «Надра» лише 10% коштів, що надходять від інвесторів на рахунки ТОВ «Буковина-Інвест-Буд» з реалізації збудованих або в майбутньому побудованих площ в житловому будинку за адресою м. Чернівці, Проспект Незалежності, 116 - II черга, не відповідає змісту вказаного документу та не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Таким чином, сума 4100178,40 грн., яку обвинувачення та суд визначили як суму, що було перераховано ОСОБА_7 з банківського рахунку ТОВ «Буковина-Інвест-Буд» на погашення кредиту в ПАТ КБ «Надра» з перевищенням повноважень, не може складати шкоди, що нібито заподіяно юридичної особі приватного права.

Виконання договірних зобов`язань, прийнятих товариством на виконання відповідних рішень загальних зборів учасників, є обов`язковим для керівника товариства, якого було зобов`язано такий договір підписати та виконувати його умови.

Дії керівника юридичної особи, спрямовані на виконання кредитного зобов`язання у спосіб, визначений договором, що укладено на підставі рішення загальних зборів учасників товариства, не можуть складати об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364-1 КК України і не є діями, які можуть бути кваліфіковані як зловживання службовим становищем.

Тому дії ОСОБА_7 , що спрямовано на виконання умов кредитного договору, погодженого учасниками в межах та на умовах рішень загальних зборів щодо формування ціни реалізації квартир та спрямування коштів на погашення кредитної заборгованості, є правомірними й не мають ознак правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364-1 КК України.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі, не заперечуючи правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , доведеності його вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364-1 КК України, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню щодо виправдання за ч.3, ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 209 КК України у зв`язку з:

1) невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження: суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

2) неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

3) невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Висновки суду викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки виправдовуючи ОСОБА_7 у шахрайстві, а саме за ч.3, ч.4 ст. 190 КК України, ставить в основу його показання, відкидаючи та не приймаючи докази досліджені судом.

Судовим слідством встановлено, що між обвинуваченим ОСОБА_7 , в особі директора ТОВ «Буковина-Інвест-Буд» та потерпілими, протягом 2010-2013 років, виникли цивільно-правові правовідносини, які були закріплені у договорах доручення та шляхом реалізації членства у ЖБК «Проспект Незалежності, 116», обставини яких висвітлені в обвинувальному акті.

Встановлено, що ОСОБА_12 одразу не мав наміру виконувати зобов`язання, а мав намір використати встановлені по справі правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживаючи довірою.

Зокрема, суд безпідставно не взяв до уваги показання потерпілих та свідків, як докази обвинувачення, зазначаючи, що всі претензії потерпілих до юридичної особи, яка є стороною чинного деліктного зобов`язання з потерпілими, зводяться до порушення строків виконання будівельних робіт та здачі будинку в експлуатацію.

Зазначає, що якщо б їм (потерпілим) ОСОБА_7 повідомив про те, що початкове будівництво знаходиться у іпотеці банку «Надра», а їх кошти будуть перераховуватися на погашення кредиту та інші цілі товариства, не пов`язані з будівництвом 120-ти квартирного будинку, вони б не укладали дані договори і не вступали в члени ЖБК «Проспект Незалежності, 116».

Вказує, що ОСОБА_7 приховав від потерпілих дійсну ситуацію справ пов`язану з реалізацією квартир, усвідомлюючи, що вони не погодяться на такі умови, а про дані обставини потерпілим і свідкам стало відомо тільки після звернення до правоохоронних органів та порушення кримінального провадження.

Крім того, виконання ОСОБА_7 свого обов`язку, як сторони договору доручення (повіреного), у вчиненні дій від імені та за рахунок довірителя, полягало у розпорядженні коштами потерпілих у чітко визначених цілях, - виключно на будівництво квартир у будинку по АДРЕСА_2 . Такі обов`язки чітко визначені Главою 68 Цивільного кодексу України, а ОСОБА_7 їх свідомо порушив.

Фактом вчинення ОСОБА_7 шахрайства по відношенню до потерпілих є і те, що з показань останніх вбачається, що вони поодинці чи групою осіб, протягом 2012-2014 років, зверталися до ОСОБА_7 з питаннями чому не ведеться будівництво. У відповідь, отримували пояснення від останнього про те, що є проблеми з будівництвом колектора і кошти потерпілих витрачаються на його будівництво. Такими поясненнями, ОСОБА_7 свідомо вводив в оману потерпілих, створюючи ілюзію належності використання їх коштів, достовірно знаючи про те, що фактично будівництво колектора завершено у серпні 2009 року.

Досліджені судом докази свідчать, що ОСОБА_7 , не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання згідно з укладеним договором доручення, свідомо не попередив інвесторів про права третіх осіб (банку) на це будівництво, тим самим приховав від потерпілих інформацію, яка б суттєво вплинула на їх рішення щодо інвестування даного будівництва, а суд першої інстанції не дав даним доказам належної оцінки.

Всього, внаслідок шахрайських дій ОСОБА_7 , спричинено майнової шкоди потерпілим на загальну суму 10999571 грн..

Також вважає, безпідставними твердження суду про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 209 КК України, оскільки дослідженими доказами доведено, що ОСОБА_7 будучи наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, вчинив в період часу з серпня 2010 року по лютий 2013 року шахрайське заволодіння коштами, шляхом обману за встановлених обставин та одержавши в незаконну власність ТОВ «Буковина- Інвест-Буд» грошові кошти інвесторів, тобто скоїв злочин, передбачений ч.3, ч.4 ст. 190 КК України, усвідомлюючи та достовірно знаючи, що грошові кошти ним отримані на рахунок товариства шахрайським шляхом, здійснив їх подальшу легалізацію використавши у здійсненні легальних господарських операцій товариства.

Захисник ОСОБА_8 подала заперечення на апеляційну скаргу сторони обвинувачення, в якому вважає твердження прокурора безпідставними, а наведені в апеляційній скарзі доводи такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, дослідженим судом доказам та не впливають на законність й обґрунтованість висновків суду щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 209 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді директора ТОВ «Буковина-Інвест-Буд», а також будучи головою житлово-будівельного кооперативу «Проспект Незалежності, 116-ІІ черга», з метою погашення кредиту по кредитному договору про відкриття кредитної лінії з вільним режимом кредитування №672252 відкритого в ПАТ КБ «Надра», а також здійснення інших витрат не пов`язаних із будівництвом 120-квартирного житлового будинку, маючи можливість вільно розпоряджатися кошами, які надходять на банківські рахунки ТОВ «Буковина-Інвест-Буд», розуміючи та усвідомлюючи, що відповідно до договору іпотеки, він як іпотекодавець не має права вчиняти чи опосередковано сприяти відчуженню предмета іпотеки, майнові права на яке передані іпотекодержателю (ПАТ КБ «Надра»), в 2010 році розробив злочинний план, спрямований на заволодіння коштами громадян-інвесторів, шляхом обману та зловживаючи їх довірою, а саме створив всі необхідні умови для того, щоб громадяни, які вирішили придбати квартири у 120-квартирному житловому будинку за адресом: АДРЕСА_2 , повірили йому, що вказаний будинок буде будуватись згідно графіку, розмістив рекламні оголошення про продаж квартир в засобах масової інформації та залучив для пошуку інвесторів, агентство нерухомості «Гарант».

Також, ОСОБА_7 , з метою заволодіння коштами громадян-інвесторів, шляхом обману та зловживаючи їх довірою, укладаючи з останніми договори поруки, умисно приховав інформацію про те, що майнові права на предмет договору поруки належать ПАТ КБ «Надра» і вони не зможуть оформити право власності на них та їх кошти будуть використані на погашення кредиту та відсотків в Банку, сплату податків та інші витрат не пов`язаних з умовами договору, внаслідок чого, інвестори добровільно перераховували власні кошти на рахунки ТОВ «Буковина-Інвест-Буд», будучи впевненими в тому, що вказані кошти будуть використані на будівництво їхньої квартири.

З цією ж метою, ОСОБА_7 будучи головою ЖБК «Проспект Незалежності, 116-ІІ черга», достовірно знаючи, що об`єкт будівництва перебуває під обтяженням, і люди, які виявили бажання придбати квартири не зможуть оформити право власності на них, залучав їх в якості асоційованих членів ЖБК, приймаючи відповідні рішення, на підставі чого останні довіряючи ОСОБА_7 та не підозрюючи, що квартири перебувають в іпотеці банку, на виконання умов договору поруки сплачували на розрахунковий рахунок даного ЖБК пайові внески за придбання квартир.

Так, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що незавершене будівництво в АДРЕСА_2 друга черга перебуває в іпотеці ПАТ КБ «Надра», перебуваючи на посаді директора ТОВ «Буковина-Інвест-Буд», а також одночасно будучи головою житлово-будівельного кооперативу «Проспект Незалежності, 116-ІІ черга», усвідомлюючи, що йому, як іпотекодавцю, необхідні кошти для погашення кредиту та відсотків по ньому та здійснення інших витрат товариства, бажаючи шахрайським шляхом заволодіти коштами для забезпечення потреб товариства, з 14.12.2010 р. по 20.12.2011 р., перебуваючи у приміщенні офісу ТОВ «Буковина-Інвест-Буд» за адресом: м. Чернівці, вул. Зелена, 3, діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів, увійшовши в довіру з потерпілими внаслідок вказаних вище шахрайських дій, ОСОБА_7 спричинено майнової шкоди потерпілим ОСОБА_13 на загальну суму 230048,25 грн.; ОСОБА_14 на загальну суму 285275 грн.; ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на загальну суму 262637 грн.; ОСОБА_17 та гр. ОСОБА_18 на загальну суму 148160 грн.; ОСОБА_19 та гр. ОСОБА_20 на загальну суму 275286 грн.; ОСОБА_21 на загальну суму 178235 грн.; ОСОБА_22 на загальну суму 275286 грн.; ОСОБА_23 на загальну суму 277006 грн.; ОСОБА_24 на загальну суму 181503 грн.; ОСОБА_25 на загальну суму 181503 грн.; ОСОБА_26 на загальну суму 227153 грн.; ОСОБА_27 на загальну суму 172731 грн.; ОСОБА_28 на загальну суму 172731 грн.; ОСОБА_29 на загальну суму 271631 грн.; ОСОБА_30 на загальну суму 182191 грн.; ОСОБА_31 на загальну суму 321250 грн.; ОСОБА_32 на загальну суму 230000 грн.; ОСОБА_33 на загальну суму 106310 грн.; ОСОБА_34 на загальну суму 275286 грн.; ОСОБА_35 на загальну суму 117443 грн.; ОСОБА_36 на загальну суму 222804 грн.; ОСОБА_37 на загальну суму 191880 грн.; ОСОБА_38 та ОСОБА_39 на загальну суму 172731 грн., яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на день вчинення злочину, а також ОСОБА_40 на загальну суму 376189 грн.; ОСОБА_41 на загальну суму 458385 грн.; ОСОБА_42 на загальну суму 412865 грн.; ОСОБА_43 на загальну суму 364524 грн.; ОСОБА_44 на загальну суму 319200 грн.; ОСОБА_45 на загальну суму 327617 грн.; ОСОБА_46 на загальну суму 350594 грн.; ОСОБА_47 на загальну суму 355311 грн.; ОСОБА_48 на загальну суму 357420 грн.; ОСОБА_49 на загальну суму 319877 грн.; ОСОБА_50 на загальну суму 287197 грн.; ОСОБА_51 на загальну суму 331558 грн.; ОСОБА_52 на загальну суму 333889 грн.; ОСОБА_53 на загальну суму 315104 грн.; ОСОБА_54 на загальну суму 354368 грн.; ОСОБА_55 на загальну суму 317151 грн.; ОСОБА_56 на загальну суму 315104 грн., яка у шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на день вчинення злочину.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, а саме заволодіння чужим майном, шляхом обману чи зловживання довірою, вчинене в особливо великих розмірах.

Крім цього, ОСОБА_7 , вчинивши в період часу з травня по грудень 2011 року шахрайське заволодіння коштами, шляхом обману у особливо великих розмірах та одержавши в незаконну власність ТОВ «Буковина-Інвест-Буд» грошові кошти інвесторів, тобто скоївши злочин, передбачений ч.3, ч.4 ст. 190 КК України, за яке КК України передбачено основне покарання у виді позбавлення волі від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна, усвідомлюючи та достовірно знаючи, що грошові кошти ним отримані на рахунок товариства шахрайським шляхом, здійснив їх подальшу легалізацію використавши у здійсненні легальних господарських операцій товариства при наступних обставинах.

Так, шляхом підписання договорів доручень із Довірителями, прийняття в асоційовані члени громадян в житлово-будівельний кооператив «Проспект Незалежності, 116-ІІ черга» та отримання коштів від вказаних громадян на будівництво 120 квартирного житлового будинку за адресом АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , шляхом обману заволодів грошовими коштами громадян на суму 804986 грн., які призначались на будівництво квартир в 120-ти квартирному житловому будинку за адресом АДРЕСА_2 , та були перераховані на рахунок очолюваного ним ТОВ «Буковина-Інвест-Буд».

Усвідомлюючи, те що вказані кошти не використані на будівництво 120-ти квартирного житлового будинку за адресом АДРЕСА_2 , а значить те, що вказані кошти набуті ТОВ «Буковина-Інвест-Буд», директором якого він був, шахрайським шляхом та бажаючи приховати ці кошти в подальшому та неповерненні їх громадянам-інвесторам, ОСОБА_7 , використовуючи надані йому Статутом товариства повноваження щодо розпорядження майном товариства та права підпису в фінансових документах, після отримання зазначених грошових коштів на рахунок товариства, використав вказані кошти при здійсненні діяльності ТОВ «Буковина-Інвест-Буд», а саме: погашення тіла кредиту в ПАТ КБ «Надра», погашення відсотків по кредиту в ПАТ КБ «Надра» перерахування коштів на ТДВ «Домобудівний комбінат» за виконані роботи, сплату за оренду землі, виплату заробітної плати, господарські витрати, сплату єдиного соціального внеску та податку з доходів фізичних осіб, сплату податку на додану вартість, придбання матеріалів, оплату за виготовлення проектної документації, рекламу, сплату електроенергії, тобто легалізував дохід, одержаний злочинним шляхом.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 209 КК України, тобто вчинення фінансових операцій чи правочину з коштами одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.

Крім цього, ОСОБА_7 , вчинивши в період часу з серпня 2010 року по лютий 2013 року шахрайське заволодіння коштами, шляхом обману у особливо великих розмірах та одержавши в незаконну власність ТОВ «Буковина-Інвест-Буд» грошові кошти інвесторів, тобто скоївши злочин, передбачений ч.3, ч.4 ст. 190 КК України, за яке КК України передбачено основне покарання у виді позбавлення волі від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна, усвідомлюючи та достовірно знаючи, що грошові кошти ним отримані на рахунок товариства шахрайським шляхом, здійснив їх подальшу легалізацію використавши у здійсненні легальних господарських операцій товариства при наступних обставинах.

Так, шляхом підписання договорів доручень із Довірителями, прийняття в асоційовані члени громадян в житлово-будівельний кооператив «Проспект Незалежності, 116-ІІ черга» та отримання коштів від вказаних громадян на будівництво 120 квартирного житлового будинку за адресом АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , шляхом обману заволодів грошовими коштами громадян на суму 10194585 грн., які призначались на будівництво квартир в 120-ти квартирному житловому будинку за адресом АДРЕСА_2 , та були перераховані на рахунок очолюваного ним ТОВ «Буковина-Інвест-Буд».

Усвідомлюючи, те що вказані кошти не використані на будівництво 120ти квартирного житлового будинку за адресом АДРЕСА_2 , а значить те, що вказані кошти набуті ТОВ «Буковина-Інвест-Буд», директором якого він був, шахрайським шляхом та бажаючи приховати ці кошти в подальшому та неповерненні їх громадянам-інвесторам, ОСОБА_7 , використовуючи надані йому Статутом товариства повноваження щодо розпорядження майном товариства та права підпису в фінансових документах, після отримання зазначених грошових коштів на рахунок товариства, використав вказані кошти при здійсненні діяльності ТОВ «Буковина-Інвест-Буд», а саме: погашення тіла кредиту в ПАТ КБ «Надра», погашення відсотків по кредиту в ПАТ КБ «Надра» перерахування коштів на ТДВ «Домобудівний комбінат» за виконані роботи, сплату за оренду землі, виплату заробітної плати, господарські витрати, сплату єдиного соціального внеску та податку з доходів фізичних осіб, сплату податку на додану вартість, придбання матеріалів, оплату за виготовлення проектної документації, рекламу, сплату електроенергії, тобто легалізував дохід, одержаний злочинним шляхом.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 209 КК України, тобто вчинення фінансових операцій чи правочину з коштами одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, з вчинене у особливо великих розмірах.

ОСОБА_7 , будучи призначеним згідно з протоколу №1 зборів представників підприємств по заснуванню ТОВ «Буковина-Інвест-Буд» від 21 жовтня 2004 року та наказу №1 від 21.10.2004 р. на посаду директора даного товариства та у відповідності до Статуту якого, зареєстрованого Державним реєстратором виконавчого комітету Чернівецької міської ради Чернівецької області за №10381020000000385 від 10.11.2004 р., з подальшими змінами і доповненнями, був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а тому є службовою особою юридичної особи приватного права.

Відповідно до розділу VІІ статуту ТОВ «Буковина-Інвест-Буд» та трудового контракту, ОСОБА_7 , як директор товариства мав право здійснювати фінансового-господарські операції із майном підприємства, сума яких не перевищує 50% від його загального статутного капіталу в 25000 грн.. Витрати, пов`язані із здійсненням фінансово-господарських операцій на суму, що перевищує вказану суму, ОСОБА_7 мав лише за згоди загальних зборів Товариства.

28.12.2005 р. між Чернівецькою міською радою та ТОВ «Буковина-Інвест-Буд» укладено договір №780-юр на виконання робіт з проектування та будівництва інженерних мереж для житлового кварталу, обмеженою вулицями Сторожинецькою, Рівненською, Червоноармійською та проспектом Незалежності. Згідно вказаного договору ТОВ «Буковина-Інвест-Буд» зобов`язується виступити замовником на проектування вищевказаних робіт.

В подальшому, за відсутності власних коштів для будівництва, 03.10.2007 р. ТОВ «Буковина-Інвест-Буд» оформила в ПАТ КБ «Надра» кредитний договір про відкриття кредитної лінії з вільним режимом кредитування №672252. Згідно вказаного кредитного договору встановлено ліміт заборгованості за кредитною лінією в сумі 3046470 грн..

Додатковим договором №4 від 11.09.2008 р. про внесення змін в кредитний договір №672252 від 09.10.2007 р. збільшено суму заборгованості по кредитній лінії, яка склала 12246470 грн., з яких встановлено ліміт фінансування І-ї черги в сумі - 5246470 грн. та ліміт фінансування для ІІ-ї черги будівництва в сумі 7000000 грн..

У відповідності до ст. 27-1 ЗУ «Про планування і забудову територій» №1699 від 20.04.2000 р. (в редакції чинній до 12.03.2011р.), забудовник який отримує землю під будівництво повинен передати органу місцевого самоврядування величину його пайової участі у будівництві інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів, але не більше 10% кошторисної вартості будівництва.

Однак, у зв`язку із тим, що в даному районі не було каналізаційних мереж, Чернівецькою міською радою прийнято рішення №1274 від 30.03.2010 р. про те, щоб доручити Забудовнику, тобто ТОВ «Буковина-Інвест-Буд» здійснити перенесення магістрального водогону та водопроводу за рахунок пайової участі Чернівецької міської ради.

В подальшому, рішенням зборів учасників №3 від 11.03.2011 ТОВ «Буковина-Інвест-Буд», директору Товариства ОСОБА_7 надано дозвіл на погашення тіла кредиту і розрахунку в ПАТ КБ «Надра» на суму 3,8 млн. грн., в частині 10% від вартості проданих квартир в житловому будинку за адресом АДРЕСА_2 (ІІ черга) належних Товариству на виконання рішення виконавчого комітету Чернівецької міської ради №1274 від 30.03.2010 р..

Однак, ОСОБА_7 , будучи службовою особою юридичної особи приватного права, діючи умисно та всупереч інтересам юридичної особи приватного права в інтересах третьої особи - ПАТ КБ «Надра», зловживаючи своїми службовими повноваженнями, які полягали в розпорядженні коштами в межах визначених рішенням загальних зборів Товариства та Статуту, що виразилось в порушенні вимог п.п.7.17.3-7.17.4 Статуту та рішення зборів учасників №3 від 11.03.2011 р. ТОВ «Буковина-Інвест-Буд», у період з серпня 2010 року по серпень 2013 року, свідомо приймав управлінські рішення щодо перерахування грошових коштів на погашення кредиту в ПАТ КБ «Надра», що перевищує 50% від загального статутного капіталу Товариства за рахунок коштів, які надходили на рахунки Товариства від громадян-інвесторів та ЖБК «Проспект Незалежності, 116-ІІ черга» призначених на будівництво квартир в 12-ти квартирному житловому будинку за адресом АДРЕСА_3 .

Так, ОСОБА_7 свідомо прийняв управлінські рішення щодо перерахування грошових коштів на погашення кредиту в ПАТ КБ «Надра», що перевищує 50% від загального статутного капіталу Товариства наступним чином: 04.08.2010 р. в ПАТ КБ «Надра» перераховано кошти в сумі 86724,46 грн. на погашення відсотків по кредиту; 31.08.2010 р. - перераховано кошти в сумі 22866,39 грн. на погашення тіла кредиту; 31.08.2010 р. - перераховано кошти в сумі 27133,16 грн. на погашення відсотків по кредиту; 03.09.2010 р. - перераховано кошти в сумі 86285,14 грн. на погашення відсотків по кредиту; 30.09.2010 р. - перераховано кошти в сумі 22866,39 грн. на погашення тіла кредиту; 30.09.2010 р. - перераховано кошти в сумі 27133,61 грн. на погашення відсотків по кредиту; 05.10.2010 р. - перераховано кошти в сумі 83063,00 грн. на погашення відсотків по кредиту; 18.10.2010 р. - перераховано кошти в сумі 366826 грн. на погашення тіла кредиту; 18.10.2010 р. - перераховано кошти в сумі 87967,00 грн. на погашення відсотків по кредиту; 02.11.2010 р. - перераховано кошти в сумі 47537,87 грн. на погашення відсотків по кредиту; 30.11.2010 р. - перераховано кошти в сумі 30000,00 грн. на погашення тіла кредиту; 03.12.2010 р. - перераховано кошти в сумі 101847,67 грн. на погашення відсотків по кредиту; 28.12.2010 р. - перераховано кошти в сумі 30000,00 грн. на погашення тіла кредиту; 06.01.2011 р. - перераховано кошти в сумі 104591,58 грн. на погашення відсотків по кредиту; 27.01.2011 р. - перераховано кошти в сумі 50000,00 грн. на погашення тіла кредиту; 04.02.2011 р. - перераховано кошти в сумі 103914,34 грн. на погашення відсотків по кредиту; 25.02.2011 р. - перераховано кошти в сумі 50000,00 грн. на погашення тіла кредиту; 02.03.2011 р. - перераховано кошти в сумі 92980,16 грн. на погашення відсотків по кредиту; 05.04.2011 р. - перераховано кошти в сумі 102061,57 грн. на погашення відсотків по кредиту; 04.05.2011 р. - перераховано кошти в сумі 97777,95 грн. на погашення відсотків по кредиту; 01.06.2011 р. - перераховано кошти в сумі 99218,51 грн. на погашення відсотків по кредиту; 01.07.2011 р. - перераховано кошти в сумі 87811,28 грн. на погашення відсотків по кредиту; 01.08.2011 р. - перераховано кошти в сумі 77586,00 грн. на погашення відсотків по кредиту; 02.09.2011 р. - перераховано кошти в сумі 45072,68 грн. на погашення відсотків по кредиту; 04.10.2011 р. - перераховано кошти в сумі 32457,94 грн. на погашення відсотків по кредиту; 07.11.2011 р. - перераховано кошти в сумі 29367,51 грн. на погашення відсотків по кредиту; 23.08.2013 р. - перераховано кошти в сумі 614181,79 грн. на погашення тіла кредиту; 23.08.2013 р. - перераховано кошти в сумі 624296,49 грн. на погашення відсотків по кредиту; 27.09.2013 р. - перераховано кошти в сумі 868609,91 грн. на погашення тіла кредиту.

Таким чином, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Буковина-Інвест-Буд», виконуючи, відповідно до Статуту організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, діючи умисно, зловживаючи своїми службовими повноваженнями, всупереч інтересам юридичної особи приватного права, з метою обернення неправомірної вигоди для ПАТ КБ «Надра» здійснив перерахування грошових коштів з особових рахунків ТОВ «Буковина-Інвест-Буд» № НОМЕР_1 відкритого в ПАТ КБ «Надра» та № НОМЕР_2 відкритого в ПАТ «Креді Агріколь Банк», на загальну в суму 4100178,40 грн., яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на день вчинення злочину, спричинивши тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам громадян-інвесторів та членів ЖБК «Проспект Незалежності, 116-ІІ черга», що виразилось у не проведенні будівельних робіт по будівництву 12-ти квартирного житлового будинку в АДРЕСА_3 черга на вказану суму та неотримання квартир інвесторами та членами ЖБК.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364-1 КК України, а саме: зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам окремим громадянам - потерпілим.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Обвинувачений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник ОСОБА_8 , просили задовольнити їх апеляційну скаргу з підстав зазначених в ній, скасувати вирок суду першої інстанції та виправдати ОСОБА_7 за ч.2 ст. 364-1 КК України у зв`язку з відсутністю у його діях складу вказаного кримінального правопорушення. Твердження прокурора, озвучені в судовому засіданні апеляційної інстанції, вважали безпідставними, а наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, дослідженим судом доказам та не впливають на законність й обґрунтованість висновків суду щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 209 КК України.

Прокурор ОСОБА_6 , в судовому засіданні апеляційної інстанції просила подану стороною захисту апеляційну скаргу залишити без задоволення, так як вона не ґрунтуються на доказах наявних в матеріалах справи. Прохала, задовольнити її апеляційну скаргу та скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 364-1, ч.3, ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 209 КК України та призначити йому покарання у відповідності до вимог закону.

Мотиви суду при прийнятті рішення.

Перевіривши вирок суду першої інстанції та вимоги апеляційних скарг учасників кримінального провадження, міркування учасників з приводу доводів наведених в скаргах, дослідивши матеріали кримінального провадження та допитавши потерпілих, з`ясувавши аргументи апеляційних вимог, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Колегією суддів встановлено, що сторона захисту та сторона обвинувачення в своїх апеляційних скаргах ставлять питання про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) й просили дослідити докази.

Проте, апеляційним судом під час перевірки оскаржуваного вироку встановлено ще таке процесуальне правопорушення, як неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК України), також потребує перевірки та здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК України, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції позбавлений такої можливості, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 349 КПК України, передбачено визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження. В даному кримінальному провадженні судом першої інстанції було проведено загальний порядок дослідження доказів, тобто спочатку вислухано покази обвинуваченого ОСОБА_7 , потім потерпілих і свідків, та досліджені інші докази.

Як вбачається із обвинувального акту, стороною обвинувачення встановлено сорок потерпілих, зокрема: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та гр. ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та гр. ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ,, ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 та ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 ; ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 ..

Разом з тим, як убачається з вироку, в судовому засіданні першої інстанції було встановлено та допитано лише 26 осіб потерпілих.

У справі Kari-Pekka Pietilainenv. Finland (Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст. 6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції - гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними, це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».

Отже, з огляду на процесуальну природу виявленого порушення, колегія суддів вважає, що по суті судове провадження здійснено за відсутності решти потерпілих (14 осіб), думка, яких щодо пред?явленого ОСОБА_7 обвинувачення є важливою т.я. впливає на обсяг обвинувачення та підлягала з`ясуванню.

Окрім того, як вбачається з вироку, а саме показів допитаних судом потерпілих, питання й претензії останніх полягали в цілому у недотриманні строків будівництва, який було обумовлено грудень 2012 року. Про ці претензії також вказав у своїх показах обвинувачений ОСОБА_7 .. Решта осіб, яких обвинувачення вважає потерпілими, безперешкодно отримало квартири, як тільки забудовником було завершено процедуру введення будинку в експлуатацію, будинок готовий. Частина квартир фактично отримано потерпілими, але юридично вони не можуть отримати право власності.

Більше того, в судовому засіданні першої інстанції було встановлено, що 13 потерпілих: ОСОБА_14 , ОСОБА_35 , ОСОБА_18 , ОСОБА_49 , ОСОБА_44 , ОСОБА_40 , ОСОБА_15 , ОСОБА_48 , ОСОБА_57 , ОСОБА_45 , ОСОБА_42 , ОСОБА_21 , ОСОБА_58 отримали у власність квартири і частина з них про це пояснювала у суді, тобто їх права не було порушено.

На думку апеляційного суду, наведене вище впливає на обсяг пред?явленого обвинувачення та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , проте, стороною обвинувачення жодних дій не вчинено, ні на підтвердження отримання 13-тьма потерпілими у власність квартир, а ні спростування встановленого, як і не дано цьому оцінку судом у вироку.

Також, колегія суддів вважає, що районним судом не є з`ясовано в цілому, думка всіх потерпілих (40 осіб) щодо висунутого ОСОБА_7 обвинувачення та чи підтримують вони його, якщо так, то в чому саме.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом, лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

В ході апеляційного перегляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 заперечує свою причетність до інкримінованих йому діянь, а сторона обвинувачення наполягає на повному доведені вини останнього в пред`явленому йому обвинуваченні. В даному випадку, відповідно до ст. 91 КПК України, всі обставини підлягали обов`язковому доказуванню у кримінальному провадженні, проте, як встановлено в апеляційній інстанції, судом першої інстанції їх не було ретельно перевірено, а також не надано у вироку оцінки доказам, які були приєднані до матеріалів провадження (справи) за клопотанням захисту, щодо отримання квартир потерпілими.

Відповідно до ч.1 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Згідно ч.4 ст. 340 КПК України потерпілий, який погодився підтримувати обвинувачення в суді, користується всіма правами сторони обвинувачення під час судового розгляду.

З журналів судового засідання убачається, що 14 осіб потерпілих, а також свідків обвинувачення, за викликом суду в судові засідання не з`явилися і участь вказаних осіб в судовому розгляді сторона обвинувачення не забезпечила, хоча судом було ухвалено провести допит всіх потерпілих і свідків.

У зв`язку з неявкою всіх потерпілих, їх в судовому засіданні не допитано, не з`ясовано під час судового слідства думка потерпілих щодо висунутого прокурором обвинувачення ОСОБА_7 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а відтак і відсутнє про це мотивування у вироку.

Отже, на думку апеляційного суду наведене свідчить про порушення вимог ст.ст. 22, 410 КПК України, тобто порушено принципи змагальності та рівності сторін, допущено неповноту судового розгляду кримінального провадження, не взято до уваги покази/докази, які могли б істотно вплинути на його висновки при вирішенні питання стосовно вини чи навпаки невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому діянь.

Таким чином, колегія суддів, переглядаючи оскаржуваний вирок в апеляційному порядку, дійшла висновку, що зазначені вище порушення, допущені місцевим судом, є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. (Справа "Салов проти України").

Відсутність повного дослідження обставин та ретельної перевірки доказів судом першої інстанції призводить до того, що сторони кримінального провадження позбавляються можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку районного суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Відповідно до ч.1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального законодавства, колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, визнає істотними та такими, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а постановлене не відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Згідно норм ч.6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення того ж Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 того ж Кодексу.

Зважаючи на вимоги ч.2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 в інкримінованих йому діяннях, правильності кваліфікації його дій, призначення покарання тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційних скаргах прокурора та захисника, а також встановити всіх потерпілих та свідків, які залишилися не встановленими під час судового розгляду, оскільки це певною мірою може вплинути на об`єктивність та неупередженість встановлення фактичних обставин подій та питання винності чи навпаки невинуватості ОСОБА_7 і в залежності від цього, ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Також, судова колегія звертає увагу на те, що апеляційний суд не повинен підміняти собою суд першої інстанції, оскільки скасування судового рішення та необхідність проведення нового судового розгляду іншим неупередженим складом суду свідчить саме про необхідність призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Зокрема, безпосередній розгляд кримінального провадження апеляційним судом, як судом першої інстанції, фактично позбавляє учасників судового процесу реалізувати своє право на апеляційне оскарження судового рішення, яке передбачено ст. 129 Конституції України.

За таких обставин, судова колегія вважає за неможливе виправити вищевказані порушення під час розгляду справи в апеляційній інстанції і, враховуючи характер допущених судом першої інстанції порушень кримінального процесуального закону та те, що вони пов`язані з правами обвинуваченого та потерпілих щодо захисту своїх інтересів, вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку з чим, апеляційні скарги сторони захисту та обвинувачення підлягають частковому задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись ч.1 ст. 7, ч.6 ст. 9, 404, п.6 ч.1 ст. 407, п.1,3 ч.1 409, 410, ч.1 ст. 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 17 березня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст. 364-1 КК України та виправданого за ч.3, ч.4 ст. 190, ч.3 ст. 209 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3