ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2022 року м. Київ № 640/2/22

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Арсірія Р.О. при секретарі судового засідання Шпотак А.С.

за участі представників сторін:

від позивача : Хиляк Ірина Мирославівна, Слюсар Олександр Борисович

від відповідача : Дащенко Олена Вікторівна, Крутоузов Денис Юрійович

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:

за позовомАкціонерного товариства «УкрСиббанк» до Центрального міжрегіонального управління Державної податкової служби по роботі з великими платниками податків провизнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішеньприйняв до уваги наступне,

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось АТ «УкрСиббанк» з адміністративним позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної податкової служби по роботі з великими платниками податків в якому просить визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № 0000480502 від 23.01.2020 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що по двом епізодам встановлених податковим органом як порушення, банк діяв правомірно.

По- перше, банк правомірно застосував ставку 0% податку на доходи нерезидентів при виплаті дивідендів нерезиденту, адже на виконання вимог ст.103 ПК України та Конвенції, перед виплатою дивідендів Банк отримав від нерезидента належним чином оформлені довідки (свідоцтва) резидентності від 22.02.2018 р. та від 04.03.2019 р. на підтвердження статусу BNP Paribas SA як податкового резидента Французької Республіки. Довідки резидентності, надані BNP Paribas SA, підтверджують, що останній був податковим резидентом Французької Республіки для цілей податку на прибуток та Конвенції протягом 2018-2019 рр. підтверджують, що останній був податковим резидентом Французької Республіки для цілей податку на прибуток та Конвенції протягом 2018-2019 рр.

По-друге, позивач зазначає, що відповідач в акті перевірки безпідставно стверджує, що операція з купівлі облігацій є також і операцією з виплати BNP Paribas SA пасивного доходу у вигляді процентів з джерелом походження з України, у зв`язку з чим Банк нібито мав окремо оподаткувати таку виплату доходу податком на доходи нерезидентів. Натомість за поясненнями позивача уБанку з BNP Paribas SA виникли саме правовідносини з купівлі-продажу облігацій, що підтверджується відповідними документами, наданими у якості доказів.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.05.2022 відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче судове засідання.

09.06.2022 відповідачем через канцелярію суду подано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що відповідно до п.2 ст.29 Конвенції між Урядом України і Урядом Французької Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно, яка підписана 30.01.1997 та набула чинності 01.11.1998 року «з метою одержання в Договірній Державі переваг, передбачених статтями 10, 11 і 12, резиденти другої Договірної Держави повинні, якщо інше не вирішено компетентними органами, представити форму посвідчення резиденції, яка передбачає, зокрема, характер і суму даного доходу і включає посвідчення податкової адміністрації цієї другої Держави.» В наданих до перевірки сертифікатах Податкової служби Франції від 22.02.2018 (апостиль 12.03.2018 №64043) та від 04.03.2019 (апостиль 20.03.2019 №7741) не вказано суми доходу, отже надані сертифікати не відповідають вимогам до п.2 ст. 29 Конвенції з Францією.

Виплата на користь нерезидента «BNP Paribas SA» (Франція) дивідендів підлягає оподаткуванню податком з доходів нерезидентів в розмірі 15% у відповідності до вимог п.п.141.4.2 п.141.4 ст. 141 ПКУ, оскільки застосування Конвенції з Францією до зазначених виплат є неможливим так як посвідчення резидентності не відповідає ст.29 Конвенції з Францією.

Стосовно купівлі продажу облігацій відповідач зазначив, що на дату придбання вартість облігацій складалась з номіналу, накопиченого купонного (процентного) доходу та дисконту. Накопичений купонний (процентний) дохід за облігацією- частина купонного (процентного) доходу за облігацією, яка розраховується пропорційно кількості днів від дати виплати попереднього купонного доходу, або дати розміщення облігації, або дати початку нарахування першої купонної виплати до дати проведення грошових розрахунків за договором купівлі-продажу облігації. Відповідно до п.п. а) пп.141.4.1, пп.141.4.2 п.141.4ст. 141 Податкового кодексу України, позивач повинен сплатити податок з виплати на користь нерезидента «BNP Paribas SA» (Франція) накопиченого купонного (процентного) доходу в розмірі 15%.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.07.2022 закінчено підготовче провадження та призначено справу № 640/2/22 до судового розгляду у судовому засіданні на 25.07.2022 о 10:00 год. за адресою: м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1, каб. № 32.

01.11.2022 суд відмовив у задоволенні клопотання про залучення у якості третьої особи Міністерства фінансів України.

У судовому засіданні під час судового розгляду представники позивача зазначили, що позовні вимоги підтримують в повному обсязі, просили суд їх задовольнити, з посиланням на обставини викладені у позовній заяві, додаткових поясненнях та в промові позивача в судових дебатах.

Представники відповідача в судовому засіданні проти позову заперечували з підстав та мотивів, викладених у наданому до суду відзиві на позов та додаткових поясненнях у зв`язку з чим, просили суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

У судовому засіданні 15.11.2022 було проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши сторін всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Офіс великих платників податків Державної податкової служби правонаступником якого є Центральне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків, було проведено документальну планову виїзну перевірку АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА «УКРСИББАНК», з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2016 р. по 30.06.2019 р., та правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2015 р. по 30.06.2019 р.

За результатами планової документальної виїзної перевірки Офіс великих платників податків Державної податкової служби склав Акт документальної планової виїзної перевірки №812/28-10-05-02-01/09807750 від 20.12.2019 р.

У підпункті 3.1.1.3 Розділу III Акту перевірки вказано, що Банком не утримано та не перераховано до бюджету податок з доходів нерезидента з джерелом походження з України: - в розмірі 335 417 746,24 грн. при виплаті дивідендів нерезиденту «BNP Paribas SA» (Франція). в розмірі 1 000 256,49 грн. при придбанні цінних паперів у нерезидента «BNP Paribas SA» (Франція).

Відповідно до розділу IV «Висновок» на сторінці 65 Акту перевірки Офіс великих платників податків Державної податкової служби серед іншого встановив наступне порушення, вчинене Банком:

« 3. п.п.141.4.5 п.141.4 cm. 141 ПКУ, що призвело до заниження податку з доходів нерезидентів у загальній сумі 336 417 732,95 грн., в т.ч. по періодах: II квартал 2018року- 108 000 000,00 грн.; за IV квартал 2018року - 453 513,93 грн.; за І квартал 2019 року - 426 877,29 грн.; за II квартал 2019рік - 227 537 341,73 грн;».

Не погоджуючись з висновками Акту перевірки, Банк подав Заперечення від 10.01.2020 р. до Акту перевірки, які були розглянуті Офісом великих платників податків Державної податкової служби 16.01.2020 р. за участю представників Банку.

Відповідач проінформував Банк листом № 2640/10/28-10-05-02-01 від 20.01.2020 р., що за результатами розгляду заперечень АТ «УКРСИББАНК» Офіс великих платників податків Державної податкової служби прийняв рішення про залишення без змін висновки акту перевірки від 20.12.2019 № 812/28-10-05-02-01/09807750.

На підставі акта перевірки від №812/28-10-05-02-01/09807750 від 20.12.2019 прийнято податкове повідомлення-рішення № 0000480502 від 23.01.2020 р., згідно із яким встановлено порушення Банком пп. 141.4.5 п. 141.5 ст. 141 Податкового кодексу України, у зв`язку з чим AT «УКРСИББАНК» визначено грошове зобов`язання на загальну суму 420 522 166,25 грн., з яких 336 417 733,00 грн. становить сума грошового зобов`язання з податку на доходи нерезидентів з джерелом його походження з України та 84 104 433,25 грн. - штрафні (фінансові) санкції.

05 лютого 2020 року Банк, керуючись положеннями п. 56.2, п. 56.3 ст. 56 ПК України, з метою адміністративного оскарження протиправних податкових повідомлень-рішень, подав до Державної податкової служби України скаргу.

06.07.2021 року в приміщенні ДПС за участі представників ДПС, Банку, офісу Ради бізнес-омбудсмена та посольства Республіки Франція у Україні відбувся розгляд скарги Банку.

14.12.2021 року АТ «УКРСИББАНК» отримано від ДПС Рішення про результати розгляду скарги від 08.12.2021 року за №27679/6/99-00-06-01-02-06. За результатами розгляду скарги податкове повідомлення-рішення залишено без змін.

AT «УКРСИББАНК» не погоджуючись з висновками Податкового органу про порушення Банком вимог Податкового кодексу України, з визначеною податковим повідомленням-рішенням сумою грошового зобов`язання з податку на доходи нерезидентів з джерелом його походження з України та штрафу на загальну суму 420 522 166,25 грн, вважає, що Офісом великих платників податків Державної податкової служби прийнято неправомірне Податкове повідомлення-рішення № 0000480502 від 23.01.2020р., яке підлягає скасуванню - звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до статті 18 Конституції України, зовнішньополітична діяльність України спрямована на забезпечення її національних інтересів і безпеки шляхом підтримання мирного і взаємовигідного співробітництва з членами міжнародного співтовариства за загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права.

Стаття 9 Конституції України, встановлює, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України.

Вказану норму дублює і стаття 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29.06.2004 № 1906-IV, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Суд відзначає, що суспільні відносини з приводу суті та меж податкового обов`язку, змісту податкової дисципліни, обсягу повноважень органів публічної адміністрації у галузі податкової справи, механізмів та заходів податкового контролю, приводів та порядку і способів та підстав застосування заходів податкового примусу, складу протиправних діянь у вигляді податкових правопорушень, міри юридичної відповідальності винних осіб та правил її реалізації з 01.01.2011 унормовані, насамперед, приписами Податкового кодексу України.

Відносини з приводу оподаткування доходів нерезидентів із джерелом походження доходів із України на момент виникнення спірних правовідносин були регламентовані, насамперед, приписами ст. 103 та п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України.

Так, відповідно до п. 103.1 ст. 103 Податкового кодексу України застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

Згідно з п. 103.2 ст. 103 Податкового кодексу України особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу (якщо відповідна умова передбачена міжнародним договором) і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Звідси слідує, що умовами застосування під час виплати іноземній юридичній особі доходу із джерелом походження з України правила звільнення від оподаткування або правила зменшеної ставки податку є одночасна сукупність: 1) існування в одержувача доходу правового статусу бенефіціара; 2) існування в одержувача доходу правового статусу резидента країни, з якою укладено міжнародний договір.

За приписами п. 103.4 ст. 103 Податкового кодексу України підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України.

Як то указано в п. 103.5 ст. 103 Податкового кодексу України, довідка видається компетентним (уповноваженим) органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України, за формою, затвердженою згідно із законодавством відповідної країни, і повинна бути належним чином легалізована, перекладена відповідно до законодавства України.

Законом України від 03.03.98 р. № 150/98-ВР була ратифікована Конвенція між Урядом України та Урядом Французької Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно (далі за текстом - Конвенція про уникнення подвійного оподаткування).

Відповідно до п. 1 ст. 4 Конвенції про уникнення подвійного оподаткування для цілей цієї Конвенції термін «резидент Договірної Держави» означає будь-яку особу, яка за законодавством цієї Держави підлягає оподаткуванню в ній на підставі місця проживання, місцеперебування, місця знаходження керівного органу, місця реєстрації або іншого аналогічного критерію. Але цей термін не включає будь-яку особу, яка підлягає оподаткуванню в цій Державі, тільки на підставі одержання доходів з джерел у цій Державі або стосовно майна, що в ній знаходиться.

Водночас, відповідно до п.1 ст. 29 Конвенції «Спосіб застосування» компетентні органи Договірних Держав можуть вирішувати спільно або окремо спосіб застосування Конвенції.

Згідно з положенням п. 2 ст. 29 Конвенції, з метою одержання в Договірній Державі переваг, передбачених статтями 10,11 і 12, резиденти другої Договірної Держави повинні, якщо інше не вирішено компетентними органами, представити форму посвідчення резиденції, яка передбачає, зокрема, характер і суму даного доходу і включає посвідчення податкової адміністрації цієї другої Держави.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач надав довідку видану компетентним органом Франції довідки форми 730_FR_ANG_SD, яка є затвердженою згідно із законодавством Франції (дані офіційного сайту Міністерства Франції: https://www.impots.gouv.fr/portail/formulaire/730-sd/attestation-de-residence-fiscale-en-france). Формою такої довідки взагалі не передбачена така графа як «сума доходу».

Пунктом 3.2 статті 3 Податкового кодексу України встановлено, якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування (або застосування пониженої ставки податку) дозволяється тільки за умови дотримання вимог статті 103 ПК України, а саме: надання нерезидентом документа, який підтверджує його статус. У разі незастосування міжнародного договору з ціллю оподаткування в частині звільнення від оподаткування (або застосування пониженої ставки податку) доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку й за ставками, визначеними п. 141.4 ст. 141 ПК України.

Право на застосування зменшеної ставки податку, передбачену відповідним міжнародним договором України, виникає, за умови одночасного виконання таких вимог:

- нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України;

- нерезидентом надано довідку (або її нотаріально засвідчену копію), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

- нерезидент є бенефіціарним власником доходу. (Постанова від 24.01.2020 № 803/188/17 Верховного Суду).

На підтвердження бенефіціарного стутусу, банк звернувся із запитом до BNP Paribas SA підтвердити статус бенефіціарного (фактичного) власника дивідендів.

Листом від 29.01.2020 BNP Paribas SA підтвердили статус бенефіціарного отримувача доходу у вигляді дивідендів від Банку (п. 9 листа, том.1 аркуш 123).

Жодних достовірних доказів на підтвердження протилежного не надано, в Акті перевірки Офісом великих Платників податків даний факт не заперечувався.

Судом встановлено, що спірним питанням є право позивача застосовувати п.2 ст. 29 Конвенції, надаючи на підтвердження резиденції Франції довіку визначену за формою 730-FR-ANG-SD без зазначення суми доходу.

Конвенцією встановлена процедура взаємного узгодження, відповідно до якої:

Якщо особа вважає, що дії однієї або обох Договірних Держав призводять або призведуть до її оподаткування невідповідно до положень цієї Конвенції, вона може, незалежно від засобів захисту, передбачених національним законодавством цих Держав, подати свій випадок до компетентних органів Договірної Держави, резидентом якої вона є, або, якщо її випадок підпадає під дію пункту 1 статті 24, тієї Договірної Держави, громадянином якої вона є. Справа повинна бути подана протягом трьох років з моменту першого повідомлення про дію, яка призводить до оподаткування, що не відповідає положенням Конвенції.

Компетентні органи Договірних Держав прагнутимуть вирішувати за взаємною згодою будь-які труднощі або сумніви, що виникають при тлумаченні або застосуванні Конвенції. Вони можуть також консультуватись один з одним щодо уникнення подвійного оподаткування у випадках, які не передбачені Конвенцією.

Компетентні органи Договірних Держав або їх представники можуть вступати в прямі контакти один з одним з метою досягнення згоди в розумінні попередніх пунктів. Якщо для досягнення згоди потрібний усний обмін думками, то такий обмін може відбутися через комісію, що складається з компетентних органів Договірних Держав або їх представників.

Тобто конвенцією передбачено механізм взаємного узгодження який дає можливість вирішити договірними державами труднощі або сумніви, що виникають при тлумаченні або застосуванні Конвенції.

Термін «компетентний орган» означає стосовно України - Міністерство фінансів або його повноважного представника і стосовно Франції - Міністра управління бюджетом або його повноважного представника .

Міністерство фінансів України, у листі від 08.09.2020 р. № 44010-08-10/27442 підтверджує, що надання довідки за формою 730-FR-ANG-SD без зазначення суми доходу є належною підставою для цілей застосування пільгової ставки податку на доходи нерезидентів за Конвенцією.

В даному листі зазначено, що підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених п.103.5 і п.103.6 статті 103 ПК України, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки про підтвердження статусу резидента Франції, виданої за формою 730-FR-ANG-SD, в якій не передбачене зазначення відомостей, зокрема, про суму одержуваного доходу. (том.1, арк.126).

Щодо призначення форм 5000, 5001, 5002 та 5003, які також наводить податковий орган, то, як зрозуміло зі змісту листа Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р., їх отримують безпосередньо українські резиденти при виплаті їм доходів із джерелом походження з Франції з метою подальшого повернення чи зарахування сплаченого податку (одна із форм застосування Конвенції), а не для підтвердження статусу отримувача доходів з джерелом походження з України як резидента Франції. В таких формах дійсно може бути вказана сума виплаченого доходу, оскільки він вже отриманий і відомий.

Суд зазначає, що вказані форми 5000, 5001, 5002 та 5003 не стосуються предмету спору та не мали отримуватися Позивачем, оскільки в межах спірних правовідносин, що аналізуються в цій справі, Позивач не отримував доходів у вигляді дивідендів від BNP Paribas SA.

У Франції компетентний орган реалізував своє право визначати спосіб застосування положень Конвенції шляхом затвердження довідки форми 730_FR_ANG_SD, яка є єдиною формою, затвердженою згідно із законодавством Франції відповідно до Конвенції (дані офіційного сайту Міністерства Франції: https://www.impots.gouv.fr/portail/formulaire/730-sd/attestation-de-residence-fiscale-en-france). Формою такої довідки взагалі не передбачена така графа як «сума доходу».

Відповідно до листа від 20.12.2019 р. від компетентного (уповноваженого) органу Франції форма довідки 730_FR_ANG_SD є чинною та формою затвердженою Францією. Ця форма довідки не вказує суму доходу, отриманого резидентом Франції. Така довідка без зазначення суми визнається підставою для звільнення від оподаткування доходів у вигляді дивідендів, отриманих BNP Paribas SA на території України.

Тобто, компетентні органи кожної із договірних держав підтверджують, що довідка резидентності за формою 730-FR-ANG-SD без зазначення суми доходу є достатньою підставою для застосування пільгової ставки податку на доходи нерезидентів, передбаченої ст. 10,11,12 Конвенції, при виплаті резиденту Франції доходу у вигляді дивідендів, процентів чи роялті.

Крім того суд зазаначає, що в даних правовідносинах наявний дискримінаційний та вибірковий підхід податкового органу щодо відмови Позивачу у застосуванні пільгової ставки податку на доходи нерезидентів при виплаті дивідендів на користь BNP Paribas SA на підставі довідки резидентності без зазначення суми доходу, що підтверджується наступним.

Позивачем до матеріалів справи долучено:

1) Лист ТОВ «АЕЛЬЄ ДЕ ФРАНС КИЇВ» від 30.09.2022р. №30/09, з доданою копією сертифіката резидентності від 02.08.2021р., використаного при оподаткуванні виплати дивідендів на користь французького власника часток;

2) Копія сертифікату резидентності від 14.01.2021р. для виплати дивідендів, наданий ТОВ «КРІСТІАН ДІОР КУТЮР ЮКРЕН»;

3) Лист ПрАТ «СК «КАРДІФ» від від 07.10.2022р. №173-ЕД/3 з доданими копіями сертифікатів резидентності від 26.01.2012р. та 05.03.2013р., використаних при оподаткуванні виплати дивідендів на користь французького власника акцій;

4) Копія витягу з акту податкової перевірки ПрАТ «СК «КАРДІФ» від 15.11.2014р.

5) Копії податкових декларацій ПрАТ «СК «КАРДІФ» за 2012 та 2013 роки.

Надані копії сертифікатів резидентості підтверджують отримання та застосування компаніями - резидентами України при виплаті доходів у вигляді дивідендів на користь нерезидентів у Франції сертифікатів резидентності за формою 730-FR-ANG-SD. яка не передбачає зазначення суми виплати. Саме ця форма сертифіката підтвердження резидентості була надана резидентами Франції з метою отримання переваг при оподаткуванні доходів, передбачених ст.10 Конвенції.

Зазначені докази підтверджують, інші компанії з французьким капіталом отримували та надавали до податкових органів України абсолютно аналогічні довідки за формою 730_FR_ANG_SD з метою застосування Конвенції при виплаті дивідендів. Такі довідки були прийняті податковими органами без жодних застережень та зауважень, що свідчить про упередженість Відповідача саме відносно Банку (Позивача по справі) та є прямим проявом податкової дискримінації та порушенням принципу рівності усіх платників перед законом (пп. 4.1.2 п. 4.1 ст. 4 ПКУ).

Відповідачем не були спростовані надані докази, а також не надано підтвердження щодо застосування санкцій до цих чи інших резидентів Франції за застосування п.2 статті 29 Конвенції при подачі форми 730-FR-ANG-SD без зазначення суми доходу. Також не надано доказів, які б підтвердили що за період дії Конвенції (з 1999 року) податковий орган отримав довідки резидентності, яка б містила зазначення суми виплачуваних процентів, дивідендів чи роялті. Зазначені докази не надані не зважаючи на пропозицію суду та на наданий додатковий час для пошуку доказів.

З вищезазначеного вбачається, вибірковий підхід відповідача застосований до позивача порушує принцип визначеності як одну із складових верховенства права, що визнається і діє в Україні, оскільки має місце зміна умов регулювання спірних правовідносин без зміни норм права. Також таке правозастосування є очевидно дискримінаційним і суперечить ст.24 Конвенції.

Крім того, у випадку визнання правомірним правозастосування та тлумачення Відповідача, втрачається зміст і призначення норм ст. 10, 11, 12 Конвенції. Так, метою прийняття Конвенції є уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи. Детально види та форми усунення подвійного оподаткування визначає ст.23 Конвенції «Усунення подвійного оподаткування».

В свою чергу, угоди про уникнення подвійного оподаткування мають на меті не допустити ситуації, за якої один і той самий дохід у нерезидента оподатковується двічі - у країні, яка є джерелом доходу, і в країні резиденції отримувача доходу.

За фактичними обставинами Банк отримав Лист-підтвердження щодо сум сплачених податків від 03.02.2020 р. від компетентних органів Франції, відповідно до якого підтверджено, що: - BNP Paribas SA задекларував відображення дивідендів у сумі 22 925 664,52 евро (720 000 000 грн.), отриманих від Банку у 2018 р., у фінансовій звітності за 2018 р. та декларації з податку на прибуток, та оподаткував такі дивіденди відповідно до податкового законодавства Франції; - BNP Paribas SA задекларував відображення дивідендів у сумі 51 211 455,77 евро (1516118 308,27 грн.), отриманих від Банку у 2019 р., у фінансовій звітності за 2019 р. та декларації з податку на прибуток, та оподаткував такі дивіденди відповідно до податкового законодавства Франції.

Також, судом встановлено, що структурними підрозділами ДПС, а саме ГУ ДПС у Полтавській області шляхом розміщення інформації на їх офіційних веб сторінках роз`яснено якими саме документами і за якою формою підтверджується резидентність Франції, а саме форма 730-FR-ANG-SD. Тобто у податкового органу відсутня сформована позиція щодо однакового застосування Конвенції та при вирішенні спірних правовідносин.

В пунктах 70,71 рішення ЄСПЛ як «Рисовський проти України» від 02.10.2011 (заява № 29979/04), ЄСПЛ оперує «принципом належного урядування» як багатоаспектним принцип, котрий, серед іншого, зводиться до того, що держава зобов`язана організувати роботу державного апарату таким чином, щоб забезпечувалась юридична визначеність у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Понад це «на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок .». Водночас згідно з концепцією «принципу належного урядування» «Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються».

Щодо тверджень відповідача, що з аналізу норми п.2 ст. 29 Конвенції з Францією випливає що, посвідчення нерезидентності повинно отримуватися в період з дати коли відома сума виплати (в даному випадку з дати протоколу річних загальних зборів акціонерів товариства) до дати виплати., суд зазначає наступне.

По-перше, зазначений висновок Відповідача суперечить нормам п. 103.2 та 103.8 ст. 103 ПК України, якими чітко визначений порядок та період надання нерезидентом (або отримання резидентом) документа, який підтверджує статус податкового резидента, а саме:

- п. 103.2 ст. 103 ПКУ - Застосування міжнародного договору України в частині звільнення від оподаткування або застосування пониженої ставки податку дозволяється тільки за умови надання нерезидентом особі (податковому агенту) документа, який підтверджує статус податкового резидента згідно з вимогами п. 103.2, п. 103.4 ст. 103 ПКУ.

- п. 103.8 ст. 103 ПКУ - Особа, яка виплачує доходи нерезиденту у звітному (податковому) році, у разі подання нерезидентом довідки з інформацією за попередній звітний податковий період (рік) може застосувати правила міжнародного договору України, зокрема щодо звільнення (зменшення) від оподаткування, у звітному (податковому) році з отриманням довідки після закінчення звітного (податкового) року.

Таким чином, довідку за попередній звітний податковий період (рік), можна використовувати як підставу для звільнення (зменшення) від оподаткування у звітному (податковому) році за умови подання нерезидентом довідки за цей звітний податковий період (рік) після закінчення цього звітного (податкового) року.

По-друге, чинне податкове законодавство жодним чином не встановлює вимог щодо конкретної дати (або періоду), коли саме має відбуватися посвідчення резидентності, а навпаки - дозволяє використовувати для звільнення (зменшення) від оподаткування довідку з інформацією за попередній звітний податковий період (рік) з отриманням довідки після закінчення звітного (податкового) року.

Таким чином, суд вважає безпідставним висновок Відповідача про неправомірність отримання Банком посвідчень резиденції BNP Paribas SA до визначення суми дивідендів, яка планувалась до сплати, адже, відповідно до норм ПК України та Конвенції, платник податків повинен переконатися у наявності у контрагента статусу резидента відповідної країни саме до моменту виплати доходу на його користь.

Стосовно встановленого податковим органом порушення при оподаткуванні правочину купівлі-продажу облігацій, слід зазначити наступне.

Відповідно до Акту перевірки від 20.12.2019 №812/28-10-05-02-01/09807750 перевіркою, проведеною за період з 01.07.2016 по 30.06.2019, встановлено здійснення AT «УКРСИББАНК» виплат доходів нерезидентам джерелом походження з України без утримання податку.

А саме, АТ «УКРСИББАНК» протягом періоду, що перевіряється на підставі договорів придбано у нерезидента «BNP Paribas SA» (ФРАНЦІЯ) облігації в загальній кількості 50 000 штук 49 592 614,02 дол. США (еквів. 1 347 079 093,06 грн. на дату придбання за курсом НБУ).

На дату придбання вартість облігацій обчислена сторонами та визначена в сумі, що складалась з номіналу, накопиченого купонного (процентного) доходу та дисконту.

Відповідно до п. 141.4.1 п.14.1 ст.14 ПК України доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є, серед іншого: а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом.

Відповідно до пп. 14.1.206 п.14.1 ст.14 ПК України, проценти - дохід, який сплачується (нараховується) позичальником на користь кредитора як плата за використання залучених на визначений або невизначений строк коштів або майна.

Проценти нараховуються у вигляді відсотків на основну суму заборгованості чи вартості майна або у вигляді фіксованих сум. У разі якщо залучення коштів здійснюється шляхом продажу облігацій, казначейських зобов`язань чи ощадних (депозитних) сертифікатів, емітованих позичальником, або шляхом врахування векселів та здійснення операцій з придбання цінних паперів із зворотним викупом, сума процентів визначається шляхом нарахування їх на номінал такого цінного паперу, виплати фіксованої премії чи виграшу або шляхом визначення різниці між ціною розміщення (продажу) та ціною погашення (зворотного викупу) такого цінного паперу. Платежі за іншими цивільно-правовими договорами незалежно від того, встановлені вони в абсолютних (фіксованих) цінах або у відсотках суми договору або іншої вартісної бази, не є процентами.

Відповідно до Положення про функціонування фондових бірж від 22.11.2012 № 1688, накопичений купонний (процентний) дохід за облігацією - частина купонного (процентного) доходу за облігацією, яка розраховується пропорційно кількості днів від дати виплати попереднього купонного доходу, або дати розміщення облігації, або дати початку нарахування першої купонної виплати до дати проведення грошових розрахунків за договором купівлі-продажу облігації.

Відповідно до п.4 ст.11 Конвенції між Урядом України і Урядом Французької Республіки про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно, термін «проценти» при використанні в цій статті означає дохід від боргових вимог будь-якого виду, незалежно від іпотечного забезпечення і незалежно від володіння правом на участь у прибутках боржника, і зокрема, доход від урядових цінних паперів і облігацій чи боргових вимог, включаючи премії та винагороди, що сплачуються стосовно таких цінних паперів, облігацій або боргових зобов`язань. Штрафні виплати, що стягуються за несвоєчасну сплату, не повинні розглядатися як проценти для цілей цієї статті.

Отже, в розумінні норм податкового законодавства та Конвенції, процентами є платіж за використання залучених коштів або майна. В такому випадку, дохід нерезидента на території України у вигляді процентів виникає при наданні таким нерезидентом грошових коштів у користування резидента та отримання грошової виплати за використання коштів, отриманих у позику.

В свою чергу, відповідно до ст. 7 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» облігація - цінний папір, що посвідчує внесення його першим власником коштів, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом, підтверджує зобов`язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений проспектом або рішенням про емісію цінних паперів (для державних облігацій України - умовами їх розміщення) строк та виплатити доход за облігацією, якщо інше не передбачено проспектом або рішенням про емісію цінних паперів.

Перехід права власності на облігації емітента до іншої особи не є підставою для звільнення емітента від виконання зобов`язань, що підтверджуються облігацією.

Тобто, за своєю природою облігації є борговим зобов`язаннями емітента що випустив ці документи, перед особами, що, купивши такі документи, стали їх власниками. Зобов`язання передбачають виплату власникам цінних паперів доходу у вигляді дивідендів чи процентів.

Відносинам, які виникають при обігу облігацій, притаманні властивості правовідносин позики, а саме: 1) передача однією стороною (власником (першим власником) облігацій) іншій стороні (емітенту) грошових коштів; 2) обов`язок сторони, яка одержала грошові кошти (емітента) повернути стороні, яка надала такі грошові кошти (власникові (першому власникові) облігацій) таку ж суму грошових коштів (вартість облігацій) та сплатити дохід за такими облігаціями (позиція Верховного Суду у Постанові від 25.07.2019 р. у справі № 910/10553/18).

Випускаючи та реалізуючи облігації, емітент отримує суму вартості таких цінних паперів в борг від інвестора, який стає кредитором емітента. Емітент зобов`язується виплатити власникові облігації після закінчення терміну її обертання номінальну вартість облігації і заздалегідь відомий або прогнозований дохід у вигляді процентів від номінальної вартості.

Тобто, проценти за облігацією у розумінні Податкового кодексу України та Конвенції - це дохід, який виплачується емітентом облігації на користь її власника, за використання грошових коштів, залучених емітентом облігації внаслідок її придбання власником.

Суд зазначає, що виплата процентів правовідносини щодо обігу облігацій (зокрема і купівля-продаж облігацій_ різні за своєю природою правочини, що має враховуватися при їх (правочинів) оцінці та тлумаченні прав та обов`язків сторін.

Водночас, як зрозуміло з документів, наданих позивачем, суть правочину між сторонами полягає саме у купівлі-продажу цінних паперів, що не заперечується відповідачем, а також в акті перевірки не зазначено порушень чи заперечень щодо форми чи змісту договору купівлі-продажу облігацій. Правила укладення договорів купівлі-продажу врегульовано положеннями глави 54 Цивільного кодексу України. Проаналізувавши надані позивачем документи, суд приходить до висновку, що спірна операція облікована як придбання фінансового активу, тобто фінансова інвестиція Банку. За наведеними в Цивільному кодексі України суттєвими умовами договору купівлі-продажу.

На підтвердження здійснення операції АТ «УКРСИББАНК» були надані: тікети (угоди), SWIFT- повідомлення, журнал бухгалтерських проводок, в яких відображено параметри операцій купівлі - продажу облігацій, а саме: - Назва емітента облігацій; - Номер та дата тікету (угоди); - Дата погашення облігацій; - Купонна (процентна) ставка облігації; - Ціна придбання облігації; - Номінальна вартість облігації; - Сума накопиченого купонного (процентного) доходу.

За фактичними обставинами справи, у період, що перевірявся Відповідачем, договори про придбання облігацій між Банком та BNP Paribas SA були укладені шляхом обміну SWIFT-повідомленнями; тобто зміст правочину між сторонами визначений у тікетах - документах, що фіксують досягнення домовленості з контрагентом щодо здійснення операції.

Тікети містять відомості про те, що BNP Paribas SA, діючи із залученням трейдера, продає цінні папери, емітовані International Bank for Reconstruction, European Development Bank, Asian Development Bank, також у тікетах визначено ціну однієї облігації, кількість облігацій, що придбають, дохідність даних цінних паперів та загальну суму операції і порядок її розрахунку.

Тікет СТ82 надає інформацію про продаж BNP Paribas SA 22.02.2019 р. 5000 облігацій, емітованих Asian Development Bank, за ціною 98,84900 дол. США. Загальна сума даної операції купівлі-продажу складає 4 942 450 дол. США, а погоджена сторонами вартість включає номінальну вартість облігацій у розмірі 4 942 450 дол. США та суму нарахувань у розмірі 27 152,78 дол. США, розраховану відповідно до дохідності облігації у сумі 2,561343% та кількості днів, що пройшли з моменту емісії даних облігацій (92 дні).

Дана сума нарахувань позначає накопичені проценти за облігацією, однак не підтверджує сплату її володільцю (ані поточному, ані попередньому) емітентом.

Відповідно до частини 1 статті 632 ? .

. .

Суд зазначає, що визначення в складі ціни облігації накопиченого купонного доходу є способом зазначити вартість та дохідність такого цінного паперу, а не фактичною виплатою такого процентного доходу, адже виплачений він може бути вже тільки самим емітентом новому власнику облігації.

Отже, що відсутні будь-які підстави для перекваліфікації даної операції з купівлі-продажу цінних паперів у відносини позики між Банком та BNP Paribas SA та висновку про виплату Банком процентів на користь BNP Paribas SA.

Згідно ч. 4 ст. 656 Цивільного кодексу України -, , , ( ), ? - ? ?- ?, ? , ? ?-, - .

Щодо форми договору, то відповідно до частини першої та другої статті 639 - , ? ?. ? , , ? ?. ? ? -? , ? .

З матеріалів справи вбачається, що підтвердженням здійснення оплати за договором є SWIFT-повідомлення, якими обмінялися сторони. Дані SWIFT-повідомлення також містять пряму вказівку, що зміст операції між Банком та полягає у купівлі-продажу фінансового активу (ряд. Swift Output: client confirmation of purchase or sale / Повідомлення SWIFT: підтвердження клієнту покупки або продажу). При цьому, дані документи, якими оформлені аналізовані операції, не містять положень про обов`язок Банку виплатити проценти на користь BNP Paribas SA чи наявність між Банком та BNP Paribas SA правовідносин позики. Єдина операція, здійснена Банком в межах даних правовідносин, як вбачається з аналізу тікетів та SWIFT-повідомлень - придбання облігацій, ціна яких включає номінальну вартість та нараховані, але ще не виплачені емітентом проценти.

Постановою Правління Національного банку України від 21 лютого 2018 року №14 «Про затвердження Інструкції з бухгалтерського обліку операцій із фінансовими інструментами в банках України», а саме п. 93 Розділу XVII визначено якими бухгалтерськими проводками Банк на дату розрахунку за операцією з придбання фінансових активів, що обліковуються за амортизованою собівартістю, відображає придбання (створення) фінансових активів.

Проаналізувавши подані документи, суд зазначає, що придбані Банком боргові цінні папери відображаються в бухгалтерському обліку в розрізі таких складових: номінальна вартість, дисконт або премія, сума накопичених відсотків на дату придбання. Витрати на операції, здійснені під час придбання боргових цінних паперів, включаються у вартість придбання та відображаються за рахунками з обліку дисконту (премії).

Визначення в складі ціни накопиченого купонного доходу та при подальшому обліку облігації на балансі є способом достовірно встановити вартість та дохідність такого цінного паперу, а не фактичною виплатою такого процентного доходу, адже виплачений він буде вже самим емітентом поточному власнику облігації.

При подальшому обліку вже придбаних боргових цінних паперів Банк, керуючись п.159. Інструкції №14 визначає періодичність нарахування процентних доходів і витрат самостійно в обліковій політиці банку, але не рідше одного разу на місяць, за кожною операцією (договором) окремо. Нарахування процентних доходів пов`язано з умовами випуску боргових цінних паперів, визначених у відповідних проспектах емісії, і відображають зобов`язання емітентів цих цінних паперів перед інвесторами.

При цьому, суд зазначає, що суми, які Відповідач трактує як проценти, позначаються у наданих документах як accruals, accrued (нарахування), а не interest (проценти).

Такий нарахований (накопичений) дохід - складова частина вартості облігації, і попередньо розрахований дохід за такою облігацією, однак не є власне процентами за облігацією у розумінні податкового законодавства та Конвенції, оскільки такі проценти буде виплачувати саме емітент облігацій на дату, визначену проспектом емісії.

Визначення такого показника як accrued у складі вартості облігації здійснюється виключно для цілей достовірної і повної оцінки вартості цінного паперу та бухгалтерського обліку, але не є підставою для визнання процентних доходів у розумінні податкового законодавства.

Відповідачем не сформульовано в акті документальної планової виїзної перевірки №812/28-10-05-02-01/09807750 від 20.12.2019 р. висновок про укладання Позивачем додатково до договору купівлі-продажу цінних паперів також і договору по виплаті процентів у будь-якій формі, не доведено факт виплати емітентом процентного доходу в рамках вище названого умовно договору. Із наведених відомостей бухгалтерського обліку Банку зрозуміло, що спірна операція облікована відповідно до її правової природи саме як придбання фінансового активу та фінансова інвестиція Банку.

Суд зазначає, що відповідач, аналізуючи дані бухгалтерського обліку Банку безпідставно ототожнив облік складової вартості придбаних облігацій - накопиченого процентного доходу на балансі Банку із виплатою процентів.

Тому, в межах даних правовідносин такі суми нарахувань саме придбаваються Банком для отримання права на отримання подальшої виплати їх від емітента облігацій, а не виплачуються в межах правовідносин позики з поточним власником облігацій.

Суд також зазначає, що для цілей оподаткування податком на доходи нерезидентів обов`язковою умовою є походження такого доходу саме з України. Тобто оподаткуванню підлягають саме ті виплати, які мають економічний зв`язок з територією України та виникли саме внаслідок інвестування нерезидентом коштів на територію України.

Зокрема, відповідно до п. 14.1.54 ПК України дохід з джерелом їх походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні, у тому числі, але не виключно, доходи у вигляді: а) процентів, дивідендів, роялті та будь-яких інших пасивних (інвестиційних) доходів, сплачених резидентами України.

У даному випадку у правовідносинах щодо продажу цінних паперів Банку, нерезидент не здійснює будь-яких дій щодо інвестування коштів в українські облігації, кошти фізично не надходять, а навпаки інвестуються Банком в іноземні облігації. Тобто, оплата Банком вартості облігацій є витратами на придбання цінних паперів, а інвестицією з джерелом походження з України, а не виплатою процентів з джерелом походження з України.

Таким чином, з огляду на наведене вище, суд прийшов до висновку, що податкове повідомлення-рішення № 0000480502 від 23.01.2020 р., прийняте Відповідачем на підставі висновків Акту перевірки, є протиправним вцілому та підлягає скасуванню.

Згідно з частиною першою статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Акціонерного товариства «УкрСиббанк» до Центрального міжрегіонального управління Державної податкової служби по роботі з великими платниками податків - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № 0000480502 від 23.01.2020 року.

3.Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Центрального міжрегіонального управління Державної податкової служби по роботі з великими платниками податків (02068, м. Київ, вул. Кошиця, 3, ЄДРПОУ 44082145) на користь Акціонерного товариства «УкрСиббанк» (04070, м. Київ, вул. Андріївська, 2/12, ЄДРПОУ 098077) сплачений ним судовий збір у розмірі 22700 (двадцять дві тисячі сімсот) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені положеннями ст. 255, ч. 1 ст. 272 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст виготовлено та підписано 23.11.2022.

Суддя Р.О. Арсірій