РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2022 року

Київ

справа №990/23/22

адміністративне провадження № П/990/23/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Гімона М.М. (суддя-доповідач),

суддів: Дашутіна І.В., Усенко Є.А., Шишова О.О., Яковенка М.М.,

за участю секретаря судового засідання: Лупінос Я. В.

учасники судового процесу:

представник позивача - Яценко Й. В.

представник відповідача - Пантюхова Л. Р.

розглянувши у судовому засіданні як суд першої інстанції в порядку загального позовного провадження справу № 990/23/22 за позовом ОСОБА_1 до Президента України про визнання протиправним і нечинним нормативно-правового акта в частині,

ВСТАНОВИВ:

02 лютого 2022 року до Верховного Суду як суду першої інстанції надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) (адреса: АДРЕСА_1 ) до Президента України (далі - відповідач) (місцезнаходження: 01220, м. Київ, вул. Банкова, 11).

У позовній заяві заявлено вимоги: визнати протиправним та нечинним Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), в частині підпункту 16 пункту 116 та пункту 64. На переконання позивача, оскаржувані ним пункти Положення №1153/2008 суперечать правовим актам вищої юридичної сили.

На обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що підпункт 16 пункту 116 Положення №1153/2008 суперечить статті 2 Закону України від 15 листопада 1996 року № 504/96-ВР «Про відпустки» (далі - Закон № 504/96-ВР), частині восьмій статті 10-1, частині п`ятій статті 11 Закону України від 20 грудня 1991 року № 2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон № 2011-XII). Свою позицію мотивує тим, що згідно з нормативно-правовими актами, які мають вищу юридичну силу, при вибутті у відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку за працівником зберігається місце роботи (посада). Однак, оскаржуваний підпункт Положення №1153/2008 дозволяє звільнення з посади, що, відповідно, свідчить про його протиправність.

Позивач висловлює й позицію про те, що підпункт 16 пункту 116 Положення №1153/2008 не відповідає Конституції України, оскільки за змістом статті 106 Конституції України Президент України не наділений повноваженнями встановлювати інші норми задля правового регулювання відносин, пов`язаних з відпусткою, аніж передбачені законами.

Протиправність пункту 64 Положення №1153/2008 позивач обґрунтовує тим, що він суперечить пункту 48-1 цього ж Положення, оскільки оскаржуваний пункт встановлює неможливість присвоєння чергового військового звання під час перебування військовослужбовця у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а пункт 48-1 встановлює, що час перебування у такій відпустці зараховується до строку вислуги у військовому званні. Позивач звертає увагу на рішення Конституційного Суду України від 03 жовтня 1997 року №4-зп/199, у якому викладено висновок про неможливість врегулювання однієї конкретної сфери суспільних відносин однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Загальновизнаним є те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше. Тому позивач вважає, що застосуванню підлягає пункт 48-1 Положення №1153/2008, а пункт 64 цього Положення є протиправним і нечинним.

27 квітня 2022 року від позивача надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог (а.с. 37). У заяві зазначено, що підпункт 16 пункту 116 Положення №1153/2008 викладений у новій редакції (яка і оскаржується у цій справі) на підставі пункту 1 Указу Президента України від 14 листопада 2016 року №503/2016 «Про внесення змін до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (далі - Указ №503/2016). Додатково до зазначеного у позові обґрунтування, позивач вважає, що підстав для внесення змін до Положення не було, а відповідач в даному випадку перевищив свої повноваження при внесенні змін, виклавши підпункт 16 пункту 116 в новій редакції, яка за своїм змістом суперечить законам України і, більш того, має ознаки дискримінації жінок-військовослужбовців, які вибули у відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку порівняно із жінками - працівниками інших установ.

Також позивач зазначає, що пункт 64 Положення №1153/2008 викладений у новій редакції (яка і оскаржується у цій справі) на підставі пункту 1 Указу Президента України від 14 липня 2015 року №417/2015 «Про внесення змін до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (далі - Указ №417/2015). Зазначено й про те, що пунктом 48-1 Положення №1153/2008 було доповнено згідно з Указом Президента України від 03 вересня 2020 року №372/2020 «Про внесення змін до деяких указів Президента України» (далі - Указ №372/2020). Обґрунтування незгоди із цим пунктом Положення є аналогічними тим, які викладені у позовній заяві.

У заяві про збільшення розміру позовних вимог заявлені такі вимоги: 1) визнати протиправним та нечинним підпункт 16 пункту 116 Положення № 1153/2008, із змінами, внесеними згідно з підпунктом 30 пункту 1 Указу № 503/2016, - «перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку за медичними показниками) -- до закінчення відпустки по догляду за дитиною»; 2) визнати нечинним підпункт 1 в частині пункту 64 Положення № 1153/2008, із змінами, внесеними згідно з підпунктом 27 пункту 1 Указу № 417/2015 - слова «у відпустці по догляду за дитиною або» з дня набрання чинності Указом № 372/2020.

26 травня 2022 року від Президента України надійшов відзив на позовну заяву (а.с.72). На переконання відповідача, оскаржуваний акт прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, адже за змістом Конституції України Президент України є Верховним Головнокомандувачем Збройних Сил України, а відповідно до статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII) саме Президент України затверджує, зокрема, положення про порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців.

Відповідач вважає, що позивач невірно трактує частину восьму статті 10-1 Закону № 2011-XII, оскільки така врегульовує виключно питання надання соціальних відпусток, а не питання, пов`язані з проходженням військової служби під час перебування особи у соціальній відпустці. Порядок проходження військової служби врегульовано низкою спеціальних законів та інших нормативно-правових актів. Загальновідомим є факт, що під час застосування загальних та спеціальних норм до одних і тих же фактичних обставин спеціальна норма скасовує дію загальної, при цьому спеціальні норми уточнюють загальні, а загальні встановлюють засади та основоположний напрям спеціального регулювання. Отже, пріоритетними під час врегулювання питання проходження військової служби є саме спеціальні закони та нормативно-правові акти.

Відповідач зауважує, що військовослужбовець, який перебуває у розпорядженні, продовжує проходити військову службу, виконувати обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

Тому, на переконання відповідача, оскаржувані пункти Положення №1153/2008 не порушують прав позивача, адже позивача після вибуття її у відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку не було звільнено з військової служби, а увільнено від займаної посади лише на час перебування у такій відпустці із одночасним зарахуванням у розпорядження. Враховуючи, що законодавець передбачив, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду, але позивач у своєму позові не зазначив жодне право, свободу чи інтерес, які були порушені та підлягають судовому захисту, це є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

Також відповідач не погоджується з доводами позивача про наявність суперечностей між пунктами 48-1 і 64 Положення №1153/2008. Зазначає, що пункт 48-1 Положення №1153/2008 стосується загальної вислуги років у військовому званні, і спрямований на врегулювання питання зарахування до загального строку військової служби військовослужбовцям, які знаходяться у відпустці по догляду за дитиною. Він жодним чином не врегульовує порядок присвоєння чергового військового звання вказаній категорії військовослужбовців. Військові звання присвоюються військовослужбовцям персонально, послідовно, з урахуванням посади, яку вони займають, та інших умов, передбачених цим Положенням, а не на підставі пункту 48-1 Положення №1153/2008.

Таким чином, відповідач вважає, що позивач у своєму позові не довів протиправність дій Президента України під час видання оскаржуваного Указу Президента України та не обґрунтував наявність будь-якого порушеного його права, свободи чи інтересу, що підлягає судовому захисту.

02 червня 2022 року позивач надіслав відповідь на відзив, зміст якого, фактично, аналогічний доводам, викладеним у позовній заяві та заяві про збільшення позовних вимог (а.с.81).

Ухвалою Верховного Суду від 17 лютого 2022 року відкрито провадження в адміністративній справі №990/23/22 за позовом ОСОБА_1 до Президента України про визнання протиправним і нечинним нормативно-правового акта в частині. Призначено підготовче судове засідання на 13:30 год. 29 березня 2022 року та зобов`язано відповідача опублікувати оголошення про відкриття провадження у цій справі у виданні, в якому оскаржуваний нормативно-правовий акт був офіційно оприлюднений (а.с. 26-28).

У підготовче судове засідання, яке відбулося 13 вересня 2022 року, представник відповідача надав докази публікації оголошення про відкриття провадження у цій справі в газеті «Урядовий кур`єр» від 07 червня 2022 року №125 (7246) (а. с. 121).

Також у підготовчому судовому засіданні представник позивача пояснив, що у заяві про збільшення позовних вимог ним більш точніше сформульовані вимоги із зазначенням Указів Президента України, якими були внесені відповідні зміни.

Суд, проаналізувавши доводи заяви і позицію представника позивача, дійшов висновку, що така заява за своїм змістом є не збільшенням розміру позовних вимог, а уточненням до них та їх обґрунтуванням, а тому постановив залучити таку заяву до матеріалів справи і врахувати її доводи під час розгляду справи.

Ухвалою від 13 вересня 2022 року Верховний Суд закрив підготовче провадження та призначив справу №990/23/22 до судового розгляду по суті, одночасно визнавши, що враховуючи вимоги частини сьомої статті 264 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважається, що всі заінтересовані особи належним чином повідомлені про судовий розгляд справи.

У судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги позову з підстав, викладених у ньому. На його переконання, такий механізм зарахування військовослужбовця у розпорядження як через звільнення з посади суперечить актам вищої юридичної сили, а тому має бути визнаний нечинним. Також вважає, що підзаконний нормативний акт не повинен містити суперечливих положень, у зв`язку з чим має бути визнано нечинним пункт 64 Положення №1153/2008.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував з підстав, викладених у позові. Наполягає, що права позивача Положенням №1153/2008 в оскаржуваній ним частині, жодним чином не порушені, адже після виходу з відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, позивача було призначено на ту ж саму посаду з присвоєнням чергового військового звання.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши надані докази на підтвердження обґрунтованості заявлених вимог та заперечень, суд встановив такі обставини.

Відповідно до наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 24 січня 2018 року №40 з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 5 років та прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу і зараховано до списків особового складу Збройних Сил України.

22 лютого 2018 року відповідно до указу Президента України №39/20 в структурі Збройних Сил України створено Командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (умовне найменування - військова частина НОМЕР_1 .

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 4 від 11 січня 2020 року ОСОБА_1 призначена на посаду офіцера юридичного відділу військової частини НОМЕР_1 та приступила до виконання службових обов`язків за посадою з 17 січня 2020 року згідно з пунктом 13 наказу № 12 від 17 січня 2020 року.

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 04 лютого 2021 року №26 позивачу надано соціальну відпустку - відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 04 лютого 2021 року по 25 липня 2023 року (а.с.8).

09 червня 2021 року Командувач ІНФОРМАЦІЯ_1 прийняв наказ №79 про увільнення позивача від займаної посади і зарахування у розпорядження Командувача ІНФОРМАЦІЯ_1 з 09 червня 2021 року (а.с. 9).

Підставою для видання оскаржуваного пункту 33 наказу Командувача ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) від 09 червня 2021 року №79 зазначений підпункт 16 пункту 116 Розділу IV «Призначення на посади та звільнення з посад» Положення №1153/2008.

Зазначені обставини встановлені також у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 грудня 2021 року у справі №640/19240/21 і відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України не підлягають доказуванню (обставини встановлені щодо позивача).

В подальшому, на підставі рапорта ОСОБА_1 тимчасово виконуючий обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 генерал-майор ОСОБА_2 видав Наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 4 від 10 січня 2022 року, згідно з пунктом 3 якого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , колишнього офіцера юридичного відділу військової частини НОМЕР_1 , яка зарахована у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , вирішено вважати такою, що прибула із відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, 10 січня 2022 року (а.с.10).

22 січня 2022 року тимчасово виконуючий обов`язки командувач ІНФОРМАЦІЯ_1 генерал-майор ОСОБА_2 видав Наказ командувача ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) № 8, згідно з пунктом 7 якого відповідно до пунктів 43 та 55 Положення №1153/2008 лейтенанту юстиції ОСОБА_1 , офіцеру юридичного відділу Командування, присвоєно чергове військову звання - старший лейтенант юстиції (а.с.11).

На переконання позивача, незалежно від того, що після виходу із відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку її було призначено на ту ж саму посаду, формулювання, надане у підпункті 16 пункту 116 Положення №1153/2008 не дозволяє однозначно стверджувати про те, що така гарантія в будь-якому випадку буде дотримана, адже її фактично на підставі цього підпункту звільнили з займаної посади. Крім того, перебуваючи у відпустці, вона була позбавлена можливості отримати чергове військове звання через закріплену у пункті 64 Положення №1153/2008 умову, що, фактично, зумовило необхідність перервати відпустку і вийти на роботу задля його отримання.

Ці обставини зумовили підстави для звернення до суду з цим позовом про визнання протиправним і нечинним нормативно-правового акта в частині.

Вирішуючи спір між сторонами, суд встановив, що ключовими питаннями, які належить вирішити у цій справі, є: 1) наявність у позивача права на оскарження нормативно-правового акта незалежно від того, чи вже порушені її права правозастосуванням такого акта; 2) наявність у Президента України повноважень на затвердження Положення №1153/2008; 3) чи суперечить підпункт 16 пункту 116 Положення №1153/2008 у редакції Указу № 503/2016 актам вищої юридичної сили, зокрема, Закону № 504/96-ВР; 4) чи містять між собою суперечності пункти 48-1 і 64 Положення №1153/2008 як підстава для визнання нечинним пункту 64 такого.

Вирішуючи перше ключове питання у цій справі, колегія суддів виходить з такого.

На адміністративні справи щодо оскарження нормативно-правового акта не можна поширювати загальні правила і принципи адміністративного судочинства, які застосовуються при оскарженні акта індивідуальної дії та/або оскарження дій (бездіяльності) суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частинами другою-третьою статті 264 КАС України право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб`єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт. Нормативно-правові акти можуть бути оскаржені до адміністративного суду протягом всього строку їх чинності.

Тобто, для оскарження нормативно-правового акта не є обов`язковим встановлення такого, що відбулося порушення застосуванням цього акта прав, свобод чи інтересів осіб. Достатнім є припущення позивача (суб`єкта правовідносин, у якому такий акт застосовується або буде застосований), що такий акт не відповідає вимогам законності та правовим актам вищої юридичної сили (крім випадків, коли до таких актів передбачено застосування іншого порядку провадження), що і утворює у таких справах предмет доказування.

Між сторонами не існує спору, що оскаржуване у цій справі Положення №1153/2008 (в частині) поширює свою дію на позивача як військовослужбовця. Тобто позивач є суб`єктом правовідносин, у якому цей акт застосовується, відповідно має право на звернення до суду з цим позовом.

За таких обставин колегія суддів відхиляє доводи відповідача із посиланням на статтю 55 Конституції України та рішення Конституційного Суду України про необхідність встановлення реального порушення права позивача як безпідставні.

Вирішуючи друге ключове питання у цій справі, колегія суддів виходить з такого.

Повноваження і роль Президента України визначені статтею 106 Конституції України. Серед таких закріплено, зокрема, що Президент України є Верховним Головнокомандувачем Збройних Сил України; призначає на посади та звільняє з посад вище командування Збройних Сил України, інших військових формувань; здійснює керівництво у сферах національної безпеки та оборони держави (пункт 17), а також здійснює інші повноваження, визначені Конституцією України (пункт 31). Зазначена норма визначає, що Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов`язковими до виконання на території України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон № 2232-XII.

Частиною першою статті 2 Закону № 2232-XII встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Отже, затверджуючи Указом від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України Президент України діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

За таких обставин колегія суддів відхиляє доводи позивача у відповідній частині, що Президент України вийшов за межі своїх повноважень, затверджуючи Положення №1153/2008.

Вирішуючи третє ключове питання у цій справі, колегія суддів виходить з такого.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України від 5 липня 2012 року № 5067-VI «Про зайнятість населення» (далі - Закон № 5067-VI) вакансія - вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.

Відповідно до частини третьої статті 2 Закону № 504/96-ВР право на відпустки забезпечується, зокрема, гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/20961/17, якщо працівник відсутній у зв`язку із хворобою, відрядженням, відпусткою посада, яку він займає, не є вакантною. Посада, на якій жінка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не є вакантною і прийняття працівників на таку посаду можливе лише за строковим трудовим договором на період до виходу з відпустки для догляду за дитиною основного працівника.

Згідно з частинами одинадцятою-дванадцятою статті 1 Закону № 2232-XII жінки, які мають фах, споріднений з відповідною військово-обліковою спеціальністю, визначеною в переліку, затвердженому Кабінетом Міністрів України, та придатні до проходження військової служби за станом здоров`я, віком та сімейним станом, беруться на військовий облік військовозобов`язаних. Жінки, які перебувають на військовому обліку, можуть бути призвані на військову службу чи залучені для виконання робіт із забезпечення оборони держави у воєнний час. У мирний час жінки можуть бути прийняті на військову службу та службу у військовому резерві тільки в добровільному порядку (за контрактом). Жінки виконують військовий обов`язок на рівних засадах із чоловіками (за винятком випадків, передбачених законодавством з питань охорони материнства та дитинства, а також заборони дискримінації за ознакою статі), що включає прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу, проходження військової служби, проходження служби у військовому резерві, виконання військового обов`язку в запасі та дотримання правил військового обліку.

Відповідно до частини восьмої статті 10-1 Закону № 2011-XII військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України. У разі якщо Законом України «Про відпустки» або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.

Пункт 116 Положення №1153/2008 встановлює випадки зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання.

Підпункт 16 названого пункту (у редакції, чинній до 16 листопада 2016 року) передбачав одним із таких випадків розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, які займають військовослужбовці, що перебувають у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками), за відсутності можливості перемістити таких військовослужбовців на вакантні посади, - до закінчення відпустки по догляду за дитиною.

Указом №503/2016 внесено зміни, зокрема, до пункту 116 Положення №1153/2008, згідно з якими підпункт 16 викладено в такій редакції: «перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками) - до закінчення відпустки по догляду за дитиною» (пункт 30 Указу №503/2016).

Указ №503/2016 набрав чинності з 16 листопада 2016 року, відповідно, з цього часу Положення №1153/2008 встановлює можливість зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання в разі перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку - за медичними показниками) - до закінчення відпустки по догляду за дитиною. І така можливість не пов`язується із обставинами розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад.

При цьому, пункт 116 Положення №1153/2008 однозначно визначає, що військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади. Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).

Зазначене також випливає з положень Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170 (далі - Інструкція №170), яка визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення № 1153/2008.

Згідно з пунктом 4.16 Інструкції №170 у редакції, чинній з 31 січня 2017 року, звільнення з посад і зарахування військовослужбовців у випадку, визначеному підпунктом 16 пункту 116 Положення, проводиться у строки готовності з`єднань, військових частин до виконання завдань за призначенням у разі потреби доукомплектування особовим складом посад, передбачених штатами воєнного часу. Звільнені з посад військовослужбовці зараховуються в розпорядження посадової особи, до номенклатури призначення якої належить посада, яку необхідно укомплектувати. Звільнення з посад і зарахування таких військовослужбовців у розпорядження здійснюються з одночасним призначенням військовослужбовців, які визначені для комплектування посад, передбачених штатами воєнного часу. У разі закінчення (припинення) відпустки по догляду за дитиною військовослужбовці призначаються на раніше займані посади, якщо вони є не укомплектованими, або на інші рівнозначні посади. Призначення на нижчі посади таких військовослужбовців можливі за їх клопотанням.

Системний аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що зарахування військовослужбовця у розпорядження обумовлюється звільненням з посади. Відповідно, за змістом пункту 116 Положення №1153/2008 у редакції, чинній з 16 листопада 2016 року, військовослужбовець, який перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, може бути зарахований у розпорядження відповідного командира (начальника) військової частини з одночасним звільненням з посади, яку він обіймав на час виходу у відпустку. Про те, що зарахування військовослужбовця у розпорядження командира передбачає звільнення його із попередньої посади вказують і норми про те, що у разі закінчення (припинення) відпустки по догляду за дитиною військовослужбовці можуть бути призначені як на раніше займані посади, якщо вони не будуть укомплектованими, так і на інші рівнозначні посади.

На переконання суду, встановлений механізм зарахування військовослужбовця, який вибуває у соціальну відпустку, у розпорядження посадової особи із одночасним звільненням з посади суперечить встановленій Законом № 504/96-ВР державній гарантії збереження за особою, якій надано соціальну відпустку, місця її роботи (посади) на увесь період такої відпустки. Така гарантія забезпечується тим, що особа, якій надано відпустку, не підлягає звільненню із займаної нею посади, а тому після закінчення або переривання відпустки повертається до роботи саме на ту посаду, з якої пішла у таку відпустку.

Слід зазначити, що таке регулювання є чинним з 16 листопада 2016 року і в подальшому до підпункту 16 пункту 116 Положення №1153/2008 зміни не вносилися, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що належним способом захисту прав позивача в межах спірних правовідносин, є визнання протиправним і нечинним підпункту 16 пункту 116 Положення №1153/2008 у редакції підпункту 30 пункту 1 Указу Президента України від 14 листопада 2016 року №503/2016 щодо зарахування військовослужбовця у розпорядження відповідного командира у разі перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Доводи відповідача про те, що спеціальний акт може скасовувати загальні правила у конкретній (спеціальній) сфері правовідносин є безпідставними, оскільки в даному випадку, по-перше, не закон встановив регулювання звільнення військовослужбовця з займаної посади у випадку його вибуття у соціальну відпустку, а підзаконний правовий акт. По-друге, безпосередньо держава установила гарантію, застосовну для усіх осіб, у вигляді обов`язкового збереження за особою, яка вибуває у соціальну відпустку, місця роботи (посади), а тому така гарантія не може скасовуватися в залежності від сфери суспільних правовідносин, позаяк ставить таких осіб у нерівні умови.

Вирішуючи четверте ключове питання у цій справі, колегія суддів виходить з такого.

Згідно з підпунктом 1 пункту 64 Положення №1153/2008 із змінами, внесеними згідно з Указами Президента № 613/2012 від 26 жовтня 2012 року, № 417/2015 від 14 липня 2015 року, чергове військове звання не присвоюється під час перебування військовослужбовця у розпорядженні відповідного командира, у відпустці по догляду за дитиною або усунення від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, відсторонення від виконання службових повноважень на посаді, відсторонення від посади.

Така редакція цього підпункту є чинною і станом на час розгляду цієї справи.

Відповідно до абзацу третього пункту 48 Положення №1153/2008 в редакції Указу Президента № 417/2015 від 14 липня 2015 року час перебування військовослужбовця у відпустці по догляду за дитиною не зараховується до строку вислуги у військовому званні.

Така редакція абзацу третього пункту 48 Положення №1153/2008 була чинною до дня набрання чинності Указом №372/2020, що відбулося 05 вересня 2020 року.

З 05 вересня 2020 року абзац третій пункту 48 Положення №1153/2008 не містить положень про те, що час перебування військовослужбовця у відпустці по догляду за дитиною не зараховується до строку вислуги у військовому званні, натомість, з цього дня набрав чинності новий пункт 48-1 Положення №1153/2008, який навпаки встановлює, що до строку вислуги у військовому званні зараховується час перебування військовослужбовця у відпустці у зв`язку з вагітністю та пологами, відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, відпустці для догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду, тривалістю, визначеною в медичному висновку.

Позивач вважає, що пункт 64 суперечить пункту 48-1 Положення №1153/2008, оскільки з одного боку законодавство встановлює, що час перебування у соціальній відпустці зараховується до строку вислуги у військовому званні (з чим позивач погоджується), а з іншого боку - у період такої відпустки чергове звання не присвоюється (з чим не погоджується позивач). При цьому, позиція позивача в цій частині полягає здебільшого в тому, що після закінчення мінімального строку вислуги у конкретному військовому званні, чергове звання має присвоюватися у максимально стислий термін після досягнення військовослужбовцем права на отримання чергового звання, незалежно від того, чи перебуває такий військовослужбовець у будь-якому з видів відпусток, в тому числі й по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Проаналізувавши зазначені пункти Положення №1153/2008, а також доводи позивача в цій частині, колегія суддів дійшла висновку про відсутність суперечностей в цій частині, адже пункт 48-1 Положення №1153/2008 визначає порядок обрахунку строку вислуги у військовому званні, а пункт 64 Положення №1153/2008 встановлює застереження щодо моменту присвоєння чергового звання. Тобто, відсутні підстави вважати, що вони по-різному регулюють питання порядку присвоєння чергового звання. Зазначені норми мають відмінні предмети регулювання. Інших доводів, які б свідчили про незаконність пункту 64 Положення №1153/2008, позивачем не наведені.

Отже, та обставина, що законодавець у пункті 64 Положення №1153/2008 установив неможливість присвоєння чергового військового звання під час перебування військовослужбовця у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку не дає підстав для висновку, що це суперечить порядку розрахунку строку вислуги у військовому званні, який закріплено у пункті 48-1 Положення №1153/2008.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Згідно з частиною дев`ятою статті 264 КАС України суд може визнати нормативно-правовий акт протиправним (незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили) та нечинним повністю або в окремій його частині.

Відповідно до частин першої-другої статті 265 КАС України резолютивна частина рішення суду про визнання нормативно-правового акта протиправним та нечинним невідкладно публікується відповідачем у виданні, в якому його було офіційно оприлюднено, після набрання рішенням законної сили. Нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.

Частинами першою, третьою статті 139 КАС України встановлені правила розподілу судових витрат. При задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

За наслідками судового розгляду, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог, що у пропорційному відношенні складає 50 % від заявлених.

Позивачем за подання позову сплачено судовий збір в сумі 992,40 грн згідно з квитанцією №9 від 10 лютого 2022 року (а.с.24), відповідно, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, підлягають стягненню на користь позивача судові витрати, пропорційно до задоволеної частини позовних вимог, - в сумі 496,20 грн (50% від 992,40 грн).

На підставі викладеного та керуючись статтями 139, 241-246, 264-266 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Президента України про визнання протиправним і нечинним нормативно-правового акта в частині - задовольнити частково.

Визнати протиправним і нечинним підпункт 16 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 у редакції підпункту 30 пункту 1 Указу Президента України від 14 листопада 2016 року №503/2016 щодо зарахування військовослужбовця у розпорядження відповідного командира у разі перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

У задоволенні позовних вимог в іншій частині відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Президента України (місцезнаходження: 01220, місто Київ, вулиця Банкова, 11) судові витрати на сплату судового збору за подання позовної заяви в сумі 496 (чотириста дев`яносто шість) грн 20 коп.

Рішення Верховного Суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду може бути подана до Великої Палати Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 18 листопада 2022 року.

СуддіМ.М. Гімон І.В. Дашутін Є.А. Усенко О.О. Шишов М.М. Яковенко