ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" вересня 2022 р. Справа№ 910/2303/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ходаківської І.П.

суддів: Демидової А.М.

Владимиренко С.В.

за участю секретаря судового засідання: Зозулі Н.М.

за участю представників:

від позивача: Павліченко Л.М.

від відповідача: Атаманюк Г.В.

від третьої особи: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду міста Києва від 25.09.2020 (повний текст складено та підписано 05.10.2020)

у справі № 910/2303/20 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз"

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз збут"

про визнання недійсним та скасування рішення

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог.

В лютому 2020 року Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" (далі за текстом - АТ "Миколаївгаз"; позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі за текстом - АМКУ; відповідач) про:

визнання недійсним та скасування п. 1 рішення № 793-р від 10.12.2019, яким визнано, що група "Миколаївгаз" в особі акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" і товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз збут", за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз";

визнання недійсним та скасування п. 2 рішення №793-р від 10.12.2019, яким визнано дії групи "Миколаївгаз" в особі акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" і товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності акціонерного товариства "Оператор газорозподільної "Волиньгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

визнання недійсним та скасування п. 3 рішення №793-р від 10.12.2019, яким за порушення, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" штраф у розмірі 11 368 809, 00 гривень;

визнання недійсним та скасування п. 5 рішення №793-р від 10.12.2019, яким зобов`язано групу "Миколаївгаз" в особі акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" і товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення;

визнання недійсним та скасування п. 6 рішення №793-р від 10.12.2019, яким зобов`язано групу "Миколаївгаз" в особі акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" і товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що АМКУ порушив норми методики визначення монопольного становища, що призвело до неправильних висновків у справі, не провів належного дослідження ринків та визнав обставини встановленими без належного їх доведення належними доказами, а тому відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" спірне рішення підлягає визнанню недійсним в частині, що стосується позивача.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 24.02.2020 прийнято позовну заяву до розгляду у порядку загального позовного провадження, відкрито провадження у справі № 910/2303/20 та залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз збут" (далі за текстом - ТОВ "Миколаївгаз збут"; третя особа) третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням господарського суду міста Києва від 25.09.2020 у справі №910/2303/20 позовні вимоги задоволено повністю.

Вирішено визнати недійсним та скасувати п. 1 рішення АМКУ № 793-р від 10.12.2019, згідно якого "визнано, що група "Миколаївгаз" в особі акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз збут", за результатами діяльності в період із грудня 2015 по серпень 2019 займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз".

Вирішено визнати недійсним та скасувати п. 2 рішення АМКУ №793-р від 10.12.2019, згідно якого "визнано дії групи "Миколаївгаз" в особі акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності акціонерного товариства "Оператор газорозподільної "Миколаївгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.".

Вирішено визнати недійсним та скасувати п. 3 рішення АМКУ №793-р від 10.12.2019, згідно якого " за порушення, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" штраф у розмірі 11 368 809, 00 гривень.

Вирішено визнати недійсним та скасувати п. 5 рішення АМКУ №793-р від 10.12.2019, згідно якого "зобов`язано групу "Миколаївгаз" в особі акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення.

Вирішено визнати недійсним та скасувати п. 6 рішення АМКУ №793-р від 10.12.2019, згідно якого "зобов`язано групу "Миколаївгаз" в особі акціонерного Товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року.

Вирішено стягнути з АМКУ на користь АТ "Миколаївгаз" витрати по сплаті судового збору в розмірі 10 510, 00 грн.

Рішення суду мотивовано тим, що АМКУ не дотримано Методики визначення монопольного становища, обставини справи були неповно з`ясовані, що призвело до неправильних висновків у справі, неповно досліджено можливість та підстави включення витрат на приведення природного газу до стандартних умов. Також судом, серед іншого, взято до уваги наданий позивачем до матеріалів справи висновок комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі економіки та оцінки № 2606-20 від 26.06.2020.

Короткий зміст апеляційної скарги та заперечень на неї.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, АМКУ звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, у якій просить його скасувати як таке, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права і ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована посиланням на те, що:

- суд першої інстацнії дійшов неправильного висновку про існування альтернативних способів опалення, оскільки не врахував положення Кабінету Міністрів України від 17.10.2011 № 1056 «Про деякі питання використання коштів к сфері енергоефективності та енергозбереження», яка передбачає вчинення додаткових робіт для їх використання;

- розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для споживача, а отже, і визначатись окремим ринком в правовідносинах із споживачами;

- суд першої інстанції неправильно застосував положення законодавства про захист економічної конкуренції та законодавства у сфері ринку природного газу, у зв`язку із тим, що товарними межами ринку є саме комплексна послуга, оскільки споживання газу можливе в результаті його постачання, тому послуга з розподілу сама по собі не створює попит у покупців (споживачів) придбати відповідну послугу, тому остання є технологічною складовою постачання, що виключає можливість її виокремлення в окремий ринок.

Позивач і третя особа подали до Північного апеляційного господарського суду свої відзиви на апеляційну скаргу, в яких просять залишити її без задоволення, а оскаржене судове рішення - без змін, посилаючись, серед іншого, на неможливість ототожнення технологічних процесів, які забезпечують постачання природного газу (розподіл, транспортування, оптовий продаж, видобуток) з ринком товару (послуги) як сукупності товарно-грошових відносин між продавцями товарів (послуг) та їх покупцями і визначати товар та товарні межі ринку, орієнтуючись лише на технологію процесу.

Позивачем також подані додаткові пояснення у справі, з урахуванням висновків Великої Палати Верховного суду, викладених у постанові від 23.11.2021 у справі №161/11800/19, які залучені до матеріалів справи та враховані судом апеляційної інстанції.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті та явка представників сторін.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.11.2020 справу № 910/2303/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Ходаківська І.П., судді: Корсак В.А., Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.11.2020 апеляційну скаргу відповідача залишено без руху та встановлено строк для усунення її недоліків.

У зв`язку з перебуванням судді Корсака В.А. у відпустці за розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/79/21 від 11.01.2021 був призначений та проведений повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/2303/20.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.01.2021 справу № 910/2303/20 передано на розгляд колегії суддів: головуючий суддя - Ходаківська І.П., судді: Владимиренко С.В., Попікова О.В.

Після усунення недоліків апеляційної скарги, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2021 за клопотанням відповідача поновлено строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду міста Києва від 25.09.2020 та відкрито апеляційне провадження у справі №910/2303/20, розгляд справи призначено на 03.02.2021; зупинено дію оскарженого судового рішення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2021 у розгляді справи № 910/2303/20 оголошено перерву до 17.02.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.02.2021 за клопотанням позивача апеляційне провадження у справі № 910/2303/20 зупинено до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду судового рішення у справі № 161/11800/19.

23.11.2021 Великою Палатою Верховного Суду у справі №161/11800/19 винесено постанову, якою касаційну скаргу фізичної особи задоволено частково. Рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.10.2019 та постанову Волинського апеляційного суду від 27.12.2019 змінено, викладено мотивувальну частину судових рішень у редакції цієї постанови. В іншій частині рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.10.2019 та постанову Волинського апеляційного суду від 27.12.2019 залишено без змін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.08.2022 апеляційне провадження у справі № 910/2303/20 поновлено, апеляційну скаргу відповідача призначено до розгляду на 28.09.2022.

У зв`язку з перебуванням судді Попікової О.В. у відпустці за розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/2837/22 від 22.09.2022 був призначений та проведений повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/2303/20.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.09.2022 справу № 910/2303/20 передано на розгляд колегії суддів: головуючий суддя - Ходаківська І.П., судді: Демидова А.М., Владимиренко С.В.,

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2022 апеляційну скаргу у цій справі прийнято до провадження у новому складі суду та призначено її до розгляду у судовому засіданні на 28.09.2022; розгляд справи, за клопотанням позивача, постановлено здійснювати в режимі відеоконференції.

У судовому засіданні 28.09.2022 взяли участь представники позивача і відповідача.

Представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржене рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити в позові.

Представник позивача заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив її відхилити, а оскаржене рішення суду залишити без змін.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився. Про дату, час і місце розгляду справи третя особа повідомлена належним чином, що підтверджується повідомленням про доставлення копії ухвали на офіційну електронну адресу її представника.

Обставини справи, встановлені судом першої та перевірені судом апеляційної інстанції, визначення відповідно до них правовідносин.

Як встановлено судом першої та перевірено судом апеляційної інстанції, рішенням АМКУ від 10.12.2019 №793-р у справі № 143-26.13/100-19/37-19:

1. Визнано, що група "Миколаївгаз" в особі акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" (54000, Миколаївська обл., м. Миколаїв, вул. Погранична, 159, ідентифікаційний код 05410263) і Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз збут" (54000, Миколаївська обл., м. Миколаїв, вул. 7 Слобідська, 70 В/1, ідентифікаційний код 39589483) за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз";

2. Визнано дії групи "Миколаївгаз" в особі акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності акціонерного товариства «оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

3. За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" у розмірі 11 368 809 (одинадцять мільйонів триста шістдесят вісім вісімсот дев`ять) гривень;

4. За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на товариство з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз збут" у розмірі 2 407 572 (два мільйони чотириста сім тисяч п`ятсот сімдесят дві) гривень;

5. Зобов`язано групу "Миколаївгаз" в особі акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, про що повідомити Антимонопольний комітет України з наданням відповідних підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення;

6. Зобов`язано групу "Миколаївгаз" в особі акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Миколаївгаз збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року, про що повідомити Антимонопольний комітет України у двомісячний строк з дня одержання рішення з наданням підтвердних документів.

Як вбачається з оспореного рішення № 793-р, відповідачем у справі АМКУ № 143-26.13/100-19/37-19 є група суб`єктів господарювання в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" (АТ "Миколаївгаз") та ТОВ "Миколаївгаз збут".

При прийнятті оспореного рішення АМКУ виходив із такого.

Відповідно до Статуту, предметом діяльності АТ "Миколаївгаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

ПУБЛІЧНЕ АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО ПО ГАЗОПОСТАЧАННЮ ТА ГАЗИФІКАЦІЇ "МИКОЛАЇВГАЗ" (перейменовано в АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "ОПЕРАТОР ГАЗОРОЗПОДІЛЬНОЇ СИСТЕМИ "МИКОЛАЇВГАЗ") має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ від 25.08.2010 № 52767. НКРЕКП постановою від 09.04.2015 №1228 було видано ліцензію на розподіл природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ на території м. Миколаїв та Миколаївської області в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ "Миколаївгаз" терміном дії з 14.04.2015 по 13.04.2020, що була переоформлена, за заявою ліцензіата, на безстрокову постановою НКРЕКП від 14.09.2015 № 2302.

Відповідно до постанови НКРЕКП «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Миколаївгаз" від 29.06.2017 № 853 (далі - Постанова), Товариство має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території міста Миколаїв та Миколаївської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації публічного акціонерного Товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз".

ТОВ "Миколаївгаз збут" є юридичною особою, здійснює свою діяльність на підставі Статуту, затвердженого загальними зборами учасників ТОВ "Миколаївгаз збут" (протокол від 04.07.2017 №13). Відповідно до Статуту предметом діяльності ТОВ "Миколаївгаз збут" є, зокрема, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом. Постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за неврегульованим тарифом. Придбання, реалізація та постачання скрапленого газу, надання населенню, бюджетним установам та організаціям, промисловим підприємствам, а також іншим юридичним особам послуг з постачання природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, скрапленого газу, торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи та інше.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 28.05.2015 № 1642 "Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Миколаївгаз збут"" (переоформлена згідно з рішенням НКРЕКП від 14.09.2015 № 2303), третій особі видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Миколаїв та Миколаївської області. Строк дії ліцензії - безстроково.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 18.05.2017 № 674 «Про видачу ліцензій з постачання природного газу ТОВ «ОДЕСАГАЗ-ПОСТАЧАННЯ», ДП «КГЕ», ТОВ «МИКОЛАЇВГАЗ ЗБУТ», ТОВ «ПРОМСПЕЦГАЗ», ТОВ «РГК ТРЕЙДІНГ», ПАТ «УКРНАФТА», ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД», ТОВ «ДЕЛЬТАГАЗ», ТОВ «КРАФТ ФІНАНС», ТОВ «НАДРАГАЗ», ТОВ «ПАРІ», ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ГАЗОНАФТОВА КОМПАНІЯ», ТОВ «ОПІ», ТОВ «СИСТЕМОЙЛІНЖЕНЕРІНГ», ТОВ «КИЇВ-НАФТА 2000» та ТОВ «КОМПАНІЯ «ТЕХНОКОМСЕРВІС» ТОВ "Миколаївгаз збут" видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.

Відповідно до Статуту та даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником ТОВ " Миколаївгаз Збут", який володіє 100 % часток статутного капіталу, є АТ "Миколаївгаз".

Оскільки єдиним учасником ТОВ "Миколаївгаз збут" є АТ "Миколаївгаз", консолідована фінансова звітність включає в себе дані фінансової звітності ТОВ "Миколаївгаз збут".

АТ "Миколаївгаз" здійснює прямий контроль діяльності ТОВ "Миколаївгаз збут".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб`єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Таким чином, АМКУ встановлено, що АТ "Миколаївгаз" та ТОВ "Миколаївгаз збут" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "Миколаївгаз".

Суб`єктом господарювання, який у справі АМКУ є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є суб`єкт господарювання - група "Миколаївгаз " в особі АТ "Миколаївгаз" та ТОВ "Миколаївгаз збут".

При прийнятті оспореного рішення АМКУ дійшов наступних висновків.

Товар - комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензованої діяльності АТ "Миколаївгаз".

У період з грудня 2015 року по серпень 2019 року діє така система отримання послуг газопостачання побутовим споживачем, яка є комплексною послугою з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам. Послуги розподілу та постачання природного газу є двома взаємопов`язаними складовими процесу отримання побутовим споживачем природного газу з метою його використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень.

Споживачами комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам є фізичні особи, які придбають природний газ з метою використання для власних побутових потреб, тобто побутові споживачі.

Територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ "Миколаївгаз".

Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Миколаївгаз" є період із грудня 2015 року по серпень 2019 року.

Для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок розподілу природного газу існують фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме: наявність у суб`єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок.

Відповідно до ч. 6 ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу" для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів.

Тобто, у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.

Бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб`єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу; нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

Відповідачем при встановленні монопольного становища позивача взято до уваги, що відповідно до абз. 2 п. 3 гл. 1 розділу IX Кодексу ГРМ, фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених у точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Положеннями гл. 4 розділу IX Кодексу ГРМ встановлено, що визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача.

Виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів.

Відповідно до п. 4 гл. 6 розділу III Кодексу ГРМ, об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначаються Операторами ГРМ відповідно до гл. 1 розділу ХІІ цього Кодексу та розраховується як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.

При цьому витрати на закупівлю природного газу для покриття нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат включаються до тарифу на послуги з розподілу природного газу.

Оскільки відповідно до Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій, а оператори ГРМ є суб`єктами природних монополій, ціни на їх послуги на розподіл природного газу регулюються і встановлюються Регулятором.

НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу, яка містить перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого наказом Міністерства фінансів України №318 від 31.12.1999, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України №27/4248 від 19.01.2000, та витрат із прибутку.

Структура тарифу містить елемент витрат "вартість газу на технологічні та власні потреби", тобто обсяги виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу включаються до структури тарифу на послуги з розподілу природного газу.

Згідно з Методикою №236 при розрахунку тарифів на послуги з розподілу природного газу враховуються нормовані ВТВ.

Відповідно до п. п. 14 п. 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, Міненерговугілля відповідно до покладених на нього завдань затверджувало перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу, газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення обліку. Ця норма діяла протягом 2015 - 2016 років.

Відповідно до п. 1 Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №737 від 23.11.2011, газорозподільні підприємства самостійно розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міненерговугілля затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.

При цьому, відповідно до розділу І Методики №595, вона призначена для розрахунків питомих втрат газу в разі не приведення до стандартних умов результатів вимірювання об`ємів газу низького тиску, які вимірюються лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів при зміні тиску та/або температури газу. Питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з цією Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств.

Крім того, Методика визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України №264 від 30.05.2003, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №570/7891, визначає порядок розрахунків граничних обсягів ВТВ природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами України та забезпечує єдиний підхід до визначення нормативних втрат газу.

Розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу газорозподільних підприємств в обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з неприведенням показників побутових лічильників газу до стандартних умов.

За інформацією НКРЕКП, наданою листом № 4443/16/7-19 від 19.04.2019 (вх. №7-01/5222 від 02.05.2019), Комісія враховувала при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, визначені Міненерговугіллям.

Крім того, в редакції Кодексу ГРМ, яка діяла до 17.03.2017, в абз. 1 п. 2 гл. 6 розділу III Кодексу ГРМ, НКРЕКП було чітко передбачено, що очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором ГРМ відповідно до Методик 1, 2, 3.

Отже, до 17.03.2017 порядок визначення та компенсація фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, у тому числі визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, відповідно до Методики 3, було прямо визначено НКРЕКП у Кодексі ГРМ.

НКРЕКП постановою №1953 від 07.11.2016 внесла зміни до Кодексу ГРМ, якими змінено абзаци п. 2 гл. 6 розділу III щодо розрахунку очікуваних об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, а саме:

"Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються HKPEКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного оператора ГРМ".

"Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %".

Виходячи з нормативно-правових документів, АМКУ дійшов висновку, що витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Відповідно до п. 2 гл. 1 розділу IX Кодексу ГРМ, порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

Розділ V Типового договору розподілу природного газу містить в собі порядок обліку природного газу, що передається споживачу, відповідно до якого: облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем; визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного обліку споживача.

При цьому за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб, м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі газорозподільних систем.

Споживач, що є побутовим, який за умовами договору розраховується за лічильником газу, зобов`язаний щомісяця станом на 01 число місяця знімати фактичні показання лічильника газу та протягом п`яти календарних днів (до 05 числа включно) надавати їх оператору ГРМ.

У разі неотримання до 06 числа місяця, що настає за розрахунковим, показань лічильника та за умови, що лічильник газу не оснащений засобами дистанційної передачі даних, фактичний об`єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий період визначається оператором ГРМ на рівні планового місячного об`єму споживання на відповідний період, що розраховується виходячи з групи споживання споживача та його середньорічного об`єму споживання природного газу за останні 12 календарних місяців. Якщо за підсумками наступного місяця споживач своєчасно надасть показання лічильника газу, формування об`єму розподілу та споживання природного газу за період зазначеного місяця здійснюється з урахуванням наданих показань.

При цьому АМКУ посилається на те, що норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовим споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб.м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів.

Норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу в куб.м в енергетичні одиниці та надання їх побутовим споживачам інформаційно.

За посиланням АМКУ, на момент прийняття оскарженого рішення розрахунки за природний газ здійснювалися виключно в куб.м, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер, оскільки проведення розрахунків за природний газ в енергетичних одиницях не відбувається.

Окрім того, у ході розгляду справи АМКУ з`ясовано, що із жовтня 2018 року група "Миколаївгаз" в особі АТ "Миколаївгаз" та ТОВ "Миколаївгаз збут" почала вчиняти наступні дії.

ТОВ "Миколаївгаз збут" як збутова компанія операторів газорозподільної системи АТ "Миколаївгаз" почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування.

Такі платіжні документи почали надходити тим побутовим споживачам, що мають прилади обліку газу, лічильники яких не обладнані корекцією температури та тиску газу до стандартних умов. У зв`язку з чим ТОВ "Миколаївгаз збут" пропонує споживачам доплатити згідно з перерахунком об`ємів використаного природного газу, враховуючи їх приведення до стандартних умов із застосуванням коефіцієнтів коригування показників побутових споживачів.

Так, у платіжних документах (рахунках) побутових споживачів ТОВ "Миколаївгаз збут" "Плата за спожитий газ" наводиться формула, за якою здійснюється приведення об`єму природного газу за показаннями індивідуальних лічильників до стандартних умов із використанням коефіцієнта приведення до стандартних умов, а в особистих кабінетах міститься посилання на порядок розрахунку обсягів.

За інформацією, наявною в матеріалах справи, на початку липня 2019 року постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, у тому числі ТОВ "Миколаївгаз збут", почали направляти своїм побутовим споживачам повідомлення про припинення газопостачання та погашення простроченої заборгованості.

За роз`ясненнями постачальників природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, до яких звернулися побутові споживачі щодо виставлених їм боргів, їм було пояснено, що заборгованості за фактично спожиті об`єми газу у них не має, а вказана сума є нарахованою заборгованістю за приведення показників газу до стандартних умов за період з 01.10.2018 по 30.06.2019, яку споживачі мають в обов`язковому порядку сплатити, оскільки у разі її несплати їм буде припинено газопостачання.

АМКУ встановлено, що постачальник для формування платіжних документів побутовим споживачам використовує обсяги природного газу, визначені оператором ГРМ.

Не зважаючи на застереження регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, ТОВ "Миколаївгаз збут" з жовтня 2018 року почало включати до рахунків побутових споживачів об`єми використаного природного газу приведені до стандартних умов, понад показники лічильників.

Враховуючи зазначене, ТОВ "Миколаївгаз збут" із жовтня 2018 року почало включати до платіжних документів (квитанцій, рахунків) суми додаткових нарахувань, у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов, понад показники лічильника, що призводить до понесення додаткових витрат побутовими споживачами.

Ці дії відбулися на початку опалювального сезону 2018 року та тривали щонайменше до серпня 2019 року.

Враховуючи зазначене вище, АМКУ дійшов висновку, що дії групи "Миколаївгаз" в особі АТ "Миколаївгаз" та ТОВ "Миколаївгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Миколаївгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Звертаючись з позовом у даній справі, АТ "Миколаївгаз" послалось на те, що при прийнятті рішення від 10.12.2019 № 793-р АМКУ: неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; не доведено обставин, що мають значення для справи і які визнано встановленими; докази, на яких ґрунтується спірне рішення, є недопустимими; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; при розгляді справи АМКУ порушено і неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

Позивач вказує, що: АМКУ невірно визначено товарні межі ринку, а також невірно об`єднано два суміжні ринки розподілу та постачання в один, ігноруючи критерій визначення товарних меж, передбачений Методикою АМКУ №49-р, а саме: "взаємозамінність товарів"; при цьому, як взаємозамінний товар позивачем розглядається ринок твердопаливних котлів в рамках Державної програми "Теплі кредити"; АМКУ невірно визначено монопольне становище ТОВ "Миколаївгаз збут" на ринку постачання природного газу та не враховано наявність конкуренції, а саме: такого конкурента як ТОВ "ГК "Нафтогаз України", яка перебуває групі суб`єктів НАКу, та завдяки цьому, має сильну ринкову владу та впливає на поведінку постачальників. Однак, це монопольне утворення взагалі не досліджено АМКУ; АМКУ невірно оцінено бар`єри вступу на ринок - наявність постанов ПСО.

На думку позивача, тільки визначений в постановах перелік постачальників може постачати природний газ населенню і тільки ці постачальники можуть мати спецрахунок в банку для розрахунку з населенням. Доводи позивача ґрунтуються на редакції постанов ПСО, які містять можливості для всіх постачальників: як постачати природний газ населенню, так і використовувати ціну ПСО та придбавати газ для цих цілей у НАКу. Умова про відкриття спецрахунку може бути виконана будь-яким постачальником, оскільки вимога мати такий рахунок тільки для постачальників ПСО містилась в частині 6 ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу", яка виключена із Закону з 1 квітня 2017 року;

Позивач також зазначає, що АМКУ не досліджено умови, в яких діяв позивач, а саме: тиск з боку монопольного утворення групи НАК та нову редакцію постанови ПСО №867, в якій визначено умову для отримання природного газу за цінами ПСО - відсутність у постачальника заборгованості перед НАК, яка б перевищувала існуючу на 1 жовтня 2018 року заборгованість. У разі такого перевищення НАК має право відмовити у постачанні ресурсу в рамках ПСО; ТОВ "ГК "Нафтогаз України" діє на всій території України, таку ж свободу постачати в інших регіонах газ населенню мають і постачальники ПСО, і ринок постачання необхідно розглядати як конкурентний в межах території України, а не адміністративно-територіальних одиниць - ліцензованої діяльності Операторів ГРМ, тому АМКУ невірно встановив географічні межі ринку постачання.

Також позивач звертає увагу суду, що невірне визначення АМКУ часових меж ринку "з грудня 2015 до серпня 2019 року" пов`язане з недостатнім дослідженням ринку та факторів, які впливали на нього, зокрема, періоди дії різних редакції постанов ПСО, періоди вирівнювання оптової ціни ПСО з ціною імпортного паритету, а також наявність протягом 2 та 3 кварталу 2019 року більш вигідних (нижчих) цін на оптовому ринку, ніж ціна ПСО, коли для будь-якого постачальника вигідним стає постачання природного газу населенню з іншого ресурсу, ніж ресурс природного газу в рамках ПСО.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи.

Статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлено, що АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Основним завданням АМКУ є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель;

6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції (ст. 3 Закону України №3659-ХІІ).

В силу положень підпунктів 1, 2, 11 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Комітет має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку.

Згідно з ч. 1 ст. 23 вказаного Закону діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться АМКУ, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.

Частинами 1 - 3 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Вважається, що кожен із двох чи більше суб`єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Суд апеляційної інстанції в даному випадку зважає на правову позицію, викладену в постановах Верховного Суду від 23.12.2021 у справі №910/2320/20 та від 12.07.2022 у справі №910/2314/20, згідно із якою обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМКУ або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України № 2210 (про захист економічної конкуренції) суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції. Верховним Судом зауважено на тому, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМКУ відповідних правових норм, зокрема Методики «Про затвердження Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку», затвердженої розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 № 49-р. Однак, господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМКУ, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Зазначеною Методикою встановлено порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках (п. 1.2 Методики №49-р).

Згідно з п. 1.3 Методики № 49-р метою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку є отримання необхідної інформації для прийняття рішень з питань розвитку ізахисту економічної конкуренції, зокрема, демонополізації економіки,антимонопольного регулювання, контролю заузгодженими діями, концентрацією; контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; захистуінтересів суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарюваннята споживачів від його порушень .

Також, у Методиці № 49-р надано наступне визначення термінів: бар`єри вступу на ринок - обставини, що перешкоджають новим суб`єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб`єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку; бар`єри виходу з ринку - обставини, що перешкоджають (обмежують) суб`єктам господарювання, що діють на цьому ринку, покинути його з метою знайти на інших товарних ринках покупців (продавців) у зв`язку з труднощами реалізації того, у що був вкладений капітал; монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання - становище суб`єкта господарювання на ринку, яке дозволяє йому самостійно або разом з іншими суб`єктами господарювання визначати умови обороту товарів на ринку завдяки тому, що суб`єкт господарювання: не має на ринку товару жодного конкурента або не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин; є одним із двох чи більше суб`єктів господарювання, що діють на ринку товару, якщо між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція, і при цьому вони (разом узяті), не мають на ринку товару жодного конкурента або не зазнають значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Зокрема, якщо суб`єкт господарювання є одним із таких суб`єктів господарювання, і при цьому зазначеним суб`єктам господарювання у складі не більше трьох належать найбільші частки на ринку, які у сукупності перевищують 50 відсотків; п`яти - 70 відсотків; попит - певна кількість товару, яку споживачі готові або/та в змозі купити за певну ціну у межах певної території протягом певного періоду; пропозиція - певна кількість товару, яку суб`єкт господарювання виробляє (або може виробити) і пропонує (або може пропонувати) для реалізації на ринку, чи реалізує (або може реалізувати) на ринку за запропонованою ціною у межах певної території протягом певного періоду; територіальні (географічні) межі ринку - територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами; товар - будь-який предмет господарського обороту, в томучислі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери); товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого; часові межі ринку - час стабільності ринку, тобто період,протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються.

За положеннями пунктів 2.1, 2.2 Методики № 49-р, визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії: встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання. Складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи. Складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп). Визначення товарних меж ринку. Визначення територіальних (географічних) меж ринку. Встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку. Визначення обсягів товару, який обертається на ринку. Розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку. Складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку. Визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку. Встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

Разом з тим, етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики № 49-р, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

Таким чином, порядок проведення дій, їх послідовність та наявність не є сталими, а можуть бути змінені з урахуванням різних обставин у кожному випадку.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Пунктом 5.1 Методики № 49-р товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Відповідно до п.п. 6.1, 6.2 Методики № 49-р територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Пунктом 7.1 Методики № 49-р передбачено, що часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Як визначено п.п. 9.1-9.3 Методики № 49-р потенційними конкурентами вважаються такі суб`єкти господарювання: які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; нові суб`єкти господарювання, які можуть вступити на ринок; бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи); наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

Як вже неодноразово зазначалось Верховним Судом, зокрема, і в постанові від 15.07.2021 у справі № 904/4598/20, що на АМКУ або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, окрім того, що покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку, також покладено обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі зайняття монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, під час вирішення спорів про визнання недійсними рішень АМКУ щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та накладення штрафу за відповідне порушення господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.

Отже, недоведення АМКУ або його територіальним відділенням, яке є стороною у справі, зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, навіть у разі доведення зайняття цим суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища, є підставою для визнання частково недійсним/скасування рішення АМК у частині визнання дій такого суб`єкта господарювання зловживанням монопольним (домінуючим) становищем та накладення штрафу.

Згідно із правовою позицією викладеною Верховним Судом у постановах від 10.09.2020 у справі №910/23375/17 та від 01.10.2020 у справі №908/540/19 рішення АМКУ має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати мотиви його ухвалення. Підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Пунктом 2 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, АМКУ в порушення Методики не надано оцінки обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за частиною першою статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

В той же час, без належного дослідження обставин для визначення позивача таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, рішення АМКУ щодо визначення позивача таким, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на цьому ринку, не може вважатися належним чином обгрунтованим.

Зокрема, матеріалами справи підтверджено, що у грудні 2015 року відбулось розмежування функцій розподілу та постачання природного газу та протягом 1 кварталу 2016 року кожен побутовий споживач уклав окремий договір розподілу з Оператором ГРМ та окремий договір постачання з постачальником.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу», який було введено в дію з 1 жовтня 2015 року, крім статей визначених у Прикінцевих та Перехідних положень, постачання природного газу - це господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів; розподіл природного газу - це господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 28.05.2015 № 1642 "Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Миколаївгаз збут" (переоформлена згідно з рішенням НКРЕКП від 14.09.2015 № 2303), товариству видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Миколаїв та Миколаївської області. Строк дії ліцензії - безстроково.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 18.05.2017 № 674 «Про видачу ліцензій з постачання природного газу ТОВ «ОДЕСАГАЗ-ПОСТАЧАННЯ», ДП «КГЕ», ТОВ «МИКОЛАЇВГАЗ ЗБУТ», ТОВ «ПРОМСПЕЦГАЗ», ТОВ «РГК ТРЕЙДІНГ», ПАТ «УКРНАФТА», ТОВ «ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД», ТОВ «ДЕЛЬТАГАЗ», ТОВ «КРАФТ ФІНАНС», ТОВ «НАДРАГАЗ», ТОВ «ПАРІ», ТОВ «ПЕРША УКРАЇНСЬКА ГАЗОНАФТОВА КОМПАНІЯ», ТОВ «ОПІ», ТОВ «СИСТЕМОЙЛІНЖЕНЕРІНГ», ТОВ «КИЇВ-НАФТА 2000» та ТОВ «КОМПАНІЯ «ТЕХНОКОМСЕРВІС» ТОВ "Миколаївгаз збут" видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.

Відповідно до постанови НКРЕКП «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Миколаївгаз" від 29.06.2017 № 853, товариству видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території міста Миколаїв та Миколаївської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ "Миколаївгаз".

Керуючись вищезазначеним терміном, наведеним у Законі України «Про ринок природного газу» АМКУ при визначенні товарних меж ринку АМКУ об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу як комплексну послугу з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, не взявши до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного законодавчо закріплено Законом України «Про ринок природного газу».

Судом першої інстанції встановлено, що згідно з реєстром суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП, на ринку постачання природного газу наявні постачальники, що мають ліцензію на постачання природного газу та можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на території України. Таким чином, споживачі не обмежені у виборі постачальника природного газу, більше того, ринок постачання природного газу, починаючи з 2016 року є вільним.

Зокрема, з 13.11.2015 на ринку природного газу з`явилось Товариство з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України», яке відповідно до ліцензії з постачання природного газу від 04.07.2017 № 880, виданої НКРЕКП, має право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України та є постачальником зі спеціальним обов`язком, який не має права відмовити у постачанні природного газу побутовим споживачам.

Істотним є саме встановлення АМКУ переліку продавців (постачальників, потенційних конкурентів), що має значення для оцінки АМКУ конкурентного середовища і дій суб`єктів ринку постачання природного газу.

Єдиною заснованою Товариством з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз України» є Дочірня компанія «Газ України» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», яка контролюється Національним акціонерним товариством «Нафтогаз України» та є єдиним акціонером Акціонерного товариства «Укртрансгаз» - Оператор газотранспортної системи в Україні.

Вказані суб`єкти господарювання у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є єдиним суб`єктом господарювання, які пов`язані між собою відносинами контролю через ПАТ «НАК «Нафтогаз України», яке відповідно до положень Методики визначення відносин контролю, затвердженої розпорядженням АМКУ від 24.12.2002 №397-р має вирішальний вплив на діяльність операторів ГРМ та постачальників для потреб населення.

Згідно з п. 9.1 Методики № 49-р потенційними конкурентами вважаються такі суб`єкти господарювання: які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; нові суб`єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.

В той же час, із оспореного рішення АМКУ вбачається, що вказані обставини відповідачем не досліджувалися, що призвело до невірного застосування вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції» та Методики №49-р.

Окрім того, у оспореному рішенні АМКУ визначив об`єктом аналізу товар - комплексну послугу з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в межах території ліцензованої діяльності АТ «Миколаївгаз» та в подальшому зазначив, що товарними межами ринку у справі є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.

В той же час, відповідно до п. 5.1 Методики №49-р товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

При визначенні товарних меж ринку Методичні рекомендації застосовують також «вимогу найменшої величини» - критерій визначення розмірів меж ринку, виходячи з найменшого набору товару у найменших територіальних (географічних) межах, у яких може існувати самостійний ринок товару, на якому задовольняється відповідний попит певної сукупності споживачів.

В пунктах 5.2-5.4 Методики №49-р передбачено, що при проведенні дослідження необхідно врахувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група), і які можуть бути стандартизовані або диференційовані.

Стандартизованими товарами (товарними групами) можуть розглядатися товари, які мають єдину систему показників, параметрів, що характеризують товар, і у виробництві яких використовуються єдині чи однакові технічні стандарти, технічні умови, стандарти застосування тощо.

Диференційовані товари (товарні послуги) характеризуються певними відмінностями споживчих властивостей, зовнішнього вигляду, якісних показників, термінів споживання, обсягів додаткових послуг (сервісного обслуговування), що дає можливість споживачам певним чином вирізняти переваги конкретного товару (товарної групи), який виробляється (реалізується) певним суб`єктом господарювання (продавцем), від інших аналогічних товарів (товарних груп) при задоволенні певного попиту.

Як вірно враховано місцевим господарським судом, з 2015 року в Україні функціонує програма «Теплі кредити» в рамках державної цільової економічної програми енергоефективності й розвитку сфери виробництва енергоносіїв із відновлювальних джерел енергії й альтернативних видів палива, затвердженої постановою КМУ від 01.03.2010 № 243 та Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення заходів щодо ефективного використання енергетичних ресурсів та енергозбереження, затвердженого постановою КМУ від 17.10.2011 № 1056.

Урядова програма «Теплі кредити» передбачає можливість для населення отримати з державного бюджету відшкодування частини суми кредиту, отриманого на придбання котлів із використанням будь-якого палива, окрім природного газу. Цією програмою передбачено відшкодування з держбюджету 20% суми кредиту (але не більше 12 тис. грн) на придбання негазових/неелектричних котлів для фізичних осіб. Державним агентством з енергоефективності та енергозбереження України (http://saee.gov.ua/) наводиться кількість побутових споживачів, які скористались цією програмою щомісяця.

Таким чином, для усіх побутових споживачів газу, що використовують природний газ для опалення, є доступним перехід на альтернативні способи опалення, зокрема твердопаливні котли, опалення за рахунок яких є дешевшим, ніж за рахунок газу. Додатково економічні стимули переходу на тверде паливо створює сама держава.

Існують також і інші альтернативні способи опалення доступні для побутових споживачів, так як теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі. При цьому, такі альтернативні способи опалення можуть встановлюватись одночасно з наявністю газового опалення.

Разом з тим, АМКУ, зазначивши в рішенні, що товарними межами ринку у справі є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам та відсутність взаємозамінних товарів, не досліджував існування таких товарів.

При цьому суд апеляційної інстанції відхиляє посилання скаржника на відсутність взаємозамінних товарів на ринку щодо природного газу, з огляду на те, що альтернативні способи опалення потребують додаткового фінансування, проведення ремонтно-монтажних робіт, оскільки відповідач в порушення вимог Методики №49-р не досліджував питання взаємозамінних товарів, які належать до групи однорідних товарів (товарних груп) та можуть розглядатися споживачем як один і той же товар (товарна група).

До того ж, АМКУ, визначивши товарними межами ринку комплексну послугу з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу, не взявши при цьому до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного законодавчо закріплено Законом України «Про ринок природного газу» (правова позиція, викладена в постановах Верховного Суду від 12.07.2022 у справі №910/2314/20 та від 23.12.2021 у справі №910/2320/20).

Пунктами 6.1, 6.2 Методики № 49-р встановлено, що територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При цьому, зокрема, можуть враховуватися: фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи); технологічні зв`язки між виробниками і споживачами; можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування; співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів; можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні; рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи); наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки; наявність знаків для товарів і послуг; наявність на відповідній території та рівень бар`єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар`єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар`єрів, що пов`язані ефектом масштабу виробництва; бар`єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар`єрів, пов`язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар`єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо; місце розташування специфічних груп споживачів; рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповіднихсуміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями.

При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

Коректність визначення територіальних (географічних) меж товарного ринку може бути перевірена дослідженням відкритості ринку щодо міжрегіональної та/або міжнародної торгівлі.

Як встановлено АМКУ, територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ «Миколаївгаз», оскільки на ТОВ «Миколаївгаз збут» покладено обов`язок постачальника природного газу із спеціальними обов`язками для потреб побутових споживачів та релігійних організацій на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу позивача, враховуючи визначений Комітетом товар, як комплексну послугу, яка надається позивачем та третьою особою.

Разом з тим, з врахуванням законодавчого закріплення розмежування ринку розподілу природного газу та ринку постачання природного газу, географічні межі стосуються тільки ринку розподілу природного газу, в той час, як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зобов`язаний купувати природний газ саме у третьої особи та має альтернативний вибір між наявними пропозиціями інших постачальників природного газу, не обов`язково з цього територіального регіону.

Відповідно до розділу 7 Методики №49-р часові межі ринку - це проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Згідно з п.п. 7.1, 7.2 Методики №49-р у випадках, коли період повного обороту авансованого капіталу у виробництві відповідного товару є більшим, ніж один рік, часовими межами ринку, як правило, визначається проміжок часу, який дорівнює від одного до трьох зазначених періодів обороту капіталу.

В п. 115 оспореного рішення АМКУ зазначив, що часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Миколаївгаз" є період із грудня 2015 року по серпень 2019 року.

За своєю правовою природою часові межі ринку є часом стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються, попитом є певна кількість товару, яку споживачі готові або/та в змозі купити за певну ціну у межах певної території протягом певного періоду, а пропозицію є певна кількість товару, яку суб`єкт господарювання виробляє (або може виробити) і пропонує (або може пропонувати) для реалізації на ринку, чи реалізує (або може реалізувати) на ринку за запропонованою ціною у межах певної території протягом певного періоду.

Разом з тим, відповідачем в порушення вимог Методики №49-р не було належним чином досліджено стабільність ринку природного газу, з урахуванням попиту споживачів та пропозиції на кількість товару, яку суб`єкт господарювання виробляє (або може виробити) і пропонує (або може пропонувати) для реалізації на ринку, саме у визначений ним період, тоді як істотні зміни у законодавстві про ринок природного газу України, які відбулись з грудня 2015 року, не свідчить про стабільність ринку природного із грудня 2015 року по серпень 2019 року, з урахування попиту та пропозиції.

Як зазначено Верховним Судом в постанові Верховного Суду від 26.05.2022 у справі №910/20850/20, господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМКУ відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМКУ, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом правомірно зазначено про неправильне застосування відповідачем положень Методики №46-р при встановлені товарних, територіальних (географічних) та часових меж.

Відповідно до п.п. 9.2-9.3 Методики №49-р бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи). Наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

Свій висновок про наявність бар`єру для вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб`єктів господарювання відповідачем обгрунтовано наявністю факторів економічного та організаційного характеру, пов`язаних з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу та наявності нормативно-правових та організаційно-господарських бар`єрів діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

Бар`єрами вступу на ринок є обставини, що перешкоджають новим суб`єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб`єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку.

В оспореному рішенні відповідач вказав, що відсутні критерії для залучення інших суб`єктів господарювання для виконання спеціальних обов`язків щодо постачання природного газу, придбаного у НАК «Нафтогаз України», побутовим споживачам релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх комерційно-виробничої діяльності) відповідно до Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 №758, що діяла до 31.03.2017 включно, від 22.03.2017 №187, що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та від 19.10.2018 №867, що діє з 01.11.2018.

Зокрема, вказаним Положенням, яке діяло на момент виникнення спірних правовідносин, визначено обсяг та умови виконання спеціальних обов`язків, що покладаються на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (далі - спеціальні обов`язки), в тому числі, для забезпечення стабільності, належної якості та доступності природного газу, підтримання належного рівня безпеки його постачання споживачам без загрози першочерговій цілі створення повноцінного ринку природного газу, заснованого на засадах вільної конкуренції з дотриманням принципів пропорційності, прозорості та недискримінації.

Це Положення не позбавляє побутових споживачів права обирати постачальника природного газу, за умови укладення Договору та не позбавляє постачальників природного газу, зокрема із спеціальними обов`язками, права вільно обирати оптового продавця природного газу для потреб їх господарської діяльності.

При цьому Положення не містить заборон щодо закупівлі природного газу у НАК «Нафтогаз України» постачальниками, на які не покладено спеціальні обов`язки. Умовою для розрахунків за придбаний природний газ у НАК «Нафтогаз України» за гарантованою ціною для вільних постачальників, як і для постачальників зі спеціальними обов`язками, у вказаному Положенні є відкриття рахунків зі спеціальним режимом використання.

Частиною 6 ст. 11 Закону України «Про ринок природного газу» було встановлено, що для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів.

Уповноважені банки, що обслуговують поточні рахунки із спеціальним режимом використання, визначаються Кабінетом Міністрів України.

Порядок відкриття (закриття) поточних рахунків із спеціальним режимом використання та порядок проведення розрахунків за спожитий природний газ затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Забороняється зарахування на інші рахунки коштів за спожитий природний газ, який постачається постачальниками природного газу на виконання спеціальних обов`язків, покладених на них Кабінетом Міністрів України.

Разом з тим, зазначена норма втратила чинність з 01.04.2017 відповідно до п. 1 розділу VII Закону України «Про ринок природного газу».

Отже, на період дії постанов Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» від 22.03.2017 №187, що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та від 19.10.2018 №867, що діяла з 01.11.2018 по 20.05.2021, норма Закону України «Про ринок природного газу», що передбачала необхідність відкриття постачальниками рахунку зі спеціальним режимом використання для проведення розрахунків із НАК «Нафтогаз України» за природний газ, вже не діяла.

У період з 01.04.2017 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» від 22.03.2017 №187, що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та від 19.10.2018 №867, що діяла з 01.11.2018 по 20.05.2021, містили положення щодо необхідності постачальникам природного газу, не залежно від покладення спеціальних обов`язків, відкриття в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів.

Положеннями підпункту 6 пункту 3 розділу 1 Інструкції про порядок відкриття і закриття рахунків клієнтів банків та кореспондентських рахунків банків - резидентів і нерезидентів, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 12.11.2003 №492, у редакції постанови Правління Національного банку України від 01.04.2019 №56, передбачено, що поточний рахунок - рахунок, що відкривається банком клієнту на договірній основі для зберігання грошей і здійснення розрахунково-касових операцій за допомогою платіжних інструментів відповідно до умов договору та вимог законодавства України. До поточних рахунків також належать рахунки із спеціальним режимом їх використання, що відкриваються у випадках, передбачених законами України або актами Кабінету Міністрів України.

В той же час, як обґрунтовано встановлено місцевим господарським судом, АМКУ не досліджено та не враховано тієї обставини, що ТОВ «ГК «Нафтогаз України» є постачальником зі спеціальними обов`язками, який не має права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам, не зважаючи на відсутність критеріїв.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Постачання природного газу побутовим споживачам здійснюється на підставі типового договору, що затверджується Регулятором та оприлюднюється в установленому порядку. Типовий договір на постачання природного газу затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2500, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1386/27831 (далі по тексту - Типовий договір постачання).

Також, постановою НКРЕКП затверджено Правила постачання природного газу 30.09.2015 №2496, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1382/27827, які розроблені на виконання пункту 17 частини третьої статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» та регулюють відносини, які виникають між постачальниками та споживачами природного газу, з урахуванням їх взаємовідносин з операторами газорозподільної системи/газотранспортної системи (далі - Оператори ГРМ/ГТС).

За положеннями пункт 1 розділу III Правил постачання умовою для укладення побутовим споживачем договору постачання з будь-яким постачальником є наявність у такого побутового споживача договору розподілу природного газу з Оператором ГРМ, який здійснює діяльність з розподілу на території розміщення об`єкта газоспоживання споживача.

Згідно з п. 2.2 Типового договору постачання обов`язковою умовою для постачання природного газу Споживачу є наявність у Споживача укладеного в установленому порядку з Оператором ГРМ договору розподілу природного газу, на підставі якого Споживач набуває право правомірно відбирати газ із газорозподільної системи.

Таким чином, Оператор ГРМ надає побутовому споживачу доступ та забезпечує можливість відібрання ним природного газу з газорозподільної системи, його облік. Постачання ж природного газу здійснює ТОВ «Миколаїв збут» як постачальник зі спеціальними обов`язками, яке відповідно закуповує ресурс природного газу у власника ресурсу - Оптового продавця - АТ «НАК «Нафтогаз України», або інший постачальник, обраний побутовим споживачем.

За таких обставин, АМКУ неповно досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу.

З огляду на вищезазначене, місцевий господарський суд обґрунтовано визначив, що висновок АМКУ, що відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» група «Миколаївгаз» в особі АТ «Миколаївгаз» та ТОВ «Миколаївгаз збут» у період з грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в територіальних межах ліцензованої діяльності АТ «Миколаївгаз», оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції, не відповідає встановленим судом обставинам справи, а оспорене рішення АМКУ прийняте при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи.

Окрім того, АМКУ зазначено, що витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема, для витрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу. Також, норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовим споживачам до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб.м.) та містять виключну процедуру такого приведення для непобутових споживачів.

Норми Кодексу ГРМ щодо приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно для здійсненні перерахунків об`ємів природного газу в куб.м. в енергетичній одиниці та надання їх побутовим споживачам інформаційно.

Стандартні умови - це визначені Законом «Про ринок природного газу» умови для природного газу - температура 20 градусів за Цельсієм та тиск 760 мм рт. стовпчика.

У вирішенні даного судового спору має бути врахований правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 у справі №161/11800/19, згідно з яким: «у період з грудня 2015 року по листопад 2020 року чинним законодавством не було належно врегульовано питання обчислення об`ємів спожитого природного газу побутовими споживачами, а регулятором та відповідним міністерством не було вчинено дій з належного урегулювання спірних правовідносин. За висновком Великої Палати Верховного Суду, обсяги питомих втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками у разі неприведення об`єму газу до стандартних умов та обсяги природного газу на виробничо-технологічні витрати і нормативні витрати не були затверджені наказом Міненергетики від 25.12.2015 №847 та не увійшли до встановленого НКРЕКП тарифу розподілу природного газу. Саме тому вказані втрати були скомпенсовані шляхом приведення об`ємів природного газу, облікованих побутовими лічильниками у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу до стандартних умов. У період з грудня 2015 року до листопада 2020 року, а саме у пункті 5.3 розділу V Типового договору №2498 передбачалося, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ. Також у пункті 6 глави 1 розділу ХV Кодексу ГРМ передбачалося, що за відсутності корекції тиску та температури у ЗВТ виміряний об`єм газу має бути приведений до стандартних умов за визначеною в цьому пункті формулою.

Отже, нормами Кодексу ГРМ та положеннями Типового договору розподілу природного газу, які затверджені регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, оскільки прямих вказівок на те, що ці норми поширюються лише на комерційних споживачів, у законодавстві немає, а така можливість стосовно побутових споживачів прямо передбачена актами самого регулятора.

Тобто, на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено жодних виключень щодо приведення об`єму природного газу, спожитого побутовим споживачем, до стандартних умов. Лише 06.11.2020 НКРЕКП прийняло постанову № 2033 «Про затвердження Методики визначення розмірів нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу при здійсненні розподілу природного газу та змін до деяких постанов НКРЕКП», яка набрала чинності 07.11.2020 та у якій було прямо зазначено, що приведення об`єму природного газу в точках комерційного обліку до стандартних умов поширюється виключно на випадки обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим».

У даному випадку подібність правовідносин у справі № 161/11800/19 з даною справою полягає у тому, що вирішення спору, в тому числі, залежить від правомірності приведення об`єму природного газу до стандартних умов за даними побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури тиску газу.

В ухвалі Верховного Суду від 20.04.2021, якою відмовлено у відкритті касаційного провадження на ухвалу Північного апеляційного господарського суду про зупинення апеляційного провадження у цій справі, констатовано обґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції щодо правомірності застосування останнім норм пункту 7 частини першої статті 228 ГПК України, оскільки у даному випадку предмет спору, зміст позовних вимог, підстави позову і встановлені судами фактичні обставини у справі №161/11800/19 та у справі № 910/2303/20 виражають співвідношення цілого й частини (виключно питання правомірності застосування Методики приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, яка затверджена згідно з наказом Міністерства палива та енергетики України від 26.02.2004 № 116, її поширення на побутових споживачів та застосування коефіцієнтів приведення до стандартних умов), а, отже, необхідність зупинення провадження у цій справі є обґрунтованою та очевидно пов`язана з необхідністю формування єдиної правозастосовчої практики.

За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМКУ від 29.06.1998 №169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299, службовцями АМКУ, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом АМКУ обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З огляду на викладене вмотивованим є рішення місцевого господарського суду про задоволення позову.

Разом з тим, апеляційний господарськй суд погоджується з доводами скаржника про те, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги висновок експерта, який надано позивачем, щодо встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, оскільки зазначене не входить до компетенції експертів, вказані питання є правовими, а надання відповідей на такі питання становить втручання у виключну компетенцію органів АМКУ, що суперечить ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

В той же час, наведене не може бути підставою для скасування рішення у справі в розумінні статті 277 ГПК України, оскільки вказаний висновок експертів не було покладено в основу судового рішення та не спростовує правильних висновків суду першої інстанції по суті.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Колегія суддів апеляційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до вимог статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно пункту 1 частини першої статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Перевіривши рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, встановивши, що відповідні доводи щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати.

Пунктом 12 частини третьої статті 2 ГПК України передбачено, що однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.

Метою впровадження цього принципу є забезпечення особі можливості ефективно захистити свої права в суді, ефективно захиститись у разі подання до неї необґрунтованого позову, а також стимулювання сторін до досудового вирішення спору.

Згідно із статтею 123 зазначеного Кодексу судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Відповідно до частини четвертої статті 129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Отже, суд вирішує питання про відшкодування або оплату судових витрат на користь сторони у разі повного чи часткового задоволення її вимог.

У зв`язку із тим, що суд відмовляє в задоволенні апеляційної скарги та залишає без змін ухвалене судом першої інстанції судове рішення, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 25.09.2020 у справі №910/2303/20 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Антимонопольний комітет України.

Поновити дію рішення господарського суду міста Києва від 25.09.2020 у справі №910/2303/20.

Матеріали справи № 910/2303/20 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 17.10.2022 (у зв`язку з перебуванням судді Демидової А.М. з 30.09.2022 по 09.10.2022 на лікарняному).

Головуючий суддя І.П. Ходаківська

Судді А.М. Демидова

С.В. Владимиренко