ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

20.10.2022Справа № 910/3049/22

За позовом Акціонерного товариства «Дніпроазот»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення

Суддя Котков О.В.

Секретар судового засідання Дяченко Я.А.

Представники учасників справи:

від позивача Волосович С.К.;

від відповідача Данилов К.О.

В судовому засіданні 20.10.2022 року, відповідно до положень ст. 233, 240 Господарського процесуального кодексу України, було оголошено вступну та резолютивну частину рішення, повідомлено представників позивача та відповідача, що повне рішення буде складено 08.11.2022 року.

СУТЬ СПОРУ:

11 квітня 2022 року до Господарського суду міста Києва від Акціонерного товариства «Дніпроазот» (позивач) надійшла позовна заява № 016/юр-П-16/2022 від 29.03.2022 року до Антимонопольного комітету України (відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 29.12.2021 № 723-р у справі № 126-26.13/106-18.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення не містить доказів встановлення АМКУ вчинення АТ «Дніпроазот» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 1 ст. 13 та п. 2 ст. 50 Закону № 2210 і прийняте з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинами справи, без доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.04.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/3049/22, ухвалено розгляд справи здійснювати у порядку загального позовного провадження; встановлено відповідачу строк у п`ятнадцять днів з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позов із урахуванням вимог, передбачених статтею 165 Господарського процесуального кодексу України, з викладенням мотивів повного або часткового відхилення вимог позивача з посиланням на діюче законодавство; докази направлення відзиву позивачу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.05.2022 року підготовче засідання призначено на 09.06.2022 року.

В підготовчому засіданні 09.06.2022 року судом оголошувалася перерва.

За ч. 4 ст. 233 Господарського процесуального кодексу України ухвали суду, які оформлюються окремим документом, постановляються в нарадчій кімнаті, інші ухвали суд може постановити, не виходячи до нарадчої кімнати.

Так, в підготовчому засіданні 05.07.2022 року судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження, яка занесена до протоколу судового засідання, та призначено справу № 910/3049/22 до судового розгляду по суті на 21.07.2022 року.

В судових засіданнях 21.07.2022 року, 09.08.2022 року та 11.08.2022 року судом оголошувалася перерва.

У зв`язку з перебуванням судді Коткова О.В. на лікарняному, судове засідання, призначене на 08.09.2022 року не відбулося, судове засідання призначено на 06.10.2022 року, про що учасників справи було повідомлено ухвалою суду від 12.09.2022 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.10.2022 року розгляд справи відкладено на 20.10.2022 року.

В судовому засіданні 20.10.2022 року представник позивача позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити позов. Представник відповідача проти задоволення позову заперечив та просив відмовити в задоволені позову в повному обсязі.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

29.12.2021 року Антимонопольним комітетом України за результатами розгляду справи № 126-26.13/106-18 постановлене рішення № 723-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

В п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.12.2021 року № 723-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що протягом 2017, 2018, 2019 років Акціонерне товариство «Дніпроазот» (ідентифікаційний код юридичної особи 05761620) займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку первинної реалізації хлору рідкого відповідно до частини другої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

В п. 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 29.12.2021 року № 723-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що Акціонерне товариство «Дніпроазот» (ідентифікаційний код юридичної особи 05761620) вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною першою статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку первинної реалізації хлору рідкого, що полягало у зупинці виробництва рідкого хлору протягом періоду з 18.06.2018 року по 19.07.2018 року та припиненні реалізації рідкого хлору з 01.07.2018 року по 19.07.2018 року за умови відсутності альтернативних джерел придбання цього товару на ринку, що в свою чергу могло призвести до ущемлення інтересів підприємств водопровідно-каналізаційного господарства, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку.

За порушення, вказане у пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на Акціонерне товариство «Дніпроазот» (ідентифікаційний код юридичної особи 05761620) штраф у розмірі 80 111 480,00 грн.

Спірне рішення мотивоване тим, що за результатами розгляду справи № 126-26.13/106-18 встановлено, що Акціонерне товариство «Дніпроазот» протягом 2017, 2018, 2019 років займало монопольне (домінуюче) становище на ринку первинної реалізації хлору рідкого в територіальних межах України. У період з 18.06.2018 року по 19.07.2018 року Акціонерним товариством «Дніпроазот» було зупинено виробництво рідкого хлору та припинено реалізацію рідкого хлору з 01.07.2018 року по 19.07.2018 року за умови відсутності альтернативних джерел придбання цього товару на ринку, що, свою чергу, могло призвести до ущемлення інтересів підприємств водопровідно-каналізаційного господарства України, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку. Антимонопольним комітетом України не встановлено наявності об`єктивних причин для зупинки виробництва рідкого хлору.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що спірне рішення прийняте з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинами справи, без доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, оскільки не містить доказів встановлення АМКУ вчинення АТ «Дніпроазот» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечив з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 29.12.2021 року № 723-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі також ГК України), і відтак є господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", «Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 року № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

За змістом ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Згідно з частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Як вбачається зі змісту рішення Антимонопольного комітету України від 29.12.2021 року № 723-р, дії позивача при розгляді антимонопольної справи № 126-26.13/106-18 кваліфіковані за ознаками пункту 2 частини 1 статті 50 та частини 1 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно з пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Відповідно до частин 1 - 3 статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

- на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

- не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції (ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно в предмет доказування у даній справі входять питання щодо дотримання відповідачем методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, у тому числі при визначені меж ринку.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 року № 49-р. Однак, господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Таким чином, перевірка правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 року № 49-р, передбачає перевірку судом даних (статистичних та адміністративних) використаних АМКУ для визначення монопольного становища та встановлення зловживання таким становищем з боку суб`єкта.

Згідно з частиною першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Судом встановлено, що листом від 24.01.2022 року № 126-26.13/07-771 Комітет направив на адресу АТ «Дніпроазот» копію рішення № 723-р від 29.12.2021 року. АТ «Дніпроазот» копію рішення отримало 01.02.2022 року за вх. № 65.

Відповідно до пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" у застосуванні згаданого припису частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також частини другої статті 47 цього Закону господарським судам слід враховувати таке.

За цими приписами передбачені ними строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України не може бути відновлено. Таким чином, зазначені строки є присічними. Встановлена Цивільним кодексом України позовна давність до відповідних правовідносин не застосовується, так само як і в оскарженні розпоряджень Антимонопольного комітету України та його органів.

Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.

Позовна заява АТ «Дніпроазом» направлена відправленням "Укрпошта Експрес" 29.03.2022 року за штриховим кодовим ідентифікатором 5190906073791, що підтверджується датою оформлення на конверті.

Тобто, позивачем не пропущено строк на оскарження рішення Антимонопольного комітету України від 29.12.2021 № 723-р у справі № 126-26.13/106-18, встановлений частиною першою статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позивач, обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги зазначає, що:

- АМКУ не довів вчинення порушення АТ «Дніпроазот» на ринку рідкого хлору, який використовується для знезараження питної води та очищення стічних вод, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», внаслідок чого відповідно до 7 статті 49 Закону розгляд справи підлягав закриттю без прийняття рішення по суті у зв`язку з не доведеністю вчинення порушення;

- відповідно до статті 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» АМКУ не прийнято розпорядження про початок розгляду справи за ознаками в діях АТ «Дніпроазот» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку/первинної реалізації хлору рідкого, у АМКУ були відсутні правові підстави приймати рішення № 723-р про визнання вчинення АТ «Дніпроазот» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- Асоціація не є належним заявником, оскільки АТ «Дніпроазот» не мало жодних договірних відносин з нею, а тому й не могло своїми діями порушувати її права, як того вимагають приписи статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для подання заяви про порушення про законодавства; Асоціація не надала жодного документа, який наділяє її повноваженнями звертатись до АМКУ від імені водоканалів, або інших суб`єктів господарювання, до АМКУ з відповідною заявою; доказів того, що окремі водоканали доручили Асоціації подати заяву до АМКУ про захист їх прав в матеріалах справи № 126-26.13/106-18 відсутні; АТ «Дніпроазот» не підтримувало станом на травень - липень 2018 року жодних відносин з більшістю членів Асоціації, а решта не зверталась до АТ «Дніпроазот» з претензіями у порядку, передбаченому відповідними договорами, оскільки такі договори були відсутні;

- у пункті 150 рішенні № 723-р помилково змішано учасників ринку - посередників, постачальників та кінцевих споживачів, внаслідок чого у подальшому невірно визначена частка АТ «Дніпроазот» на ринку;

- АМКУ не надав визначення ринку первинної реалізації ринку, тому у рішенні № 723-р здійснено не коректні розрахунки, як обсягів реалізації рідкого хлору так і частки АТ «Дніпроазот» на ринку; АТ «Дніпроазот» у 2017 та 2018 роках виробляло хлор рідкий згідно з ГОСТ 6718-93 вищого і першого сорту (код НПП на хлор рідкий - 20.13.21.11, код УКТ ЗЕД на хлор рідкий - 2801100000; згідно з ГОСТ 6718-93 рідкий хлор використовується для виробництва відбілюючих засобів, хлорорганічних сполук, а також для очистки та стерилізації питної води; конкурентами для АТ «Дніпроазот» на внутрішньому ринку України щодо реалізації хлору рідкого були: ТОВ «Аульська хлоропереливна станція», ТОВ «Агрогазсервіс», ТОВ «Дніпрохімальянс»;

- у п. 87 рішення № 723-р АМКУ дійшов висновку, що за умовами пункту 5.1 Методики рідкий хлор не є взаємозамінним товаром з будь-яким іншим реагентом, який використовується для знезараження питної води та очищення стічних вод для підприємств водопровідно-каналізаційного господарства в Україні, які використовують рідкий хлор; такий висновок АМКУ здійснив за результатом неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, а саме не проаналізовано та не надано належної оцінки інформації та документам, наданим АТ «Дніпроазот» листом від 17.07.2018 року № 1475/01;

- у п. 56 рішення № 723-р АМКУ обмежився для дослідження 52 водоканалами з майже 3000, зазначених на сайті НКРЕКП, і на 30 водоканалах з їх числа (1%) побудував своє звинувачення; АМКУ фактично відкинув взаємозамінність хлору і гіпохлориту спираючись лише на організаційний і адміністративний бар`єри - необхідність проведення НДР, корегування проектної документації та технологічного регламенту, який є частиною документації на отримання ліцензії;

- у 2017, 2018 2019 роках не було стабільного ринку, оскільки структура ринку постійно змінювалась; так з`являвся імпорт товару, який зростав, про що вказано АМКУ у таблиці 2 до пункту 181 рішення № 723-р;

- АМКУ в рішенні № 723-р не встановив, яку частку на ринку займав АТ «Дніпроазот» у період травень-вересень 2018 року, та які учасники ринку існували саме в цей час, хоча встановлює порушення саме у період з 18.06.2018 року по 19.07.2018 року;

- АМКУ неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а саме не проаналізовано та не надано належної оцінки інформації та документам наданим АТ «Дніпроазот» листом від 26.06.2019 року; хлор рідкий відвантажується згідно з ГОСТ 6718-93 в залізничних цистернах, в балонах та в контейнерах (код НПП на хлор рідкий - 20.13.21.11, код УКТ ЗЕД на хлор рідкий -(о 2801100000); згідно з ГОСТ 6718-93 рідкий хлор використовується для виробництва відбілюючих засобів, хлорорганічних сполук, а також для очистки та стерилізації питної води; на території України, окрім АТ «Дніпроазот» ще одним потужним виробником хлору рідкого згідно з ГОСТ 6718- 93 є ТОВ «Карпатнафтохім», який має установку з виробництва хлору і каустичної соди потужністю у 182 тис. тон хлору на рік, завантаженість установки складає близько 50%;

- з результатів 2018, 2019 роках ринку первинного продажу хлору АМКУ визначив частки АТ «Дніпроазот» в 68% та 78 % замість часток в 31% та 55%, що вказує на відсутність монополії АТ «Дніпроазот» у другій половині 2018 року та у 2019 році;

- у рішенні № 723-р відсутні будь-які дослідження та посилання, що дії АТ «Дніпроазот», які кваліфіковані як порушення, були б неможливі за умов існування значної конкуренції на ринку; у рішенні № 723-р відсутні будь-які посилання на негативні наслідки такого порушення, оскільки їх не було;

- у рішенні № 723-р не досліджено, яку частку на ринку займало АТ «Дніпроазот» саме з 18.06.2018 року по 19.07.2018 року, що унеможливлює робити висновок про наявність в діях АТ «Дніпроазот» будь-яких порушень у вигляді зловживання монопольним становищем;

- АМКУ не враховано надану АТ «Дніпроазот» інформацію листом від 17.07.2018 року № 1475/01-6: в 2018 році: 1) загальний обсяг реалізації АТ «Дніпроазот» рідкого хлору у цистернах становив - 8047,840 тон; основний споживач продукції - ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (45,72% від загального обсягу реалізації); обсяг реалізації АТ «Дніпроазот» своєї продукції водоканалу, а саме КП «Кривбасводоканал» становив - 3,57%; 2) загальний обсяг реалізації АТ «Дніпроазот» рідкого хлору у балонах становив - 39,730 тон; основний споживач продукції - ТОВ "Компанія" Хлортехвод" (42,24% від загального обсягу реалізації); обсяг реалізації АТ «Дніпроазот» своєї продукції водоканалу, а саме ДЕВГ ПРАТ АК "Київводоканал" становив - 7,55%; АТ «Дніпроазот» потенційно могло забезпечити водоканали в повному обсязі рідким хлором, враховуючи їх не значну частку споживання; водоканали не є основними споживачами продукції АТ «Дніпроазот»; за даними, які розміщені в системі публічних електронних закупівель РrоZоrrо, вартість закупівель хлору у 2017-2019 роках у 2-2,5 рази перевищувала відпускну вартість АТ «Дніпроазот», тобто АТ «Дніпроазот» реалізував свою продукцію за цінами, які суттєво нижчі ніж ринкові;

- у 2017 році по прямим контрактам з підприємствами водопідготовки хлор рідкий у цистернах відвантажувався тільки на адресу ДПП «Кривбаспромводопостачання»; об`єм поставок цьому підприємству складав - 3,88% від загального об`єму поставок хлору у цистернах у 2017 році; у 2017 році по прямим контрактам з підприємствами водопідготовки хлор рідкий у балонах відвантажувався тільки на адресу ДЕВГ ПРАТ АК «Київводоканал»; об`єм поставок цьому підприємству складав - 13,58% від загального об`єму поставок хлору у балонах у 2017 році; у 2018 році (за 6 місяців) по прямим контрактам з підприємствами водопідготовки хлор рідкий у цистернах відвантажувався тільки на адресу КП «Кривбасводоканал»; об`єм поставок цьому підприємству складав - 3,57% від загального об`єму поставок хлору у цистернах у 2018 році; у 2018 році (за 6 місяців) по прямим контрактам з підприємствами водопідготовки хлор рідкий у балонах відвантажувався тільки на адресу ДЕВГ ПРАТ АК «Київводоканал»; об`єм поставок цьому підприємству складав - 7,55% від загального об`єму поставок хлору у балонах у 2018 році; дії АТ «Дніпроазот» не можуть бути причиною дефіциту хлору рідкого для водоканалів та зростанню імпорту на ринку з 2017 по 2019 рік;

- АМКУ не встановив випадків, коли мало місце створення дефіциту хлору, а тим більше припинення постачання води чи загроза такої зупинки внаслідок відсутності хлору; деяке зниження співвідношення запасів хлору та його поточних потреб, яке АМКУ встановив на складах водоканалів, не створило згаданої зупинки постачання води у період від зупинки до відновлення регулярного постачання Товариством хлору;

- у 2018 році АТ «Дніпроазот» мало один прямий договір з комунальним підприємством, яке здійснює забір, очистку, обеззаражування води та надає послуги централізованого водопостачання та водовідведення, а саме з Комунальним підприємством «Кривбасводоканал»; після припинення роботи хлорорганічного виробництва КП «Кривбасводоканал» зі складу АТ «Дніпроазот» 26.06.2018 року була відвантажена цистерна рідкого хлору, виробленого до припинення виробництва, в кількості 57,5 тн за номером № 57751224;

- АТ «Дніпроазот» реалізувало рідкий хлор протягом 2018 року: КП «Кривбасводоканал», ТОВ «Аульська хлоропереливна станція», ПП «Екохімтрейдінг», ТОВ «Квартал», ТОВ «Будхімтехнологія СПП», ТОВ «ЮНК-2016», ПрАТ «АК «Київводоканал», ТОВ «Компанія «Хлортехвод»;

- у 2018 році існували певні обставини та події, які вплинули на господарську діяльність Товариства; специфіка роботи хімічного обладнання полягає в тому, що окремі види ремонтних робіт можна виконувати тільки зупинивши процес виробництва, що здійснюється за необхідністю та по критичним показникам роботи обладнання, що не спростовано АМКУ у рішенні № 723-р; у 2018 році стан обладнання був критичним, зокрема це стосувалося стану реактору вторинного риформінгу поз. 103D, гідролізерів поз. 17/1,2, трубопроводів подачі карбонізованого розчину в ємності поз. 14, насосів подачі карбонізованого розчину поз. 15/1-5; з 14.04.2018 року цехи азотної групи: цех синтезу аміаку № 1-Б, цехи карбамід-1 і карбамід-2 були зупинені для проведення відповідних ремонтних робіт; з 01.05.2018 потужності з виробництва аміаку були повернені з оренди ПАТ «Укрнафта» у зв`язку закінченням строку дії договору оренди;

- на 15.06.2018 року у АТ «Дніпроазот» існувала заборгованість перед ПАТ «Банк Кредит Дніпро» щодо погашення кредитної лінії в режимі «Овердрафт» в сумі 48 981 672,98 грн. і оперативна необхідність у погашенні цієї заборгованості також унеможливлювала придбання необхідної сировини для виробництва продукції, в тому числі рідкого хлору; для оплати природного газу для навантаження потужностей цеху синтезу аміаку № 1-Б, підприємству необхідно було оплачувати більше ніж 500 млн.грн. в місяць (середньозважена ціна на природний газ у червні 2018 року складала 7875 грн., у липні 2018 року - 8113,34 грн. за 1 тис.куб.м, а у листопаді 2018 року - 10 291,70 грн., у грудні 2018 року - 9085,32 грн., у січні 2019 року - 8333,35 грн. за 1 тис.куб.м), чим додатково підтверджується неможливість придбання та оплати природного газу для забезпечення виробництва азотної групи цехів та отримання прибутку; підтвердженням відсутності у АТ «Дніпроазот» станом на 15.06.2018 року достатніх коштів для придбання необхідної сировини для виробництва продукції, в тому числі рідкого хлору, є Звіт про фінансові результати за 9 місяців 2018 року та інші копії фінансово-господарських документів; з 15.06.2018 року цех синтезу аміаку № 1-Б, цехи карбамід-1 і карбамід-2 були переведені у вимушений простій; внаслідок простою азотної групи цехів і неможливості отримання продуктів цеху синтезу аміаку № 1-Б. у тому числі СО2, який використовується у штатному технологічному режимі для приготування карбонізованого розсолу в цеху соди каустичної, а також внаслідок неминучої необхідності проведення ремонтних робіт по очищенню трубопроводів, апаратів, а також насосного обладнання через заростання (забруднення) солями кальцію і магнію, процес виготування карбонізованого розсолу був зупинений і, відповідно, була зупинена дільниця електролізу хлориду натрію, що призвело до простою цеху соди каустичної та цеху рідкого хлору та соляної кислоти в період з 18.06.2018 року до 20.07.2018 року і до неможливості здійснювати діяльність з виробництва хлору, водню та електролітичного лугу;

- у зв`язку з ситуацією, що склалася у 2018 році, зокрема внаслідок простою азотної групи цехів і неможливістю отримання продуктів цеху синтезу аміаку № 1-Б, у тому числі аміаку та СО2, під час простою цеху соди каустичної та цеху рідкого хлору та соляної кислоти АТ «Дніпроазот», як захід для недопущення зупинення цехів хлорної групи з 18.06.2018 року, намагалося налагодити технологічний процес очищення «сирого» розсолу в процесі отримання хлору, водню та лугів та, відповідно, приготування карбонізованого розсолу для його подачі на електроліз за допомогою кальцинованої соди технічної марки Б ГОСТ 5100-85 на довгостроковий період;

- внаслідок відсутності технологічної можливості, фінансової можливості та економічних підгрунть, з метою недопущення аварій, виходу з ладу обладнання та агрегатів, а також з метою недопущення більш негативних наслідків для громадян та навколишнього природного середовища, у АТ «Дніпроазот» в період з 18.06.2018 року до 20.07.2018 року не було можливості здійснювати господарську діяльність з виробництва хлору, водню та електролітичного лугу, зокрема в одному технологічному потоці; АТ «Дніпроазот» вжило всіх належних заходів для забезпечення надійного та безперебійного виробництва та реалізації хлору, водню та лугів і досягнення економічних і соціальних результатів.

Відповідач проти заявлених позивачем вимог заперечував у повному обсязі та посилався на те, що:

- під час її розгляду Комітетом було встановлено, що АТ «Дніпроазот» в період з 18.06.2018 року по 19.07.2018 року припинило виробництво рідкого хлору, а з 01.07.2018 року по 19.07.2018 року припинило його реалізацію; у результаті зупинки виробництва та постачання рідкого хлору АТ «Дніпроазот», підприємства водопровідно-каналізаційного господарства опинилися в ситуації дефіциту рідкого хлору, який використовується для знезараження питної води та очищення стічних вод; вказані обставини стали підставою для уточнення кваліфікації дій позивача в межах статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- підставою для відкриття справи стало виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях АТ «Дніпроазот» за результатами розгляду заяви Асоціації про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, у вказаній заяві Асоціація від імені підприємств водопровідно-каналізаційного господарства (водоканалів) повідомила про зупинення поставок хлору рідкого, який виробляє АТ «Дніпроазот» та який використовується для знезараження питної води; учасниками Асоціації є, зокрема, підприємства водопровідно-каналізаційного господарства, в тому числі ПрАТ «АК Київводоканал» та КП «Кривбасводоканал», з якими АТ «Дніпроазот» мало прямі контракти на поставку рідкого хлору на момент зупинки виробництва; окрім вказаних суб`єктів господарювання, до складу Асоціації входили, зокрема, КП «Харківводоканал», КП «Компанія «Вода Донбасу», КП «Вінницяоблводоканал», КП «Черкасиводоканал», КП «Водоканал м. Ужгорода», які придбавали рідкий хлору з метою знезараження питної води та очищення стічних вод; Асоціація є належним заявником, оскільки дії АТ «Дніпроазот» у вигляді зупинення виробництва рідкого хлору та припинення його реалізації за умови відсутності альтернативних джерел придбання цього товару на ринку, могли призвести до ущемлення інтересів підприємств водопровідно-каналізаційного господарства, які є членами Асоціації;

- під час розгляду справи кількість та послідовність етапів визначення монопольного (домінуючого) становища АТ «Дніпроазот» було обрано та застосовано виходячи з фактичних обставин справи, зокрема: особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо;

- під час розгляду справи Комітетом було визначено монопольне (домінуюче) становище АТ «Дніпроазот» відповідно до вимог Методики, в рамках якого товарними межами досліджуваного ринку, було визначено первинну реалізацію рідкого хлору (пункт 149 рішення), детальний опис визначення монопольного (домінуючого) становища викладено у розділі 4 рішення;

- безпідставним є доводи АТ «Дніпроазот», що задіяним товарним ринком було визначено ринок послуг первинного продажу хлору, оскільки рішення в будь-якій його частині (описовій, мотивувальній, резолютивній) не містить жодного твердження про ринок послуг, тобто такі доводи не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються будь-якими належними та допустимими доказами; позивач безпідставно ототожнює предмет розгляду справи з визначенням товарних меж ринку, здійснених за результатами комплексного аналізу відповідно до вимог Методики; уточнення, зокрема, товарних меж досліджуваного ринку прямо передбачено пунктом 10.5. Методики, тому такі дії Комітету не порушують її вимог;

- визначаючи споживачів, як учасниками ринку первинної реалізації хлору (покупцями) Комітет виходив з того, що до липня 2018 року АТ «Дніпроазот» реалізовувало майже весь обсяг хлору рідкого посередникам та оптовим постачальникам; станом на 16.07.2018 року АТ «Дніпроазот» мало два прямих договори з підприємствами, які здійснюють збір, очистку, знезаражування води та надають послуги централізованого водопостачання та водовідведення, а починаючи з липня 2018 року, кількість прямих договорів між АТ «Дніпроазот» та водоканалами істотно зросла та на кінець 2018 року було укладено 19 прямих контрактів на постачання рідкого хлору; покупцями на ринку первинної реалізації рідкого хлору протягом досліджуваного періоду виступали не лише посередники та постачальники, а й окремі кінцеві споживачі, які мали прямі договори на постачання рідкого хлору, укладені з АТ «Дніпроазот»; обсяг товарного ринку розраховувався як загальний обсяг рідкого хлору, реалізованого на ринку України АТ «Дніпроазот» та імпортерами;

- Комітетом встановлено, що рідкий хлор не є взаємозамінним товаром з будь-яким іншим реагентом, у тому числі гіпохлоритом натрію, який використовується для знезараження питної води та очищення стічних вод для підприємств водопровідно-каналізаційного господарства в Україні, які для цих цілей використовують рідкий хлор, що підтверджується інформацією, наданою водоканалами - споживачами рідкого хлору, що встановлено розділом 4.2.1 рішення; ці обставини визнаються АТ «Дніпроазот» у позовній заяві, оскільки зазначено про розподіл водоканалів 50/50 по використанню хлору і гіпохлориту натрію; Комітет встановлював взаємозамінність рідкого хлору спираючись не лише на організаційні та адміністративні бар`єри, а на інформацію надану водоканалами - безпосередніми споживачами рідкого хлору; доводи АТ «Дніпроазот» спрямовані виключно на штучне розширення товарних меж ринку з точки зору пропозиції, з метою збільшення обсягу товарного ринку та зменшення власної частки на досліджуваному ринку; Комітетом встановлено та не спростовано позивачем, що за умовами пункту 5.1 Методики рідкий хлор не є взаємозамінним товаром з будь-яким іншим реагентом, який використовується для знезараження питної води та очищення стічних вод для підприємств водопровідно-каналізаційного господарства в Україні, які використовують рідкий хлор;

- визначаючи часові межі ринку Комітет виходив з того, що не дивлячись на вихід протягом 2018 року на ринок рідкого хлору імпортерів взаємозв`язок основних учасників на ринку, будова ринку та його устрій лише перебували у стані зміни, але не змінилися; часовими межами ринку первинної реалізації хлору рідкого було визначено 2017 рік, 2018 рік, 2019 рік, відповідно частка АТ «Дніпроазот» та монопольне (домінуюче) становище на ринку визначалася окремо у 2017 році, 2018 році та 2019 році; під час розгляду справи Комітетом було підраховано потенційну частку АТ «Дніпроазот» у період січень-червень 2018 року (період до зупинки позивачем виробництва хлору рідкого) та липень-грудень 2018 року (період після зупинки позивачем виробництва хлору рідкого); отримані дані засвідчили, що частка АТ «Дніпроазот» до зупинки виробництва товару (січень-червень 2018 року) становила 99%, а після зупинки виробництва (липень-грудень 2018 року) - 54%, не зважаючи на наявність чи відсутність окремих часових періодів протягом 2018 року, частка АТ «Дніпроазот» у період січень - червень та липень - грудень істотно перевищувала визначений у частині другій статті 12 Закону поріг в розмірі 35%;

- Комітет встановив та довів факт дефіциту рідкого хлору, який використовується для знезараження питної води та очищення стічних вод у підприємств водопровідно-каналізаційного господарства внаслідок необгрунтованої зупинки АТ «Дніпроазот» виробництва рідкого хлору, що підтверджується розділом 5.2.3.1 рішення; об`єктивною стороною правопорушення вчиненого АТ «Дніпроазот» є саме факт зупинення виробництва рідкого хлору протягом періоду з 18.06.2018 року по 19.07.2018 року та припинення реалізації рідкого хлору з 01.07.2018 року по 19.07.2018 року;

- АТ «Дніпроазот», як єдине підприємство в Україні з виробництва рідкого хлору, який застосовується для стерилізації питної води й очищення стічних вод, про що зазначено на офіційному сайті позивача, мав самостійно визначитися із шляхами (способами) недопущення зупинки виробництва та постачання рідкого хлору протягом періоду з 18.06.2018 року по 19.07.2018 року за умови відсутності альтернативних джерел придбання цього товару;

- припинення АТ «Дніпроазот» виробництва рідкого хлору спричинило невизначеність щодо подальших поставок рідкого хлору для знезараження води і, як наслідок, такі дії загрожували безперебійному постачанню питної води населенню; дії АТ «Дніпроазот», які полягали у зупинці виробництва рідкого хлору протягом періоду з 18.06.2018 року по 19.07.2018 року та припиненні реалізації рідкого хлору з 01.07.2018 року по 19.07.2018 року за умови відсутності альтернативних джерел придбання цього товару на ринку могли призвести до ущемлення інтересів підприємств водопровідно-каналізаційного господарства; Комітетом встановлено, що одним із мотивів зупинення виробництва рідкого хлору був намір Товариства підвищити ціни на рідкий хлор (пункт 348 рішення); іншим мотивом може вважатися бажання АТ «Дніпроазот» повернути правовідносини з АТ «Укрнафта» з метою придбання аміаку рідкого технічного та діоксиду вуглецю газоподібного (СО2), вироблених АТ «Укрнафта» з використанням газу власного видобутку (пункт 352 рішення № 723-р);

- зупинивши виробництво хлору рідкого, з метою підвищення цін на нього більше ніж на 200% та повернення правовідносин з АТ «Укрнафта», позивач обрав стратегію загрози здійсненню безперебійної діяльності водоканалів з очищення питної води та стічних вод, що, у свою чергу, могло призвести до ущемлення інтересів водоканалів та екологічної катастрофи національного масштабу.

Згідно із частиною першою статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до пункту 2 статті 120 Господарського кодексу України асоціація - договірне об`єднання, створене з метою постійної координації господарської діяльності підприємств, що об`єдналися, шляхом централізації однієї або кількох виробничих та управлінських функцій, розвитку спеціалізації і кооперації виробництва, організації спільних виробництв на основі об`єднання учасниками фінансових та матеріальних ресурсів для задоволення переважно господарських потреб учасників асоціації. У статуті асоціації повинно бути зазначено, що вона є господарською асоціацією. Асоціація не має права втручатися у господарську діяльність підприємств - учасників асоціації. За рішенням учасників асоціація може бути уповноважена представляти їх інтереси у відносинах з органами влади, іншими підприємствами та організаціями.

Згідно з пунктом 1.1 Статуту Асоціації, затвердженого загальними зборами учасників Асоціації 07.11.2017 року, Асоціація є юридичною особою за законодавством України - господарським об`єднанням, господарською асоціацією, добровільним договірно-статутним об`єднанням самостійних юридичних осіб (виробничих підприємств, установ, організацій водопровідно-каналізаційного господарства, виробників (виконавців) послуг централізованого водопостачання та водовідведення. науково-дослідних, проектних, ремонтно-будівельних та інших підприємств і організацій різних форм власності та організаційно-правових форм), ФОП (фізичних осіб-підприємців), а також фізичних осіб (в основному спеціалістів водопровідно-каналізаційного господарства, науковців, практиків тощо), які об`єдналися з метою постійної координації та поєднання виробничої, наукової та іншої діяльності для вирішення питань забезпечення населення, промислового і сільськогосподарського виробництва якісною питною водою та водою промислово-господарського призначення, водовідведення, ефективного очищення стічних вод, поліпшення екологічного стану водних ресурсів навколишнього природного середовища в Україні.

Згідно з підпунктом. 2.6.1 пункту 2.6 Статуту для досягнення своєї мети та статутних завдань Асоціація в порядку, встановленому законодавством України та цим Статутом, має право представляти і захищати свої законні інтереси та законні інтереси своїх Учасників у будь-яких органах державної влади, в тому числі судах, правоохоронних органах, у органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності та підпорядкування.

Асоціація в межах повноважень, делегованих їй Учасниками, зобов`язана захищати права та законні інтереси своїх Учасників у будь-яких органах державної влади, в тому числі судах, правоохоронних органах, у органах місцевого самоврядування, на питань, що пов`язані з діяльністю Асоціації, яка визначена цим Статутом (підпункт 2.7.3 пункту 2.7 Статуту).

Учасниками Асоціації є, зокрема, підприємства водопровідно-каналізаційного господарства, в тому числі ПрАТ «АК Київводоканал» та КП «Кривбасводоканал», з якими АТ «Дніпроазот» мало прямі контракти на поставку рідкого хлору на момент зупинки виробництва.

Окрім вказаних суб`єктів господарювання, до складу Асоціації входили, зокрема, КП «Харківводоканал», КП «Компанія «Вода Донбасу», КП «Вінницяоблводоканал», КП «Черкасиводоканал», КП «Водоканал м. Ужгорода», які були споживачами рідкого хлору .

Оскільки дії АТ «Дніпроазот» у вигляді зупинення виробництва рідкого хлору та припинення його реалізації за умови відсутності альтернативних джерел придбання цього товару на ринку могли призвести до ущемлення інтересів підприємств водопровідно-каналізаційного господарства, які є членами Асоціації, маючи права та зобов`язання, визначені Статутом, Асоціація звернулася до Комітету із заявою про захист їх прав. Тобто, Асоціація є належним заявником у розумінні статті 36 Закону.

Під час розгляду справи судом встановлено, що розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 26.09.2018 року № 07/222-р розпочато розгляд справи № 126-26.13/106-18 за ознаками вчинення АТ «Дніпроазот» порушень законодавства про захист економічної конкуренції', передбачених пунктом 2 статті 50 та пунктами 1 та 5 частини другої статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку рідкого хлору, який використовується для знезараження питної води та очищення стічних вод, шляхом встановлення таких цін реалізації рідкого хлору, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, та припинення виробництва та/або реалізації хлору рідкого.

Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 02.06.2021 року № 09/138-р у справі № 126-26.13/106-18 виділено матеріали, які стосуються дій АТ «Дніпроазот» щодо встановлення цін реалізації рідкого хлору й гіпохлориту натрію та містять ознаки порушення, передбаченого пунктом 2 статті 50 і пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку первинної реалізації хлорвмісних хімічних реагентів, які використовуються для знезараження питної води та очищення побутових і промислових вод, шляхом встановлення таких цін реалізації рідкого хлору та гіпохлориту натрію, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, в окреме провадження.

Під час розгляду справи № 126-26.13/106-18 Комітетом встановлено, що за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності АТ «Дніпроазот» за КВЕД є 20.15 - виробництво добрив і азотних сполук, іншим видом діяльності, зокрема, є 20.13 - виробництво інших основних неорганічних хімічних речовин. Виробництво рідкого хлору АТ «Дніпроазот» здійснює за наявності ліцензії АВ № 586953 від 20.02.2015 року «Виробництво особливо небезпечних речовин: хлор рідкий (ГОСТ 6718-93)».

У зв`язку з розслідуванням справи державний уповноважений Комітету направляв вимоги про надання інформації, зокрема: АТ «Дніпроазот» № 126-26.13/07-13982 від 22.10.2018, № 126-26.13/07-6583 від 21.05.2019. № 126-26.13/07-1443 від 29.01.2020, № 126-26.13/07-5266 від 09.04.2020, № 126-29/07-5964 від 24.04.2020. № 126-26.13/07-14661 від 27.10.2020 щодо обсягів виробництва та реалізації хімічних реагентів, які можуть використовуватися для знезараження питної води та очищення стічних вод, на внутрішній ринок та на експорт, рівня цін реалізації, технології виробництва рідкого хлору, гіпохлориту натрію, хлоргазу та нагрію їдкого, причин зупинення виробництва рідкого хлору; № 126-26.13/07-8575 від 07.06.2021 щодо обсягів придбання природного газу, залишків грошових коштів на розрахункових рахунках, вжитих Товариством заходів для недопущення зупинки виробництва рідкого хлору; № 126-26.13/07-11660 від 05.08.2021 щодо надання виписок про залишки грошових коштів по визначених розрахункових рахунках та копій звітів про фінансові результати; № 126-26.13/07-13317 від 10.09.2021 щодо структури власності Товариства, надання копій договорів, на підставі яких потягом 2018 року реалізовувався рідкий хлор, протягом 2017 - 2019 років відбувалося постачання (придбання) природного газу, аміаку, надання виписок по визначених поточних рахунках тощо; Державній службі статистики України № 126-29/07-13633 від 16.10.2018, № 126-29/07-8206 від 26.06.2019, № 126-26.13/07-1447 від 29.01.2020 щодо обсягів виробництва, імпорту та експорту окремих видів промислової продукції за 2017-2019 роки, Державній фіскальній службі України № 126-29/07-1 3634 від 16.10.2018. № 126-29/07-8205 від 26.06.2019, Державній митній службі України № 126-26.13/07-1446 від 29.01.2020 щодо обсягів імпорту й експорту товару за певними кодами УКТ ЗЕД; Інституту колоїдної хімії та хімії води імені А.В. Думанського № 126-26.13/07-1749 від 07.02.2019, українській асоціації підприємств водопровідно-каналізаційного господарства «Укрводоканалекологія» № 126-26.13/07-1748 від 07.02.2019, Міністерству регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 126-29.1/07-4872 від 12.04.2019, Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, № 126-26.13/07-6584 від 21.05.2019 щодо переліку реагентів, які можуть використовуватися для знезараження питної води та очищення стічних вод. взаємозамінності рідкою хлору з іншими хімічними реагентами для знезараження питної води; підприємствам водопровідно-каналізаційного господарства № 126-26.13/07-6829 - № 126-26.13/07-6858 від 30.04.2021 щодо використання рідкого хлору, можливості зміни хімічного реагенту для знезараження питної води та очищення стічних вод, процесу переходу від використання рідкого хлору до іншого реагенту; постачальникам рідкого хлору № 126-26.13/07-8722 - № 126-26.13/07-8733 від 09.06.2021 щодо обсягів придбання та реалізації рідкого хлору, середньозважених цін придбання/реалізації складських запасів на час зупинки виробництва рідкого хлору тощо; АТ «БАНК КРЕДИТ ДНІПРО» № 126-26.13/07-11661 від 05.08.2021, АТ «ТАСКОМБАНК» № 126-26.13/07-11663 від 05.08.2021 щодо надання Товариству овердрафту, руху коштів по овердрафту АТ «Дніпроазот», простроченої заборгованості Товариства за овердрафтом; ПАТ «Укрнафта» № 126-29/07-13316 від 10.09.2021 щодо оренди потужностей Товариства, обсягів та середньозважених цін реалізації аміаку АТ «Дніпроазот», надання копій договорів, на підставі яких Товариство придбавало аміак у ПАТ «Укрнафта».

Листом від 03.12.2021 № 126-26.13/07-17435 АТ «Дніпроазот» було надіслано копію подання від 03.12.2021 № 126-26.13/106-18/560-спр про попередні висновки у справі № 126-26.13/106-18; листом від 09.12.2021 № 126-26.13/07-17699 Асоціації надіслано копію витягу з подання від 03.12.2021 № 126-26.13/106-18/560-спр про попередні висновки у справі № 126-26.13/106-18.

Копія Подання одержана АТ «Дніпроазот» 08.12.2021 (розписка в одержанні пакета від 08.12.2021).

На 28.12.2021 зауважень від АТ «Дніпроазот» стосовно викладених у Поданні висновків та пропозицій до Комітету не надходило.

Визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку проводилося відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольпого комітету України від 05.03.2002 року № 49-р у Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (надалі - Методика).

Відповідно до пункту 3.1 Методики об`єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкт господарювання; група суб`єктів господарювання; конкретний товар (продукція, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (використовується, споживається) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання.

Під час визначення об`єктів аналізу Комітет виходив із того, що підставою для відкриття цієї справи стало виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях АТ «Дніпроазот» за результатами розгляду заяви Асоціації про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з інформацією, зазначеною на офіційному сайті Товариства (http:/www.azot.com.ua/uk/), АТ «Дніпроазот» є єдиним підприємством в Україні з виробництва рідкого хлору, який застосовується для стерилізації питної води й очищення стічних вод. Підприємство є провідним постачальником мінеральних добрив (аміаку, карбаміду й аміачної води), продуктів базової хімії (їдкого натрію і синтетичної соляної кислоти), гіпохлориту натрію, товарів народного споживання.

Відповідно до пункту 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими, зокрема, є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари па заміну існуючих.

Основним документом, який регламентує вимоги до виробництва, зберігання, транспортування та застосування рідкого хлору, є Правила охорони праці при виробництві, зберіганні, транспортуванні та застосуванні хлору, затверджені наказом Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду від 12.03.2010 року № 56, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01.04.2010 року за № 264/17559 (надалі - Правила).

Хлор рідкий використовується для виробництва вибілюючих речовин, солей, хлорорганічних сполук, а також для очищення та стерилізації питної води (ГОСТ 6718-93). Аналогічна інформація щодо сфери застосування рідкого хлору розміщена на офіційному вебсайті АТ «Дніпроазот».

Однією з основних груп споживачів хлору рідкого є підприємства водопровідно- каналізаційного господарства (водоканали), які здійснюють збір, очистку, обеззаражування води та забезпечують централізованим водопостачанням та водовідведенням підприємства, установи та організації, мешканців населених пунктів у межах відповідного регіону.

Знезараження води - процес знищення патогенних та умовно-патогенних мікроорганізмів шляхом впливу на них фізичних (ультрафіолетове опромінювання, ультразвук тощо), хімічних (хлор, гіпохлорит натрію, озон, діоксид хлору, оксидантний газ тощо) та фізико-хімічних факторів (п. 2.1 Санітарних норм).

За умовами пункту 5.1 Методики рідкий хлор не є взаємозамінним товаром з будь-яким іншим реагентом, який використовується для знезараження питної води та очищення стічних вод для підприємств водопровідно-каналізаційного господарства в Україні, які використовують рідкий хлор.

АТ «Дніпроазот» є виробником такої продукції, що може використовуватися для знезараження питної води та очищення стічних вод: хлор рідкий згідно з ГОСТ 6718-93 вищого й першого сорту; гіпохлорит нагрію згідно з ГОСТ 11086-76 марок А і Б; гіпохлорит натрію технічний згідно з ТУ У 6-05761650.014-999.

За інформацією АТ «Дніпроазот», хлор та інші реагенти для очистки й стерилізації питної води є взаємодоповнювальною продукцією, що виготовляється за різною технологією і, з точки зору пропозиції, не є взаємозамінною, що свідчить про наявність окремої товарної позиції, а саме рідкого хлору.

Отже, товаром, щодо якого визначалося монопольне (домінуюче) становище, є рідкий хлор.

Під час розгляду справи Комітетом було встановлено, що єдиним виробником рідкого хлору в Україні є АТ «Дніпроазот» (здійснює виробництво таких реагентів: рідкого хлору, гіпохлориту натрію марки А та Б, гіпохлориту натрію технічного).

Відповідно до інформації Мінрегіону газоподібний хлор виробляє єдине підприємство в Україні - АТ «Дніпроазот».

Комунальне підприємство «Виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства міста Ужгород», Обласне комунальне виробниче підприємство «Дніпро-Кіровоград», Комунальне підприємство «Дрогобичводоканал», Комунальне підприємство «Павлоградводоканал», Комунальне виробниче підприємство «Краматорський водоканал» повідомили, що єдиним відомим їм виробником рідкого хлору в Україні є АТ «Дніпроазот».

АТ «Дніпроазот» зазначає, що на території України є потужний виробник хлору рідкого згідно з ГОСТ 6718-93, а саме ТОВ «Карпатнафтохім», яке має установку з виробництва хлору й каустичної соди потужністю 182 тис. тонн хлору на рік. Завантаженість установки становить близько 50%.

При розгляді справи Комітетом встановлено, що у відповідь на вимогу Комітету, ТОВ «Карпатнафтохім» повідомило, що не має можливості здійснювати виробництво рідкого хлору для знезараження питної води, оскільки весь газоподібний хлор вироблений на установці з виробництва хлору й каустичної соди мембранним методом, використовується для виробництва вінілхлориду, а в подальшому - полівінілхлориду.

Тобто, вироблений ТОВ «Карпатнафтохім» рідкий хлор не є рідким хлором, у розумінні пункту 4.3 Методики, та не враховується в обсяг ринку, отже ТОВ «Карпатнафтохім» не є виробником рідкого хлору, який застосовується для знезараження питної води та очищення стічних вод, та відповідно, конкурентом АТ «Дніпроазот».

Наведені обставини у сукупності свідчать про те, що АТ «Дніпроазот» є єдиним виробником в Україні рідкого хлору, який використовується для знезараження води та очищення стічних вод.

Основною сировиною та енергоресурсами для виробництва рідкого хлору, як продукту, що виготовляється з побічної сировини, отриманої під час виробництва соди каустичної, є: хлоргаз (супутній продукт, який є похідним під час виробництва соди каустичної); натр їдкий (продукт, який виробляється в цеху соди каустичної); аміак (продукт, який виробляється в цеху синтезу аміаку № 1-Б); вуглекислий газ (СО2) (продукт, який виробляється в цеху синтезу аміаку № 1-Б); пара.

З наявних у матеріалах справи доказів вбачається, що з липня 2018 року АТ «Дніпроазот» почало замовляти в ТОВ «Аульська хлорпереливна станція» послуги з розливу рідкого хлору із залізничних цистерн у балони та контейнери, які в подальшому реалізувалися оптовим постачальникам або безпосередньо на водоканали.

Судом встановлено, що 15.07.2018 року між ТОВ «Аульська хлорпереливна станція» (виконавець) та АТ «Дніпроазот» (замовник) укладено договір на виконання робіт № 150718, предметом якого є виконання робіт виконавцем з розливу належного замовнику хлору рідкого із залізничних цистерн, шо орендовані замовником чи належать йому на праві власності. у контейнери (об`ємом до 1000 л), що орендовані виконавцем чи належать йому на праві власності, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані згідно з умовами договору роботи.

Додатковою угодою № 1 від 24.07.2018 року до договору внесено зміни до пункту 1.1 договору та визначено, що виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, передбачених цим договором, надати послуги з розливу належного замовнику хлору рідкого в контейнери (об`ємом до 1000 л) та/або балони (об`ємом до 60 л), що орендовані виконавцем чи належать йому на праві власності.

Отже, за наслідками укладення договору № 150718 від 15.07.2018 року АТ «Дніпроазот» мало можливість реалізовувати рідкий хлор в цистернах, балонах та контейнерах шляхом розливу (надання послуг із розливу) рідкого хлоду в контейнери із залізничних цистерн, що здійснюється за допомогою потужностей ТОВ «Аульська хлорпереливна станція».

Відповідно до п. 7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило, рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару зі сталою структурою.

Часові межі ринку - час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються (п. 1.3 Методики).

Зі змісту спірного рішення слідує, що часові межі товарного ринку Комітетом визначалися виходячи з мети розслідування таким чином, щоб охоплювати період вчинення порушення з 18.06.2018 року по 19.07.2018 року - час, протягом якого цехи хлорної групи АТ «Дніпроазот» були в простої.

Відповідно до пункту 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої, з погляду споживача, придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Як встановлено судом, Комітетом при визначенні територіальних (географічних) меж ринку враховувалися: можливості щодо переміщення товару між регіонами України з можливістю збереження якісних та споживчих властивостей рідкого хлору; фізичні та технічні характеристики рідкого хлору дають можливість його переміщення по всій території України; відсутність бар`єрів для транспортування в межах України; рівень відпускних ціни для покупців із різних територій є однаковим або відрізняється несуттєво; покупці не розподіляються за місцем розташування.

З викладеного вище слідує, що територіальними (географічними) межами ринку рідкого хлору, який використовується для знезараження питної води та очищення стічних вод, є межі території України, тобто ринок є загальнодержавним.

Відповідно до Методики бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

У спірному рішенні зазначено, що при проведенні дослідження умов вступу на ринок рідкого хлору встановлено, що бар`єрами, які перешкоджають вступу на ринок, є адміністративні бар`єри - наявність обмежень діяльності суб`єктів господарювання на зазначеному ринку, встановлених органами влади.

Право на провадження господарської діяльності з виробництва рідкого хлору надає отримання ліцензії згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 13.07.2016 року № 445 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва особливо небезпечних хімічних речовин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України».

У рішенні встановлено, що обсяг ринку рідкого хлору розглядається як загальний обсяг рідкого хлору, реалізованого на ринку України (як вітчизняного, так і імпортного виробництва). Частка АТ «Дніпроазот» на ринку первинної реалізації рідкого хлору, який використовується для знезараження питної води та очищення стічних вод у територіальних межах України, становила: у 2017 році - 99%, у 2018 році - 78% та у 2019 році - 68%. Зниження ринкової частки АТ «Дніпроазот» у 2018 та 2019 роках пояснюється зростанням частки імпорту з другого півріччя 2018 року. За даними Державної фіскальної служби України встановлено, що протягом січня - червня 2018 року в Україну імпортовано 78,85 тонни рідкого хлору, що становить 2,4% від річного обсягу імпорту, а протягом липня - грудня 2018 року було імпортовано 3206,245 тонни рідкого хлору, що становить 97,6% від річного обсягу імпорту.

При розгляді справи Комітет дійшов висновку, що зростання імпорту відбулося у зв`язку з пошуком певними водоканалами альтернативних джерел постачання рідкого хлору після зупинення його виробництва АТ «Дніпроазот» у червні - липні 2018 року.

Як вже зазначалося судом вище, АТ «Дніпроазот» на ринку первинної реалізації рідкого хлору, який використовується для знезараження питної води та очищення стічних вод, протягом 2017 - 2019 років мало частки: у 2017 році - 99%, у 2018 році - 78% та у 2019 році - 68%, отже перевищення часткою АТ «Дніпроазот» кількісних показників, які передбачені статтею 12 Закону, у розмірі 35%.

За викладених вище обставин, з огляду на положення пункту 10.3 Методики та аналіз діяльності АТ «Дніпроазот» у досліджуваний період (часові межі ринку: 2017 - 2019 роки), Комітет дійшов висновку, що ринкова влада АТ «Дніпроазот» полягає:

- АТ «Дніпроазот» є єдиним виробником рідкого хлору в Україні та, відповідно, має можливість диктувати свої умови продажу товару. За відсутності альтернативних джерел постачання рідкого хлору в червні - липні 2018 року, АТ «Дніпроазот» зупинило виробництво товару з метою підвищення цін на рідкий хлор;

- АТ «Дніпроазот» має здатність скорочувати/обмежувати виробництво та постачання рідкого хлору на внутрішній ринок України, у той час як інші учасники ринку Товару не здатні компенсувати утворений дефіцит товару на ринку;

- АТ «Дніпроазот» мало здатність підвищувати ціни на рідкий хлор, розуміючи, що водоканали не відмовляються від його придбання за відсутності альтернативних джерел постачання рідкого хлору, у червні - липні 2018 року, оскільки це могло призвести до екологічної катастрофи.

Додатковими ознаками наявності в АТ «Дніпроазот» ринкової влади також є: високий рівень концентрації ринку; суттєва кількісна перевага частки АТ «Дніпроазот» над частками імпортерів.

Таким чином, АТ «Дніпроазот» протягом 2017 - 2019 років займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку первинної реалізації рідкого хлору.

Матеріалами справи підтверджується, що придбання рідкого хлору у 2017 - липні 2018 року здійснювали підприємства водоканалізаційного господарства та промислові підприємства.

У червні 2018 року ПрАТ «Київводоканал» отримало лист від 15.06.2018 року № 75 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Квартал», яке згідно з договором поставки від 27.04.2015 року № 350/24/14-15 є постачальником хлору рідкого. У вказаному листі повідомлялося, що у зв`язку зі значним зростанням ціни на природний газ АТ «Дніпроазот» змушене з 15 червня 2018 року повністю зупинити виробництво й перейти в стан простою з незалежних від підприємства і працівників причин. З моменту простою відвантаження продукції виробництва АТ «Дніпроазот» здійснюватися не буде.

Так, 15.06.2018 року АТ «Дніпроазот» прийняло наказ № 655 «Про простій в АТ «Дніпроазот», яким призупинено низку структурних підрозділів Товариства.

Згідно з додатком 1 до Акта про простій в структурних підрозділах АТ «Дніпроазот», що є додатком до Наказу № 655, з 00:00 15.06.2018 року зафіксовано простій, зокрема в цехах синтезу аміаку № 1-Б, карбамід-1, карбамід-2, з переробки аміаку. При цьому, як зазначено в указаному акті, істотно ускладнюється забезпечення безперебійної роботи цехів хлорної групи і призводить до необхідності їх зупинки з 15.06.2018 року і завершення до 00:00 18.06.2018 року. У зазначених у додатку 2 до Акта про простій в структурних підрозділах АТ «Дніпроазот» цехах соди каустичної, рідкого хлору й соляної кислоти встановлено простій з 18.06.2018 року.

27.06.2018 року АТ «Дніпроазот» звернулося до Комітету із заявою про надання висновків щодо кваліфікації дій Товариства, пов`язаних із можливістю зміни (підвищення) Товариством ціни на рідкий хлор. 10.07.2018 року АТ «Дніпроазот» надано доповнення до заяви на отримання висновків про те, чи містять дії Товариства у вигляді припинення та/або реалізації товару та підвищення цін на товари, у тому числі на рідкий хлор, ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

19.07.2018 року Комітетом надано АТ «Дніпроазот» рекомендаційні роз`яснення № 32-рр, що дії щодо зупинки виробництва та реалізації продукції мають ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції; для надання висновку щодо наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях щодо підвищення цін, наданої інформації недостатньо.

20.07.2018 року АТ «Дніпроазот» прийнято наказ № 786 про припинення простою в цехах хлорної групи.

Відтак, цехи хлорної групи АТ «Дніпроазот» (цех соди каустичної, цех рідкого хлору та соляної кислоти) знаходилися у простої 32 дні - з 18.06.2018 року по 19.07.2018 року.

3 матеріалів справи вбачається, що 15.06.2018 року АТ «Дніпроазот» повідомило постачальників та водоканали, що з моменту простою товариства продукція виробництва АТ «Дніпроазот» (в тому числі рідкого хлору) відвантажуватися не буде.

Як встановлено судом, в період з 18.06.2018 року по 19.07.2018 року АТ «Дніпроазот» припинило виробництво рідкого хлору. У липні 2018 року, до моменту відновлення виробництва 20.07.2018 року, реалізацію рідкого хлору АТ «Дніпроазот» не здійснювало, тоді як у період простою АТ «Дніпроазот» інші суб`єкти господарювання не могли запропонувати реальну альтернативу покупцям товару, який припинило виробляти та реалізовувати АТ «Дніпроазот» в зазначені вище періоди.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що в результаті зупинки АТ «Дніпроазот» виробництва та реалізації рідкого хлору, склалася кризова ситуація внаслідок створеного дефіциту на ринку України знезаражувальних реагентів для знезараження питної води.

З наявних у матеріалах справи доказів вбачається, що:

- Комунальне підприємство «Новомосковськ водоканал» повідомляло, що 11.07.2018 року зверталося до ТОВ «Компанія «Хлортехвод» і ТОВ «Гіпохлорсервіс», які мають можливість обмеженими партіями закуповувати хлор за кордоном, щодо поставки рідкого хлору в балонах, проте підприємство було повідомлено, що до них та і взагалі в Україну хлор з-за кордону надходить лише в контейнерах автомобільним транспортом, тому поставити хлор на підприємство в балонах неможливо;

- Комунальне підприємство «Міськводоканал» Сумської міської ради повідомило, що альтернативним постачальником рідкого хлору можуть бути Румунія та деякі інші країни Європи або перехід на інші методи дезінфекції води, що вимагає певного часу та вкладення коштів у технічне переоснащення. Поставки з європейських країн здійснити складно через різні розміри залізничної колії в країнах Європи та в Україні (при транспортуванні хлору цистернами не передбачено зміни колісної бази). Перевезення хлору автомобільним транспортом потребує значних коштів. До того ж у підприємства відсутні відповідні контракти на транспортування рідкого хлору;

- Комунальне підприємство «Компанія «Вода Донбасу» повідомило, що стикнулося з проблемою певного дефіциту рідкого хлору на ринку України. При цьому, за наявності рідкого хлору в іноземного виробника, КП «Компанія «Вода Донбасу» не має змоги укласти з ним договір на поставку, оскільки не провадить зовнішньоекономічної діяльності та не володіє для таких цілей спеціалізованим транспортом, зокрема на у мовах самовивозу;

- Комунальне підприємство «Вінницяоблводоканал» повідомило, що після зупинки виробництва АТ «Дніпроазот» на невизначений час, підприємство вжило відповідних заходів щодо налагодження альтернативних шляхів вирішення проблем із поставками рідкого хлору. КП «Вінницяоблводоканал» були направлені запити на надання комерційних пропозицій іноземним виробникам рідкого хлору Румунії, Польщі, Чеської Республіки, Словаччини. Однак відповіді надали лише кілька румунських виробників та польське підприємство. Своїми електронними листами вони підтвердили, що є виробниками хлору, але поставку рідкого хлору можуть зробити тільки у власну тару підприємства й за умови самовивозу. Проте власної тари КП «Вінницяоблводоканал» не мало, а закупити тару в комунального підприємства не було фінансової можливості.

Отже, наведені вище факти свідчать про те, що: до липня 2018 року у водоканалів не було альтернативних джерел придбання товару, про що свідчить проведений аналіз щодо можливості заміни пропозиції АТ «Дніпроазот» за обсягами постачання та пакуванням товару; у період простою АТ «Дніпроазот» у підприємств водопровідно-каналізаційного господарства не було можливості компенсувати необхідні обсяги рідкого хлору за рахунок імпорту.

Тобто, на момент зупинки цеху рідкого хлору й соляної кислоти підприємства водопровідно-каналізаційного господарства не мали реальної альтернативи рідкому хлору, виробництво якого зупинило АТ «Дніпроазот».

При цьому, з наданої АТ «Дніпроазот» інформації вбачається, що основною причиною зупинки АТ «Дніпроазот» виробництва рідкого хлору, цехів синтезу аміаку № 1-Б, карбамід-1, карбамід-2 було значне зростання ціни на природний газ.

Як вбачається з матеріалів справи, постачальниками природного газу АТ «Дніпроазот» як кінцевому споживачу протягом 2017 - 2019 років були Приватне акціонерне товариство «Видобувна компанія «Укрнафтобуріння» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Юнайтед Енерджі», які мали ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України (постачальники).

У період січень 2017 - липень 2018 року та листопад 2018 - січень 2019 року АТ «Дніпроазот» придбавало природній газ у ПрАТ «Видобувна компанія «Укрнафтобуріння», у період серпень - жовтень 2018 року та лютий - грудень 2019 року - у ТОВ «Юнайтед Енерджі».

Судом встановлено, що в період травень - листопад 2018 року АТ «Дніпроазот» знизило обсяги споживання приданого газу, а у грудні 2018 року об`єми спожитого природного газу АТ «Дніпроазот» значно зросли порівняно з листопадом 2018 року на 760%.

На думку суду, суттєве зниження споживання об`ємів природнього газу зумовлене зупинкою АТ «Дніпроазот», оскільки збігається із: зупиненням із 14.04.2018 року цеху синтезу аміаку № 1-Б та цехів карбамід-1, карбамід-2; зупиненням із 15.06.2018 року цеху синтезу аміаку № 1-Б та цехів карбамід-1, карбамід-2; зупиненням із 18.06.2018 року цеху соди каустичної і цеху рідкого хлору та соляної кислоти.

При цьому, судом не приймаються до уваги твердження АТ «Дніпроазот» про відсутність обігових коштів для придбання необхідної сировини, що стало підставою для зупинення виробництва рідкого хлору, оскільки з наявних у матеріалах справи доказів вбачається, що станом на 18.06.2018 року (день зупинки виробництва рідкого хлору) АТ «Дніпроазот» мало більше тридцяти мільйонів вільних обігових коштів та використало їх для погашення кредиту, а вже 25.06.2018 року повністю закрило борг за кредитною лінією в режимі овердрафту. Тобто, АТ «Дніпроазот» на момент зупинки виробництва рідкого хлору мало в наявності обігові та кредитні кошти для поточних розрахунків із контрагентами та ведення господарської діяльності.

Крім того, згідно інформації АТ «Банк Кредит Дніпро» у період з 01.07.2017 року по 30.06.2019 року у АТ «Дніпроазот» відсутня прострочена заборгованість за овердрафтами.

З наведеного слідує, що АТ «Дніпроазот» на момент зупинки виробництва рідкого хлору мало в наявності обігові та кредитні кошти для поточних розрахунків із контрагентами та ведення господарської діяльності.

Встановивши обставини даної справи та надавши відповідну правову оцінку зібраним у справі доказам із застосуванням стандарту доказування, суд дійшов висновку про те, що АТ «Дніпроазот» у період 2017 - 2019 років займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку первинної реалізації хлору та з 18.06.2018 року по 19.07.2018 року зупинило його виробництво, а з 01.07.2018 року по 19.07.2018 року припинило реалізацію рідкого хлору, в результаті чого підприємства водопровідно-каналізаційного господарства опинилися в ситуації дефіциту рідкого хлору, який використовується для знезараження питної води та очищення стічних вод, тоді які відсутність постачання на внутрішній ринок єдиним виробником рідкого хлору для знезараження питної води й очищення стічних вод та обмежений обсяг запасів рідкого хлору могли призвести до загрози виникнення надзвичайної ситуації природного характеру, пов`язаної з порушенням нормальних умов життєдіяльності населення.

На переконання суду, метою зупинення АТ «Дніпроазот» виробництва рідкого хлору було підвищення ціни на рідкий хлор, про що свідчить звернення АТ «Дніпроазот» до Комітету із заявою про надання висновків щодо кваліфікації дій АТ «Дніпроазот», пов`язаних із можливістю зміни (підвищення) товариством ціни на рідкий хлор, а у липні 2018 року ціна зросла на 277% на товар, що реалізувався в цистернах, та на 233% на товар, що реалізувався в балонах.

Суд зазначає, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

За результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів, доводів і тверджень сторін у справі, суд дійшов висновку про те, що при прийнятті рішення № 723-р Комітетом належним чином досліджено всі обставини та правомірно зроблено висновки про те, що зупинення виробництва рідкого хлору та припинення реалізації рідкого хлору з 01.07.2018 року по 19.07.2018 року за умови відсутності альтернативних джерел придбання цього товару на ринку, є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку первинної реалізації хлору рідкого.

Оскільки Комітетом було встановлено, що порушення АТ «Дніпроазот» пункту 2 статті 50 та пунктів 1 та 5 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку рідкого хлору, який використовується для знезараження питної води та очищення стічних вод, шляхом встановлення таких цін реалізації рідкого хлору, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, та припинення виробництва та/або реалізації хлору рідкого, Комітет дійшов обґрунтованого висновку щодо визнання АТ «Дніпроазот» таким, що вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку первинної реалізації хлору рідкого, що полягало в зупиненні виробництва рідкого хлору протягом періоду з 18.06.2018 року по 19.07.2018 року та припиненні реалізації рідкого хлору з 01.07.2018 року по 19.07.2018 року за умови відсутності альтернативних джерел придбання цього товару на ринку, що, у свою чергу, могло призвести до ущемлення інтересів підприємств водопровідно-каналізаційного господарства (водоканалів), що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку, та накладення за таке порушення штрафу у розмірі 80 111 480,00 грн.

За таких обставин суд приходить до висновку, що Комітет діяв у відповідності до статті 19 Конституції України, а саме межах та у спосіб, передбачених законодавством України, з урахуванням всіх обставин та об`єктивним дослідженням всіх матеріалів справи.

Суд зазначає, що встановлення наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, що в силу приписів ч. 1 ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для прийняття розпорядження про початок розгляду справи, є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету України.

У рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі "Hasan and Chaush v. Bulgaria" № 30985/96).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами:

1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо;

2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав;

3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів;

4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

З наведеного слідує, що дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може". У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Аналогічна позиці викладена в постанові Верховного Суд від 07.07.2021 року у справі №910/6319/19.

Поряд з цим, статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд зазначає, що підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Таким чином, проаналізувавши обставини справи в сукупності, суд дійшов висновку, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет діяв у межах своїх дискреційних повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; висновки, викладені у рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Наведені обставини у сукупності свідчать про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог Акціонерного товариства «Дніпроазот».

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи викладені вище фактичні обставини, виходячи з системного аналізу положень чинного законодавства та матеріалів справи в цілому, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Судові витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись ст. 73, 86, 129, 219, 233, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 08.11.2022р.

Суддя О.В. Котков