ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2022 року

м. Київ

Справа № 725/3765/19

провадження № 51-336 км 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_10,

суддів ОСОБА_11, ОСОБА_12,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_13,

прокурора ОСОБА_14,

засудженого (відеоконференція) ОСОБА_1 ,

захисника (відеоконференція) ОСОБА_15

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 30 червня 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 22 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019260040000253, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ), раніше судимого вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 30 жовтня 2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Першотравневий районний суд міста Чернівці вироком від 30 червня 2021 року визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, крім житла.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_1 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 23 по 28 травня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили вирішено залишити у виді застави. Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.

Згідно з вироком ОСОБА_1 , будучи раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, при невстановлених обставинах в порушення ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбав з метою подальшого збуту психотропну речовину амфетамін у формі порошкоподібної речовини, яку зберігав з метою подальшого збуту до 02 лютого 2019 року.

В подальшому ОСОБА_1 02 лютого 2019 року, приблизно о 16.40 год., умисно, протиправно, переслідуючи корисливі мотиви, перебуваючи за адресою м. Чернівці, вул. Кордуби, 23 за 200 грн. збув ОСОБА_2 згорток з порошкоподібною речовиною у середині. Цього ж дня ОСОБА_1 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, перебуваючи за адресою м. Чернівці, вул. Шевченка, 15, за 300 грн. збув ОСОБА_2 ще один згорток фольги з порошкоподібною речовиною у середині.

Відповідно до висновку експерта надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, масою 0,0487 г.

Окрім цього, ОСОБА_1 за невстановлених обставин в порушення ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбав з метою подальшого збуту психотропну речовину амфетамін у формі порошкоподібної речовини, яку зберігав з метою подальшого збуту до 17 квітня 2019 року.

В подальшому, ОСОБА_1 17 квітня 2019 року, приблизно о 20.00 год., діючи умисно, протиправно, повторно, переслідуючи корисливі мотиви, перебуваючи за адресою м. Чернівці, вул. Ольги Кобилянської, 9, за 500 грн. збув ОСОБА_3 два згортки фольги з порошкоподібною речовиною, що відповідно до висновку експерта містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, масою 0,044 г.

Також ОСОБА_1 за невстановлених обставин в порушення ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбав з метою подальшого збуту психотропну речовину амфетамін у формі порошкоподібної речовини, яку зберігав з метою подальшого збуту до 23 травня 2019 року.

Після цього ОСОБА_1 , діючи умисно, протиправно, повторно, переслідуючи корисливі мотиви, 23 травня 2019 року, приблизно о 19.30 год., перебуваючи за адресою м. Чернівці, вул. Ольги Кобилянської, 9/16, за 3095 грн. збув ОСОБА_4 два згортки з порошкоподібною речовиною та полімерний пакет з порошкоподібною речовиною, що відповідно до висновку експерта містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, масою 1,4790 г.

Крім цього ОСОБА_1 , будучи раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за невстановлених обставин в порушення ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбав з метою подальшого збуту психотропну речовину амфетамін у формі порошкоподібної речовини, яку зберігав з метою подальшого збуту до 21:02 год 23 травня 2019 року.

В подальшому 23 травня 2019 року в період часу з 21.02 год. до 22.05 год. працівники поліції під час проведення санкціонованого обшуку за адресою АДРЕСА_2 , провели в присутності понятих особистий обшук ОСОБА_1 , в ході якого виявили та вилучили у нього три згортки фольги з порошкоподібною речовиною усередині, які останній зберігав з метою подальшого збуту. Відповідно до висновку експерта надані на дослідження речовини в трьох згортках містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, масою 0,2493 г.

Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 22 жовтня 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_15. в інтересах ОСОБА_1 задовольнив частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 30 жовтня 2017 року в частині засудження ОСОБА_1 за епізодом збуту психотропних речовин ОСОБА_2 скасував, а кримінальне провадження в цій частині закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливостей їх отримання.

Постановив вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, крім житла. Стягнув з ОСОБА_1 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 4710,3 грн. В решті вирок залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 30 червня 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 22 жовтня 2021 року у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 працівники правоохоронного органу провокували та спонукали останнього на вчинення злочину, тому всі докази отримані під час проведення НСРД потрібно визнати недопустимими.

Крім цього, зазначає про відсутність у матеріалах провадження постанов прокурора про розсекречення матеріалів за результатами проведення НСРД.

Також захисник зазначає, що у матеріалах провадження відсутні корінці платіжних доручень на підтвердження виділення коштів спеціального призначення для проведення оперативних закупок, що, на думку сторони захисту, ставить під сумні законність проведення таких закупок, а докази отримані під час цих закупок потрібно визнати недопустимими.

Також захисник зазначає, що у матеріалах провадження відсутні документи про підстави зашифровування даних щодо виконавців контрольної закупки, тому суд позбавлений можливості перевірити відомості, що саме ці особи потребують захисту і з яких підстав.

Крім цього, захисник вказує, що у протоколах добровільної видачі від 02 лютого та 17 квітня 2019 року, а також протоколі обшуку від 23 травня 2020 року, відсутні дані про належне упакування виданих та вилучених речей, що ставить під сумнів передачу на експертизу саме тих речовин, які були придбані і вилучені у засудженого, а стороною обвинувачення не спростовано доводів ОСОБА_1 про збут ним порошкоподібної речовини «Ефіна», яка є легальним аналогом амфетаміну.

Також захисник посилається на порушення принципу рівності сторін під час розгляду справи судом апеляційної інстанції. Зокрема зазначає, що до початку апеляційного розгляду 22 жовтня 2021 року ним на адресу апеляційного суду було направлено клопотання про відкладення розгляду справи, однак це клопотання було отримане судом о 13.05 год. після завершення розгляду, що, на думку сторони захисту, порушило право на участь захисника в апеляційному розгляді.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та захисник підтримали подану касаційну скаргу і просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При цьому суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржувані рішення через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при перегляді кримінального провадження в касаційному порядку виходить з фактичних обставин, установлених судами нижчих інстанцій.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судові рішення в частині закриття апеляційним судом кримінального провадження за епізодом збуту психотропних речовин ОСОБА_2 02 лютого 2019 року у касаційному порядку не оскаржуються.

Стосовно доводів захисника у касаційній скарзі щодо провокування працівниками поліції ОСОБА_1 на вчинення злочину, то вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Як вказав суд апеляційної інстанції, в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 повідомив, що обвинувачений вихвалявся, що до нього збігаються люди купувати амфетамін, в присутності свідка у ОСОБА_1 4-5 разів купували наркотики. Також свідок вказав, що ініціатором знайомства із засудженим був він сам, однак ОСОБА_1 неодноразово хотів пригостити його наркотиками, а через пів року сам засуджений почав дзвонити свідку і пропонував придбати наркотики зі знижкою.

Свідок ОСОБА_3 також в судовому засіданні вказав, що ініціатором зустрічі був саме ОСОБА_1 , тобто останній вживав активних дій для збуту наркотичних засобів без умовлянь чи тиску.

Безпідставним є посилання захисника на відсутність у матеріалах кримінального провадження постанов прокурора про розсекречення матеріалів за результатами проведення НСРД.

Постанова прокурора про розсекречення матеріалів за результатами проведення НСРД не є доказом у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 в розумінні ст. 84 КПК України, оскільки не містить даних про факти та обставини, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні. Також вказані постанови не впливають на законність проведення НСРД, не є підставою для проведення таких слідчих дій, тому їх відсутність не може бути підставою для визнання отриманих доказів недопустимими. З цих же підстав не вбачаються обґрунтованими й посилання у касаційній скарзі на відсутність у матеріалах кримінального провадження документів про підстави зашифровування даних щодо осіб, які здійснювали оперативну закупку.

Крім цього, як вказує апеляційний суд, в судовому засіданні ОСОБА_1 підтвердив факт збуту речовин саме ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за обставин, визначених у вироку, однак не погоджувався, що це були наркотичні засоби, вказуючи, що це були дозволені в обігу речовини, й стверджував про провокування його на вчинення таких дій.

Також колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника щодо сумнівів у законності походження коштів, які використовувалися під час НСРД у формі оперативної закупки, у зв`язку з відсутністю у матеріалах провадження платіжних доручень на підтвердження виділення коштів спеціального призначення для проведення оперативної закупки.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститься інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.

Враховуючи наявність у матеріалах провадження довідок про походження коштів зі спеціального фонду (т. 1 а. с. 64, т. 2 а. с. 39), протоколів огляду грошей, у результаті чого вони були ідентифіковані (т. 1 а. с. 59-63, т. 2 а. с. 9 - 27); протоколів огляду покупців, у яких зафіксовано передачу оглянутих коштів закупникам (т. 1 а. с. 73, т. 2 а. с. 40-41), колегія суддів Верховного Суду вважає, що належне походження цих коштів підтверджується поза розумним сумнівом. В цьому аспекті колегія суддів слідує позиції, висловленій у постановах ККС ВС від 29 листопада 2021 року справа № 654/3229/18 та від 16 лютого 2022 року справа № 613/1306/13-к.

Також Верховний Суд не погоджується з посиланнями адвоката у касаційній скарзі щодо допущеного апеляційним судом порушення принципу рівності сторін.

Як убачається з наданих суду матеріалів, розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції було призначено на 10.00 годину 22 жовтня 2021 року, про що 01 жовтня 2021 року захиснику Івасюку І.Г. було направлено відповідне повідомлення, яке було отримане ним 05 жовтня 2021 року (т. 6 а. с. 72-73).

Апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_1 в апеляційному суді відбувався з 10.29 год. до 10.54 год. 22 жовтня 2021 року, що підтверджується журналом судового засідання (т. 6 а. с. 75-77).

22 жовтня 2021 року захисником Івасюком І.В. на адресу апеляційного суду було направлено клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, однак це клопотання було зареєстроване канцелярією суду лише о 13.12 год. і передане судді вже після судового засідання, про що зазначено в ухвалі апеляційного суду. Тобто суд був позбавлений можливості вирішити це клопотання.

Враховуючи викладене, зокрема те, що захисник був завчасно (за 17 днів) належним чином повідомлений про час та дату розгляду справи в суді апеляційної інстанції, не повідомив суд заздалегідь з достатнім розумним часом до початку судового розгляду про необхідність його відкладення, надіславши про це повідомлення вже в день судового розгляду, колегія суддів не вбачає це істотним порушенням вимог КПК України, що має бути безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Не підтверджуються матеріалами провадження й доводи касаційної скарги щодо відсутності даних про належне упакування виданих речей в окремих протоколах добровільної видачі, що ставить під сумнів надходження на експертизу саме придбаних у ОСОБА_1 речовин.

Як убачається з протоколу за результатами проведення оперативної закупівлі від 17 квітня 2019 року (т. 1 а. с. 81-82), протоколу добровільної видачі та огляду від 17 квітня 2019 року, а також протоколів допиту свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 (т. 1 а. с. 83-87), які були понятими при видачі ОСОБА_3 придбаних у ОСОБА_1 речовин, останні підтвердили, що ОСОБА_3 видав працівникам поліції речовину, яка була загорнута в два згортки фольги і поміщена в пачку від цигарок. В подальшому цю речовину було запаковано до сейф пакету № 7056699 та опечатано. Допитані в судовому свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтвердили свої показання, які були зафіксовані у протоколах їх допитів щодо упакування вказаних речовин.

Зі змісту висновку експерта № 289-Х від 17 травня 2019 року (т.1 а.с. 101-104) убачається, що експерту для проведення експертизи було надано порошкоподібну речовину, упаковану до спеціального пакету № 7056699, тобто саме ту речовину, яку ОСОБА_3 придбав у ОСОБА_1 під час проведення оперативної закупки.

Також з протоколу добровільної видачі та огляду від 23 травня 2019 року, складеного в присутності понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (т. 2 а. с. 52), та з протоколів допиту цих понятих у якості свідків (т. 2 а. с. 53-54), убачається, що ОСОБА_4 видав два згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, а також поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, які він придбав у ОСОБА_1 . Вказані речовини були упаковані до сейф-пакету № INZ1068998.

Відповідно до висновку експерта № 320-Х від 24 травня 2019 року експерту було надано для проведення експертизи порошкоподібну речовину, упаковану в сейф-пакет № INZ1068998 (т. 2, а.с. 59-62).

Крім цього, доводи касаційної скарги захисника щодо відсутності у протоколі обшуку від 23 травня 2019 року даних про упакування вилучених речовин, внаслідок чого існують сумніви в тому, що на експертизу була надана інша речовина, ніж була вилучена в ході обшуку, колегія суддів Верховного Суду також вбачає необґрунтованими.

Зі змісту вказаного протоколу убачається, що слідчим під час обшуку квартири по АДРЕСА_2 та при особистому обшуку присутніх у квартирі людей ( ОСОБА_1 та ОСОБА_9 ) було виявлено та вилучено у ОСОБА_1 три згортки з порошкоподібною речовиною, мобільний телефон, купюру номіналом 100 грн.

Зі змісту висновку експерта № 319-Х від 24 травня 2019 року убачається, що об`єкт для дослідження експерту був доставлений в спеціальному пакеті Національної поліції України № 4401452 (т. 2, а.с. 99-102). В фототаблицях до цього висновку міститься фотокартка вказаного пакету, на якому описана фабула щодо обставин вилучення предметів, які в ньому містяться, а також підписи осіб, які були присутні при його формуванні.

За таких обставин, враховуючи, що стороною захисту не висловлено конкретних обґрунтованих тверджень, що на експертизу в указаному пакеті було направлено інші предмети, ніж ті, що були вилучені в ході указаного обшуку, колегія суддів не має достатніх підстав для того, щоб ставити цей факт під сумнів.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку за апеляційною скаргою захисника, належно проаналізував доводи апеляційної скарги і надав на них вичерпні відповіді згідно з вимогами КПК України. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Тому, на думку колегії суддів касаційного суду, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 30 червня 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 22 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12