ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2022 року Справа № 924/1261/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Коломис В.В. , суддя Саврій В.А.

розглянувши у порядку письмового провадження без виклику сторін апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ХОВП "Медтехніка" на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухваленого 27.06.22р. (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 28.07.2022) суддею Заярнюком І.В. о 15:19 у м.Хмельницькому, повний текст складено 04.07.22р. у справі № 924/1261/21

за позовом заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах:

Хмельницької міської ради

Комунального підприємства "Хмельницька міська лікарня" Хмельницької міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ХОВП "Медтехніка"

про стягнення 153 856,61 грн збитків

Апеляційну скаргу розглянуто судом без повідомлення учасників справи, відповідно до частин 2, 10 статті 270, частини 13 статті 8 та частини 3 статті 252 ГПК України.

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: 1. Хмельницької міської ради м. Хмельницький, 2. Комунального підприємства Хмельницька міська лікарня Хмельницької міської ради м. Хмельницький, до Товариства з обмеженою відповідальністю ХОВП Медтехніка м. Хмельницький про стягнення 153 856,61 грн. завищення вартості робіт.

В обґрунтування позовних вимог позивач наголошує на тому, що 18 грудня 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель Комунальним підприємством "Хмельницька міська лікарня" Хмельницької міської ради (далі - КП Хмельницька міська лікарня, Замовник) опубліковано звіт № UA-2020-12-18-003168-а про укладений без використання електронної системи закупівель договір №575 (далі - Договір) про закупівлю послуг за кодом ДК 021:2015: 50420000-5 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування медичного та хірургічного обладнання та відомості про укладення 18.12.2020 з товариством з обмеженою відповідальністю ХОВП Медтехніка (надалі - ТОВ ХОВП Медтехніка, Виконавець) договору №575. Згідно п.2.1 ціна Договору складає 707 379,00 грн без ПДВ та включає в себе вартість та витрати по виконанню послуг, яка викладена у додатку до Договору.

Наголошує на тому, що згідно додатку до Договору - Договірна ціна - вказано її вид, як динамічна та така, що визначена у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, становить 707 379, 00 грн та складається з: Прямих витрат - 517,487 грн, в т.ч.: заробітна плата-207,559 грн; вартість матеріальних ресурсів 304,663 грн.; вартість експлуатації будівельних машин та механізмів - 5,265 грн, загальновиробничих витрат - 111,475 грн., інших супутніх витрат -52,188 грн, прибутку - 9,527 грн; коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій -4,442 грн, кошти на покриття ризику-12,26 грн.

Водночас встановлено, що Виконавцем - ТОВ ХОВП Медтехніка, у порушення вимог п. 6.4.4.1 та п.6.2.10 ДСТУ Б Д. 1.1- 1:2013 Правила визначення вартості будівництва, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (далі - ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013) завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 153 856,61 грн, яка підлягає стягненню з відповідача за наступних підстав. Всього разом сума розбіжності вартості матеріалів, включених в акт виконаних робіт форми №КБ-2в, складає 141 596,61 грн.

Також, до Акту приймання виконаних робіт за грудень 2020 року та зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, Виконавцем до розділу VIII включено Кошти на покриття ризиків (1,8%) в сумі 12 260,00 грн. У якості обґрунтування підстав включення таких витрат зазначено ДСТУ Б Д. 1.1-1.2013 п. 5.8.16) (колонка 3 акту). Завищення вартості виконаних Послуг на загальну суму 153 856,61 грн підтверджується актом №17-09/1 від 24.02.2021 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про перевірку закупівлі №UA-2020- 12-18-003168-а.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 27 червня 2022 року (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 28.07.2022) у даній справі позов заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: 1. Хмельницької міської ради м. Хмельницький, 2. Комунального підприємства "Хмельницька міська лікарня" Хмельницької міської ради м. Хмельницький до Товариства з обмеженою відповідальністю "ХОВП "Медтехніка" про стягнення 153 856,61 грн завищення вартості робіт задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю ХОВП Медтехніка на користь Комунального підприємства Хмельницька міська лікарня Хмельницької міської ради 141596,61 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю ХОВП Медтехніка на користь Хмельницької обласної прокуратури судові витрати в сумі 2123,95 грн. У решті позову в частині стягнення 12260 грн відмовлено.

Так суд з посиланням на ст.ст.11, 509, 837, 843, 844, 846, 853, 854, 857, 858 ЦК України, докази наявні в матеріалах справи, вказав, що відповідач у повному обсязі виконав роботи, передбачені умовами Договору № 575 від 18.12.2020, а позивач такі роботи прийняв, що підтверджується відповідними актом № ТМ 0000124 від 23.12.2020 здачі-прийняття робіт на суму 707 379 грн, актом приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в на суму 707 379 грн.

Крім того, з посиланням на ст. 23 Закону України «Про стандартизацію», ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Національного стандарту України Правила визначення вартості будівництва ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013, ст.ст. 1,9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995, акт від 24.02.2021 №17-09/1 Перевірки закупівель, що були здійснені при використанні коштів із Фонду боротьби з гострою респіраторною хворобою COVID-19 спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2, та її наслідками КП «Хмельницька міська лікарня» Хмельницької міської ради, зустрічну звірку ТОВ «ХОВП Медтехніка», ст.ст. 2, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Положення «Про державну аудиторську службу України», Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006р. N550 (зі змінами і доповненнями, внесеними від 14.12.2016р. N950) зауважив, що матеріали справи містять докази того, що ТОВ ХОВП Медтехніка в акті приймання виконаних робіт за грудень 2020 року в графах 2, 4, 5, 6, 10, 16, 18, 20, 25, 43 (всього разом 10 позицій найменування матеріалів) в колонці Поточна ціна виміру, грн. Всього відобразило поточні ціни одиниці виміру придбаних матеріалів, які є завищеними у порівняні із фактично придбаними у ТОВ ПКК-Фарм матеріалами відповідно до досліджених у ході перевірки первинних документів (накладних) на 141 596,61 грн. При цьому, відповідачем у матеріали справи не надано допустимих, належних доказів з підтвердженням розрахунками обґрунтованих витрат, пов`язаних з придбанням устаткування (відпускна ціна, транспортні та заготівельно-складські витрати) на виконання умов договору від 18.12.2020 № 575. За таких обставин, позовні вимоги в частині стягнення 141 596,61 грн є обґрунтованими та доведеними, у зв`язку з чим підлягають задоволенню.

Разом з тим, з посиланням на ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 вказав, що судом не встановлено порушення відповідачем вимог Договору в цій частині, а тому відсутні підстави для стягнення з відповідача 12 260,00 грн, які позивач вважає сплаченими понад міру, що вказує на безпідставність позовних вимог в цій частині.

Також суд вказав про підставність звернення прокурора в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Хмельницької міської ради, Комунального підприємства Хмельницька міська лікарня Хмельницької міської ради.

Не погодившись із винесеним рішенням, відповідач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати повністю рішення Господарського суду Хмельницької області у справі № 924/1261/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Вказує на відсутність в рішенні суду першої інстанції будь-якої правової оцінки щодо відсутності позовних вимог зі сторони заступника керівника окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах позивача 1 - Хмельницької міської ради, хоча наявність саме цього позивача було визначено прокурором та судом підставою для участі прокурора у розгляді цієї судової справи. По факту прокурор виступив представником в суді позивача 2, який відповідно до чинного законодавства сам має право захищати свої інтереси у господарському суді, але переклав свій обов`язок на прокурора.

Так, з посиланням на ст. 225 ГК України зазначає, що протиправна поведінка відповідача з точки зору суду першої інстанції полягає в порушенні вимог національних стандартів «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 та «Настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293.

Звертає увагу апеляційного суду, що відповідно до частини другої статті 23 Закону України «Про стандартизацію» національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі, крім випадків, якщо обов`язковість їх застосування встановлена нормативно - правовими актами.

Пунктом 1.3. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 передбачено, що застосування даного стандарту обумовлюється договором. Але сторонами в договорі підряду від 18.12.2020р. №575 не було узгоджено застосування вищевказаного ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013.

В договорі підряду від 18.12.2020 №575 відсутнє посилання на ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, як на документ, покладений в основу визначення вартісних показників.

Зауважує, що матеріалами справи підтверджено та встановлено судом першої інстанції, що відповідач у повному обсязі виконав роботи, передбачені умовами Договору № 575 від 18.12.2020 , а позивач такі роботи прийняв, що підтверджується відповідними актом № ТМ - 0000124 від 23.12.2020 здачі-прийняття робіт на суму 707 379 грн, актом приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в на суму 707 379 грн.

В підтвердження виконання робіт (надання послуг) до матеріалів справи долучено: договірну ціну (на послуги з монтажу та встановленню системи киснепостачання в корпусі № 5 Комунального підприємства «Хмельницька міська лікарня» Хмельницької міської ради за адресою м. Хмельницький, пров. Житецького,22), що здійснюється в грудні 2020 року на суму 707 379 гривень 00 копійок, локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1 (на послуги з монтажу та встановленню системи киснепостачання в корпусі № 5 Комунального підприємства «Хмельницька міська лікарня» Хмельницької міської ради за адресою м. Хмельницький, пров. Житецького,22), довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2020р. на суму 707 379 грн, підсумкову відомість ресурсів, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва.

Звертає увагу, що позивач 2 (замовник) не робив ніяких заяв щодо невідповідності виконаної роботи умовам договору та втратив право у подальшому посилатись на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Та відповідно не має такого права і прокурор, який прийняв участь в розгляді цієї справи.

Разом з тим, з посиланням на ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 вказує, що перевірку вартісних показників матеріально-технічних ресурсів зобов`язаний здійснювати замовник (позивач 2), а не відповідач. Поточні ціни на матеріальні ресурси приймаються на підставі аналізу цін на ринку будівельних матеріалів в регіоні. В матеріалах справи відсутній будь-який аналіз цін на ринку зазначених в рішенні будівельних матеріалів в регіоні. Тобто відсутні будь-які докази, які вказували співвідношення поточних цін на матеріальні ресурси відповідача при виконанні договору підряду № 575 від 18.12.2020 р. з відповідними цінами на ринку зазначених в рішенні будівельних матеріалів в регіоні. Ціни одного постачальника товариства з обмеженою відповідальністю «ПКК-Фарм» не є цінами в регіоні. Поточні ціни на матеріальні ресурси приймаються за обґрунтованими, як правило, найменшими (при всіх рівних характеристиках) цінами.

Скаржник вказує, що в рішенні суду першої інстанції зазначено, що термін «як правило» згідно із тлумаченням словника української мови означає «здебільшого, у переважній більшості випадків», а тому дана вимога не є прямою забороною. Враховуючи вказане, не вбачається порушення норм чинного законодавства щодо вартісних показників матеріально-технічних ресурсів, зі сторони відповідача за встановлених обставин справи.

Для застосування господарським судом такої міри відповідальності, як стягнення збитків за порушення договірних зобов`язань, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вина боржника.

Відсутність хоча б одного із вказаних елементів, що утворюють склад правопорушення, не дає підстави кваліфікувати поведінку боржника як правопорушення та, відповідно, не може бути підставою застосування відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності.

З урахуванням вищенаведеного, вважає що в діях відповідача відсутня протиправна поведінка та вина, тому відсутні передбачені законом підстави для стягнення з нього збитків.

У відзиві на апеляційну скаргу прокурор наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Просить апеляційну скаргу ТОВ «ХОВП «Медтехніка» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 27 червня 2022 року у справі №924/1261/21 - без змін.

Відзивів на апеляційну скаргу від позивачів не надходило, що в силу норм ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскарженого рішення.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до абз. 1 ч. 10 ст. 270 ГПК України, апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

За приписами ч. 13 ст. 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться. З урахуванням конкретних обставин справи суд апеляційної інстанції за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може розглянути такі апеляційні скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи (абз. 2 ч. 10 ст. 270 ГПК України).

Від учасників справи клопотань про розгляд апеляційної скарги у даній справі в судовому засіданні з повідомленням учасників справи не надходило.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги ТОВ «ХОВП «Медтехніка» на рішення господарського суду Хмельницької області від 27.06.2022 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 28.07.2022) у справі №924/1261/21 за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.

Розглянувши апеляційну скаргу в межах вимог та доводів наведених в ній, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла до наступного висновку.

Між комунальним підприємством Хмельницька міська лікарня Хмельницької міської ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю ТОВП МЕДТЕХНІКА (Виконавець) було укладено договір № 575 від 18.12.2020 р. на послуги з монтажу та встановленню системи киснепостачання в корпусі № 5 Комунального підприємства Хмельницька міська лікарня Хмельницької міської ради , за адресою м. Хмельницький, пров. Житецького,22.

Код ДК 021:2015 - 50420000-5 Послуги з ремонту і технічного обслуговування медичного та хірургічного обладнання (розділ 1 договору). Ціна Договору складає 707 379 гривень 00 копійок без ПДВ. Договірна ціна визначена у п.2.1. Договору, включає в себе вартість та витрати по виконанню робіт (розділ 2 договорів).

Розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником після підписання Сторонами акта наданих послуг. Оплата проводиться Замовником протягом 30-ти календарних днів з дня підписання зазначених акту наданих послуг (розділ 3 договорів).

Виконавець зобов`язаний своїми силами і засобами виконати роботи в обсягах і в терміни, передбачені договором. У разі необхідності, поставити на місце виконання робіт необхідні матеріали, конструкції, устаткування, комплектуючі вироби та здійснити їх приймання, розвантаження, складування і зберігання в період виконання робіт за цим Договором, в 7 - денний строк з моменту завершення виконання робіт подати замовникові на підписання акт приймання-передачі наданих послуг . Замовник зобов`язаний визначити місце надання послуг у терміни, встановленні договором, та забезпечити вільний Доступ до нього Виконавцю, прийняти виконані Виконавцем послуги та підписати Акт приймання передачі наданих послуг за умови належного виконання таких послуг Виконавцем протягом двох тижнів з дати одержання названого акту від Виконавця, оплатити виконані Виконавцем послуги в розмірах і в терміни, встановленні цим Договором (розділ 5 договорів).

Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін, строк цього Договору починає свій перебіг у момент, визначений у п.8.1. Договорів та закінчується 31.12.2020 .

В підтвердження виконання робіт (надання послуг) до матеріалів справи долучено: договірну ціну (на послуги з монтажу та встановленню системи киснепостачання в корпусі № 5 Комунального підприємства Хмельницька міська лікарня Хмельницької міської ради за адресою м. Хмельницький, пров. Житецького,22), що здійснюється в грудні 2020 року на суму 707 379 гривень 00 копійок, локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1(на послуги з монтажу та встановленню системи киснепостачання в корпусі № 5 Комунального підприємства Хмельницька міська лікарня Хмельницької міської ради за адресою м. Хмельницький, пров. Житецького,22), акт № ТМ 0000124 від 23.12.2020 здачі-прийняття робіт на суму 707 379 грн, акт приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в на суму 707 379 грн, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2020р. на суму 707 379 грн, підсумкову відомість ресурсів , зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва.

Як вбачається із акту Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області перевірки закупівель, що були здійснені при використанні коштів із Фонду боротьби з гострою респіраторною хворобою COVID-19, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2, та її наслідками Комунальним підприємством Хмельницька міська лікарня Хмельницької міської ради від 24.12.2020 (послуги з монтажу та встановлення системи киснепостачання в корпусі №5 КП "Хмельницька міська лікарня Хмельницької міської-ради за адресою м. Хмельницький, пров. Житецького, 22 (UA-2020-12-18-003168-а), вартість закупівлі 707 379,00 грн.

Згідно пункту 6 Порядку №225 усі рішення уповноваженої, замовником особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, а також уповноважена замовником особа планує закупівлі та вносить інформацію до річного плану закупівель в електронній системі закупівель, зокрема про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі. Перевіркою встановлено, що річний план закупівель затверджений рішенням уповноваженої особи № 23 від 17. Т2.2020. На виконання вимог пункту 6 Порядку № 225 річний план закупівель розміщений в електронній системі закупівель за номером ID: UA-P-2020-12-18- 002834-а.

Перевіркою встановлено, що в порушення пункту 9 розділу І Закону № 530 та пункту 3,1 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону № 922 не оприлюднена договірна ціна та локальний кошторис, які відповідно до пункту 10 договору №575 від 18.12.2020 є його додатками.

Згідно додатку до Договору - Договірна ціна - вказано її вид, як динамічна та така, що визначена у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, становить 707 379, 00 грн та складається з: прямих витрат - 517,487 грн., в т.ч.: заробітна плата-207,559 грн; вартість матеріальних ресурсів 304,663 грн.; вартість експлуатації будівельних машин та механізмів - 5,265 грн, загальновиробничих витрат - 111,475 грн, інших супутніх витрат -52,188 грн, прибутку - 9,527 грн; коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій -4,442 грн, кошти на покриття ризику-12,260 грн.

В ході зустрічної звірки проведено вибіркове співставлення даних підсумкових відомостей ресурсів (витрати по факту) до акту приймання виконаних будівельних робіт, які слугували підставою для здійснення розрахунків, а саме: розділ IV Будівельні матеріали, вироби та конструкції, Відпускна ціна з даними накладних на придбання матеріалів, виробів, конструкцій. Так, згідно підсумкової відомості ресурсів до акту приймання виконаних робіт (ф.№КБ-2в) з монтажу та встановлення системи киснепостачання Лікарні в корпусі №5 за адресою м. Хмельницький, вул. Житецького, 22, за грудень 2020 включено наступні матеріальні ресурси, а саме: вентилі К прямі з ніпелем ф-6 в кількості 165 шт. за відпускною ціною 0,00 грн на загальну суму 146850,00 грн; труба каналізаційна д-110 (2000мм) в кількості 18 шт. за відпускною ціною 71,50 грн на загальну суму 1287,00 грн; дюбель 6*80 в кількості 250 шт. за відпускною ціною 0,75 грн на суму 187,50 грн; кран магістральний в кількості 4 шт. за відпускною ціною 1580,09 грн на суму 6320,36грн; коліно 90 д-10 в кількості 158 шт. за відпускною ціною 79,46 грн на суму 12554,68грн; трійник ред. Д-10*8 в кількості 385 шт. за відпускною ціною 92,05 грн і загальну суму 35439,25 грн; труба мідна діам. 10 мм в кількості 270 м за відпускною ціною 128,66грн і загальну суму 34738,20 грн; труба мідна, діам. 8 мм в кількості 275 м за відпускною ціною 118,67грн на загальну суму 32.634,00 грн; штуцер (латунь) в кількості 4 шт. за відпускною ціною 66,51грн на суму 266,00 грн; труба профільна квадратна 40*40 в кількості 10 м на загальну суму 757,00 грн.

При цьому, для зустрічної звірки ТОВ ХОВП Медтехніка надано первинні документи - видаткові накладні, згідно яких ТОВ ТОВП Медтехніка придбавав вищезазначені матеріальні цінності в ТОВ ПКК-Фарм. Звіркою матеріальних ресурсів, зазначених в підсумковій відомості ресурсів, з придбаними матеріальними цінностями ТОВ ТОВП Медтехніка встановлено розбіжність цін вартості матеріалів на суму 141 596,61 грн.

Встановлено, що вищевказане є наслідком недотримання вимог п. 6.4.4.1 Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, в тій частині, що за динамічної договірної ціни прямі витрати при визначенні вартості виконаних робіт розраховуються на підставі, нормативних витрат трудових і матеріально - технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, прийнятих в договірній ціні.

Крім того, перевіркою встановлено, що при визначенні вартості робіт з монтажу та встановлення системи киснепостачання Лікарні в корпусі №5 за адресою м. Хмельницький, вул. Житецького, 22, у складі інших супутніх витрат враховано кошти на покриття ризиків в сумі 12 260,00 грн. Вказане є порушенням пункту 6.2.10 Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013. Лікарнею в порушення пункту 6.2.10 Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 зайво включено кошти на покриття ризиків (1,8%) до акту приймання виконаних підрядних робіт (ф.№КБ-2в) за грудень 2020 року з монтажу та встановлення системи киснепостачання Лікарні в корпусі №5 за адресою м. Хмельницький, вул. Житецького, 22 в сумі 12260,00 грн, що призвело до завищення вартості виконаних робіт з монтажу та встановлення системи киснепостачання на вказану суму.

12.04.2021 окружна прокуратура міста направила запит №55-831 вих-21 від 12.04.2021 Держаудитслужбі в Хмельницькій області з проханням у строк до 19.04.2021 повідомити окружну прокуратуру міста про те, чи усунуті на виконання вимог Управління підконтрольною установок) вищезазначені порушення та, у протилежному випадку - про вжиті до Замовника заходи, передбачені п.10 ст. 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Листом Управління Західного офісу Дежрауждитслужби в Хмельницькій області №132217-17/1660-2021 від 22.04.2021 повідомило окружну прокуратуру міста про те, що Управлінням листом від 05.03.2021 №132217-14/10.80-2021 надіслано вимоги Замовнику щодо усунення виявлених, порушень законодавства.

Листом №55-833 вих-21 від12.04.2021 прокуратури на адресу Управління охорони здоров`я та КП Хмельницька міська лікарня зобов`язано у строк до 16.04.2021 надати в окружну прокуратуру міста інформацію та завірені документи з приводу вжитих заходів щодо усунення виявлених у ході ревізії вищевказаних порушень.

КП Хмельницька міська лікарня листом №534 від 23.04.2021 повідомила окружну прокуратуру міста про те, що звернулась до ТОВ ХОВП Медтехніка з претензією за № 476 від 13.04.2021 щодо вирішення питання в досудовому порядку повернення коштів завищення вартості виконаних робіт з монтажу та встановлення системи киснепостачання Комунального підприємства Хмельницька, міська лікарня Хмельницької міської ради на загальну суму 153 856,61 грн.

Листом від 26.04.2021 Управління охорони здоров`я Хмельницької міської ради повідомило окружну прокуратуру міста про те, що КП Хмельницька міська лікарня звернулась до ТОВ ХОВП Медтехніка з претензією за № 476 від 13.04.2021 щодо вирішення питання в досудовому порядку повернення коштів завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 153 856,61 грн. Також повідомлено, що в КП Хмельницька міська лікарня проведено нараду, на якій вирішено що притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за виявленні порушення не мас підстав, оскільки минув строк притягнення особи до дисциплінарної відповідальності.

Листом окружної прокуратури на адресу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області №55-3352 вих-21 від 26.08.2021 зобов`язано у строк до 06.09.2021 надати в окружну прокуратуру міста інформацію чи вживалися Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області заходи щодо стягнення коштів в судовому порядку самостійно, а у випадку невжиття таких заходів, прошу повідомити причини та надати належним чином завірені копії документів.

За інформацією Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області №132213-17/3104-2021 від 01.09.2021 листом від 05.03.2021 № - 1322.17-14/1080-2021 Управління направило директору КП Хмельницька міська лікарня вимогу, про усунення виявлених порушень. Листом від 14.04.2021 №479 КП Хмельницька міська лікарня надала інформацію про виконання вимоги з підтверджуючими документами про вжиття заходів, направивши копію претензії від 13.04.2021 адресовану ТОВ ХОВП Медтехніка. Повідомлено, що суб`єкт владних повноважень належним чином здійснює захист інтересів держави, а подання органом прокуратури цивільного позову в межах кримінального провадження на суму 153 856,61 грн забезпечить повне усунення виявленого порушення.

Листом окружної прокуратури на адресу КП Хмельницька міська лікарня від 09.09.2021 зобов`язано у строк до 20.09.2021 повідомити Окружну прокуратуру міста чи вживалися КП Хмельницька міська лікарня заходи щодо стягнення коштів в судовому порядку самостійно, а у випадку невжиття таких заходів, прошу повідомити причини та надати належним чином завірені копії усіх документів, у т.ч документи досудового врегулювання спору. За інформацією КП Хмельницька міська лікарня від 22.09.2021 повідомлено про право КП ХМЛ звернутись до суду на протязі трьох років з моменту, як лікарня дізналась про правопорушення.

27.07.2021 ТОВ ХОВП Медтехніка повідомила Директору КП Хмельницька міська лікарня Хмельницької міської ради про те, що правових підстав для повернення вказаної суми немає.

Також у матеріалах справи є повідомлення окружної прокуратури міста у Хмельницьку міську раду та КП Хмельницька міська лікарня про намір представництва інтересів держави №55-5219 вих-21 від 03.12.2021.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із п. 3 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

У відповідності до частини 2 статті 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Положеннями ст. 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Підстави для здійснення прокурором представництва держави в суді визначені у ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно із ч. 1 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Так, у Законі України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Частина четверта статті 23 Закону України Про прокуратуру передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Так, у Рішенні від 08.04.1999 року у справі N 1-1/99 ( справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) Конституційний Суд України розтлумачив, що поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" означає: орган, на який державою покладено обов`язок щодо здійснення конкретної діяльності у відповідних правовідносинах, спрямованої на захист інтересів держави; таким органом, може виступати орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади; орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, фактично є позивачем у справах, порушених за позовною заявою прокурора; представництво прокурором інтересів держави в суді відрізняється від інших видів представництва рядом специфічних ознак: складом представників та колом суб`єктів, інтереси яких вони представляють, обсягом повноважень, формами їх реалізації.

Так, прокурор звернувся із даним позовом в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради, Комунального підприємства Хмельницька міська лікарня Хмельницької міської ради.

Разом з тим, у Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

Здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Крім того, слід зазначити, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Разом з тим, Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 07 грудня 2018 року справі № 924/1256/17 доповнив вищевикладені аргументи Верховного Суду, вказавши, що підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019року у цивільній справі 587/430/16-ц конкретизувала вищевикладений висновок Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, та зазначила, що процедура, передбачена абз. 3 і 4 ч.4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" застосовується до встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження з такого захисту.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зазначила, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Вказана правова позиція викладена у постановах Верховного суду від 12.10.2020 у справі № 916/1033/20, від 08.10.2020 у справі № 904/5912/18.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що Окружною прокуратурою міста Хмельницького на адресу Управління охорони здоров`я Хмельницької міської ради та КП Хмельницька міська лікарня 12.04.2021 направлено лист, №55-833 вих-21 про факт порушення відповідачем умов Договору №575 від 18.12.2020 з пропозиціями вжити заходів щодо усунення виявлених у ході ревізії порушень.

Згідно отриманої відповіді №534 від 23.04.2021 вбачається, що КП Хмельницька міська лікарня звернулася до ТОВ ХОВП Медтехніка з претензією №467 від 13.04.2021 про відшкодування збитків, завданих завищенням вартості виконаних робіт з монтажу та встановлення системи киснепостачання у лікарні на суму 153 856, 61 грн.

Таку ж інформацію отримано окружною прокуратурою міста від Управління охорони здоров`я листом №01-07-508 від 26.04.2021.

Згідно отриманої інформації Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області №132213-17/3104-2021 від 01.09.2021 слідує, що оскільки підконтрольна установа - КП Хмельницька міська лікарня виконала вимогу органу державного фінансового контролю та звернулася до ТОВ ХОВП Медтехніка з претензіями про відшкодування збитків, підстав для звернення до суду в інтересах держави в Управління не вбачається.

Окружною прокуратурою міста 09.09.2021 на адресу КП Хмельницька міська лікарня Хмельницької міської ради направлено листа №55-3587 вих -21, в якому вказано про необхідність вжиття заходів судового захисту прав комунального підприємства, засновником якого є територіальна громада.

Згідно відповіді Лікарні №1149 від 22.09.2021, із позовом до суду комунальне підприємство не звертається.

Статтею 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, зокрема, що до повноважень міської ради належить питання стосовно розгляду прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього, затвердження звіту про виконання бюджету.

Тобто, Хмельницька міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Хмельницької міської ради.

Місцеве самоврядування є способом реалізації народом належної йому влади, яка діє на принципах (засадах) державної підтримки та гарантування державою місцевого самоврядування (ст. 4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб. У випадках, коли доходи від закріплених за місцевими бюджетами загальнодержавних податків та зборів перевищують мінімальний розмір місцевого бюджету, держава вилучає із місцевого бюджету до державного бюджету частину надлишку в порядку, встановленому Бюджетним кодексом України, (ст. 62 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» у свою чергу, унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди не тільки інтересам територіальної громади, але й інтересам держави. Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені у цьому Законі. Дотримуватися цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.

Згідно із Статутом, комунальне підприємство «Хмельницька міська лікарня» Хмельницької міської ради є некомерційним підприємством, засновником якого є територіальна громада міста Хмельницького, в особі Хмельницької міської ради. Підприємство засноване на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади міста Хмельницького, здійснює некомерційну діяльність, без одержання прибутку; джерелами формування майна підприємства, серед іншого, є кошти, одержані з державного та місцевого бюджету на виконання державних та комунальних програм, дотації і компенсації з бюджетів, інше.

Згідно п.3 ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі», замовниками, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону є юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

Саме для виконання завдань та функцій підприємства, комунальним підприємством проведено публічну закупівлю послуг з монтажу та встановленню системи киснепостачання в корпусі №5 КП "Хмельницька міська лікарня" за адресою м. Хмельницький, пров. Житецького, 22. Закупівля проведена відповідно до статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», необхідної для виконання пунктів 8 і 9 розділу І Закону України від 17 березня 2020 р. № 530-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (СOVID-19)», Постанови КМУ «Про деякі питання закупівлі товарів, робіт і послуг, необхідних для здійснення заходів, спрямованих на запобігання виникненню та поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби СOVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 на території України» від 20 березня 2020|р. № 225.

Принципами проведення закупівлі виступали максимальна економія та ефективність, запобігання корупційним проявам та зловживанням.

Однак, оплата комунальним підприємством економічно необґрунтованих витрат по договору №575 від 18.12.2021 призвело до надмірного витрачання бюджетних коштів.

Проте, уповноваженими органом - Хмельницькою міською радою та її комунальним підприємством, заходи щодо стягнення таких збитків до бюджету упродовж тривалого часу (з березня 2020 року) не вживалися.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України Про прокуратуру, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

У даній справі наявність інтересу держави полягає у порушенні права держави у сфері публічних закупівель, що у свою чергу, унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди не тільки інтересам територіальної громади, але й інтересам держави.

Звернення прокурора до суду з даним позовом спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання про публічні закупівлі.

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

З огляду на викладене, у прокурора наявні підстави та обов`язок для здійснення представництва інтересів держави в суді.

Враховуючи наведене, а також позицію Великої Палати Верховного Суду викладену у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, колегія суддів вважає звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради, Комунального підприємства Хмельницька міська лікарня Хмельницької міської ради обґрунтованим, оскільки прокурор у позовній заяві навів підстави для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, врахувавши відсутність з боку уповноваженого органу будь-яких намірів захистити порушені інтереси держави свідчила про пасивність його дій.

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Статтею 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини.

Нормами ч.1 ст.193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Аналізом обставин справи встановлено, що правовідносини у справі виникли на підставі укладеного між комунальним підприємством Хмельницька міська лікарня Хмельницької міської ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю ТОВП МЕДТЕХНІКА (Виконавець) договору №575 від 18.12.2020 на послуги з монтажу та встановленню системи киснепостачання в корпусі № 5 Комунального підприємства Хмельницька міська лікарня Хмельницької міської ради , за адресою м. Хмельницький , пров. Житецького,22. Код ДК 021:2015 - 50420000-5 Послуги з ремонту і технічного обслуговування медичного та хірургічного обладнання, який за своєю правовою природою є договором підряду, а відтак дані правовідносини підпадають під правове регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України та Глави 33 Господарського кодексу України.

Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Ч.1 ст.837 ЦК України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно зі статтею 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Згідно положень статті 844 ЦК України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.

Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв`язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов`язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.

Відповідно до ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Згідно ч. 1 ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Частиною четвертою статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно із статтею 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

При цьому статтею 853 ЦК України передбачено, що якщо замовник не зробить заяви щодо невідповідності виконаної роботи умовам договору, відступів у виконанні роботи, інших недоліків під час прийняття робіт, він втрачає право у подальшому посилатись на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

За встановленими обставинами справи, відповідач у повному обсязі виконав роботи, передбачені умовами Договору № 575 від 18.12.2020, а позивач такі роботи прийняв, що підтверджується відповідними актом № ТМ 0000124 від 23.12.2020 здачі-прийняття робіт на суму 707 379 грн, актом приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в на суму 707 379 грн.

В підтвердження виконання робіт (надання послуг) до матеріалів справи долучено: договірну ціну (на послуги з монтажу та встановленню системи киснепостачання в корпусі № 5 Комунального підприємства Хмельницька міська лікарня Хмельницької міської ради за адресою м. Хмельницький, пров. Житецького,22), що здійснюється в грудні 2020 року на суму 707 379 гривень 00 копійок, локальний кошторис на будівельні роботи № 2-1-1(на послуги з монтажу та встановленню системи киснепостачання в корпусі № 5 Комунального підприємства Хмельницька міська лікарня Хмельницької міської ради за адресою м. Хмельницький, пров. Житецького,22), довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2020р. на суму 707 379 грн, підсумкову відомість ресурсів , зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва.

Згідно додатку до Договору - Договірна ціна - вказано її вид, як динамічна та така, що визначена у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва, становить 707 379, 00 грн та складається з: прямих витрат - 517,487 грн., в т.ч.: заробітна плата-207,559 грн; вартість матеріальних ресурсів 304,663 грн.; вартість експлуатації будівельних машин та механізмів - 5,265 грн., загальновиробничих витрат - 111,475 грн, інших супутніх витрат -52,188 грн, прибутку - 9,527 грн; коштів на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій - 4,442 грн, кошти на покриття ризику-12,26 грн.

Договір виконано на суму 707 379,00 грн, що підтверджується оприлюдненим на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель звітом про його виконання від 30.03.2021, а також актом №ТМ-0000124 здачі- приймання робіт (надання послуг) від 23.12.2020, актом приймання виконаних будівельних робіт примірної форми КБ-2в, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт примірної форми КБ-3.

Як убачається із матеріалів справи, з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку КП Хмельницька міська лікарня проведено зустрічну звірку із ТОВ ХОВП Медтехніка.

В ході зустрічної звірки проведено співставлення даних підсумкових відомостей ресурсів (витрат по факту) до акту приймання виконаних робіт, які слугували підставою для здійснення розрахунків, а саме: розділ IV Будівельні матеріали, вироби та конструкції, графа Відпускна ціна з даними накладних на придбання матеріалів, виробів конструкцій.

Так, згідно Підсумкової відомості ресурсів до акту приймання виконаних робіт (ф. № КБ-2в) Замовника за грудень 2020 року в розділ IV включено наступні матеріали, а саме: вентилі К прямі з ніпелем ф-6 в кількості 165 шт. за відпускною ціною 890,00 грн. на загальну суму 146 850,00 грн.; труба каналізаційна д-110 (2000мм) в кількості 18 шт. за відпускною ціною 71,50 грн. на загальну суму 1287,00 грн.; дюбель 6*80 в кількості 250 шт. за відпускною ціною 0,75 грн. на загальну суму 187,50 грн.; кран магістральний в кількості 4 шт. за відпускною ціною 1580,09 грн. на загальну суму 6320,36 грн.; коліно 90 д-10 в кількості 158 шт. за відпускною ціною 79,46 грн. на загальну суму 12 554, 68 грн., трійник ред. Д-10*8 в кількості 385 шт. за відпускною ціною 92,05 грн. на загальну суму 35349,25 грн.; труба мідна діам.10 мм в кількості 270 м. за відпускною ціною 128,66 грн. на загальну суму 34 738,20 грн.; труба мідна діам 8 мм в кількості 275 м за відпускною ціною 118,67 грн. на загальну суму 32 634,00 грн.; штуцер (латунь) в кількості 4 шт. за відпускною ціною 66,51 грн. на загальну суму 266,00 грн.; труба профільна квадратна 40*40 в кількості 10 м за відпускною ціною 75,70 грн. на загальну суму 757,00 грн.

Для зустрічної звірки ТОВ ХОВП Медтехніка надано первинні документи - видаткові накладні, згідно яких виконавець придбав вищевказані матеріальні цінності у ТОВ ПКК-Фарм для виконання робіт в лікарні. Роботи відповідно до акту виконаних робіт здійснював самостійно, без залучення субпідрядних організацій.

Звіркою матеріальних ресурсів, зазначених ТОВ ХОВП Медтехніка у Підсумковій відомості ресурсів з придбаними у ТОВ ПКК-Фарм матеріалами встановлено розбіжність, а саме: 1. вентилі К прямі з ніпелем фтб в кількості 165 шт. придбані за ціною 336,00 грн на загальну суму 55 440 грн (різниця: 146 850,00-55 440,00 = 91 410,00 грн); 2. труба каналізаційна д-110 (2000мм) в кількості 18 шт. придбані за ціною 50,07 грн на загальну суму 900,90 грн (різниця: 1 287,00-900,00 грн = 386,10 грн); 3. дюбель 6*80 в кількості 250 шт. придбані за ціною 0,50 грн. на загальну суму 125,00 грн (різниця: 187,50 - 125,00 грн - 62,50грн); 4. кран магістральний в кількості 4 шт. придбані за ціною 1 106,06 грн на загальну суму 4 424,24 грн (різниця: 6320,36 - 4 424,24 =1 896,12 грн); 5. коліно 90 д-10 в кількості 158 шт. придбані за ціною 55,62 грн на загальну суму 8 787,96 грн (різниця: 12554,68 - 8 787,96 =3 766,72 грн); -6. трійник ред. Д-10*8 в кількості 385 шт. придбані за ціною 64,43 грн. на загальну суму 24 805,55 грн (різниця: 35 439,25 - 24 805,55 =10 633,70 грн); 7. труба мідна діам.10 мм в кількості 270 м. придбана за ціною 53,75 грн. на загальну суму 14512,50 грн (різниця: 34 738,20 -14 512,50 =20 225,70 грн); 8. труба мідна діам8 мм в кількості 275 м придбана за ціною 52,75грн та 83,60 грн. на загальну суму19 905,00 грн (різниця: 32 634,00 - 19 905,00 грн =12 729,25 грн), 9. штуцер (латунь) в кількості 4 шт. придбана за ціною 15,38 грн. на загальну суму 61,52 грн (різниця: 266,00 - 61,52 грн = 204,52 грн), 10. труба профільна квадратна 40*40 в кількості 10 м придбана за ціною 47,50 грн. на загальну суму 474,00 грн.(різниця: 757,00 - 475,00 = 282,00 грн). Всього разом сума розбіжності вартості матеріалів, включених в акт виконаних робіт форми №КБ-2в, складає 141 596,61 грн.

Відповідно до ст.23 Закону України "Про стандартизацію" від 05.06.2014 № 1315-VII Національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються безпосередньо чи шляхом посилання на них в інших документах.

Так, як убачається із умов договору ним було обумовлене застосування даного Національного Стандарту ( додаток до Договору №575 від 18.12.2021 - Договірна ціна).

Національні стандарти та кодекси усталеної практики застосовуються на добровільній основі (тоді це може бути передбачено у договорі), крім випадків, якщо обов`язковість їх застосування встановлена нормативно-правовими актами.

Згідно з п.1.1, 1.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Національного стандарту України Правила визначення вартості будівництва ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (далі - ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013) вказано, що цей стандарт установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі - будівництво) і носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів будівництва, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Отже, застосування вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 при здійсненні закупівлі № UA-2020-12-18-003168-а є обов`язковим. Складання локальних кошторисів та відомостей ресурсів до них регламентується п.5.4. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, що спростовує доводи скаржника про добровільне застосування ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Так, локальні кошториси складаються в поточному рівні цін на трудові та матеріально-технічні ресурси за формами, наведеними в додатках А,Б та В. За локальними кошторисами визначають прямі та загальновиробничі витрати. Прямі витрати враховують у своєму складі заробітну плату робітників, вартість експлуатації будівельних машин та механізмів, вартість матеріалів, виробів і конструкцій. Прямі витрати визначаються за ДСТУ-Н Б Д.1.1-2 (п.п.5.4.1-5.4.4 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013). ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 - це Національний стандарт України Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 №405 (набрав чинності з 01.01.2014).

Пунктом 6.3.1. ДСТУ-Н Б Д.1.1.-2:2013 передбачено, що поточні ціни на матеріальні ресурси приймаються за обґрунтованими, як правило найменшими (при всіх рівних характеристиках) цінами на підставі проведеного претендентом (підрядником) аналізу цін на ринку будівельних матеріалів в регіоні.

Пунктом 5.4.6. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 закріплено, що кошторисна вартість устаткування визначається як сума всіх витрат на придбання і доставку цього устаткування на приоб`єктний склад, або місце його передачі до монтажу. Складовими кошторисної вартості устаткування є : відпускні ціни; транспортні, витрати; заготівельно-складські витрати.

Пунктом 6.3.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 передбачено, що Договірна ціна є кошторисом підрядних робіт, який узгоджений замовником і використовується при проведенні взаєморозрахунків. Договірна ціна може встановлюватися за твердим (тверда договірна ціна) та приблизним (динамічна договірна ціна) кошторисом, (п.6.3.2). Вид договірної ціни встановлюється за узгодженням сторін (замовник та підрядник) з урахуванням положень законодавства. (п.6.3.2.1).

Приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) встановлюється відкритим і може уточнюватися протягом усього строку будівництва, при цьому маса прибутку, врахована в договірній ціні до початку будівництва, не уточнюється, крім випадків, наведених у п.6.3.2.2. Якщо в договірній ціні підрядник при обчисленні маси прибутку врахував трудовитрати на перевезення матеріалів, виготовлення окремих матеріалів власними силами та виконання будівельних робіт власною будівельною технічкою, а при виконанні робіт це не відбулося або відбулося частково, у цьому випадку маса прибутку також уточнюється виходячи з фактичних умов виконання будівельних робіт ( п.6.3.2.3).

При погодженні договірної ціни замовник, розглядаючи її складові, перевіряє ціни на матеріально-технічні ресурси, які повинні прийматися за відповідними обґрунтованими (як правило, найменшими при всіх рівних характеристиках) цінами на відповідні ресурси (п.6.3.3).

Після погодження договірної ціни складається договір підряду на виконання робіт. У договорі зазначається документ, покладений в основу визначення вартісних показників; позначається вид договірної ціни: тверда або динамічна; порядок, випадки та терміни можливого уточнення договірної ціни, умови фінансування та розрахунків за обсяги виконаних робіт; відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором, порядок внесення змін до договору, тощо (п.6.3.5).

Уточнення динамічних договірних цін здійснюється на підставі обґрунтованих розрахунків підрядника виходячи з обґрунтованих цін на матеріально-технічні ресурси, що склалися на момент уточнення ( п.6.3.6).

Окрім того, Державний комітет будівництва, архітектури та житлової політики України в листі №7/3-1247 від 14.12.2000 Щодо врахування вартості матеріалів, виробів і конструкцій при складані договірної ціни (ціни тендерної пропозиції) та розрахунків вартості обсягів виконаних робіт, будівництво (реставрація, ремонт) яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності, роз`яснив, що при розрахунках договірної ціни враховується вартість матеріалів виробів і конструкцій, застосування яких передбачено проектно-кошторисною документацією, на підставі аналізу власного банку даних, але у розмірі, який не перевищує рівень, що склався у регіоні за цінами виробників. При погодженні договірної ціни замовником перевіряються вартісні показники трудових і матеріально-технічних ресурсів.

Пунктом 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 передбачено, що за динамічної договірної ціни прямі витрати вартості виконаних робіт розраховуються на підставі нормативних витрат трудових і матеріальних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, прийнятих у договірній ціні.

Пунктом 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 передбачено, що при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи за об`єктами будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів "Акт приймання виконаних будівельних робіт" (примірна форма №КБ-2в) і "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (примірна форма № КБ-3).

Крім того, слід зазначити, що факт здійснення господарської операції з виконання робіт підтверджується, зокрема, первинними бухгалтерськими документами.

Згідно зі ст. 1 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію.

Підпунктом 2.1 пункту 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995 визначено, що первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, які містять відомості про господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.

Відповідно до ст. 9 Закону України Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Вказаний перелік обов`язкових реквізитів кореспондується з пунктом 2.4. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, згідно якого первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Як зазначалося вище, на підставі досліджених доказів у справі убачається, що Договір виконано на суму 707 379,00 грн. Вказане підтверджується актом №ТМ-0000124 здачі-приймання робіт від 23.12.2020, актом приймання виконаних робіт примірної форми КБ-2в, довідкою про вартість виконаних робіт примірної форми КБ-3.

Проте, ТОВ ХОВП Медтехніка в акті приймання виконаних робіт за грудень 2020 року в графах 2, 4, 5, 6, 10, 16, 18, 20, 25, 43 (всього разом 10 позицій найменування матеріалів) в колонці Поточна ціна виміру, грн. Всього відобразило поточні ціни одиниці виміру придбаних матеріалів, які є завищеними у порівняні із фактично придбаними у ТОВ ПКК-Фарм матеріалами відповідно до досліджених у ході перевірки первинних документів (накладних) на 141 596, 61 грн.

Аналогічно, виконавець завищив ціни на матеріали і у підсумковій відомості ресурсів (витрат по факту) до акту приймання виконаних робіт за грудень 2020 року, які слугували підставою для здійснення розрахунків з Замовником, а саме: в розділ IV Будівельні матеріали, вироби та конструкції, в колонці Відпускна ціна в позиціях 26, 27, 29, 30, 31, 34, 35, 37, 40, 42 недостовірно вказав ціни на придбані в іншого господарюючого суб`єкта матеріали, завищивши їх відпускну ціну на 141 596, 61 грн.

Також, слід звернути увагу на те, що відповідно до частини 1 статті 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно зі статтею 10 цього Закону, органу державного фінансового контролю надається право, зокрема: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Положенням Про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою КМУ №43 від 03 лютого 2017р. визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно вищевказаного Положення, основними завданнями Держаудитслужби, зокрема, є забезпечення формування і реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю та здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Згідно пункту 3 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006р. N550 (зі змінами і доповненнями, внесеними від 14.12.2016р. N950), акт ревізії документ, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта.

Пунктом 50 вказаного Порядку передбачено, що за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Разом з тим, матеріали справи містять докази того, що ТОВ ХОВП Медтехніка в акті приймання виконаних робіт за грудень 2020 року в графах 2, 4, 5, 6, 10, 16, 18, 20, 25, 43 (всього разом 10 позицій найменування матеріалів) в колонці Поточна ціна виміру, грн. Всього відобразило поточні ціни одиниці виміру придбаних матеріалів, які є завищеними у порівняні із фактично придбаними у ТОВ ПКК-Фарм матеріалами відповідно до досліджених у ході перевірки первинних документів (накладних) на 141 596,61 грн. Зазначеним спростовуються доводи скаржника про те, що акт Управління Західного офісу Держаудителужби в Хмельницькій області перевірки закупівель Комунальним підприємством Хмельницька міська лікарня від 24.02.2021 не є належним і допустимим доказом порушення відповідачем зобов`язань за договорами, адже є підтвердженим матеріалами справи.

При цьому, з точки зору бухгалтерського обліку ціна товару це сума коштів, необхідних для відшкодування прямих та загально виробничих витрат, адміністративних витрат, а також отримання економічно обґрунтованого прибутку.

Згідно з п.5.4.6. ДСТУБД. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" кошторисна вартість устаткування визначається як сума всіх витрат на придбання і доставку цього устаткування на приоб`єктний склад або місце його передачі до монтажу.

Складовими кошторисної вартості устаткування є: відпускні ціни; транспортні витрати; заготівельно-складські витрати.

В окремих випадках до складових кошторисної вартості устаткування можуть включатись витрати на компенсацію, які визначаються на основі обґрунтованих розрахунків.

Відповідно до п.5.4.6.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1 : 2013, транспортні та заготівельно-складські витрати на устаткування враховуються в локальних кошторисах калькуляційним методом або за усередненими показниками, що становлять: транспортні витрати - 3% від відпускної ціни; заготівельно-складські витрати - 0,9% від суми відпускної ціни та транспортних витрат.

Згідно із положеннями п. 6.4.6 ДСТУ БД.1.1-1:2013 вартість придбаного та змонтованого підрядником устаткування включається до примірної форми Кб-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат", з підтвердженням розрахунками обґрунтованих витрат, пов`язаних з придбанням устаткування (відпускна ціна, транспортні та заготівельно-складські витрати).

Таким чином, ДСТУ БД.1.1-1:2013, яким визначено ціноутворення в будівництві, передбачає включення до кошторисної вартості устаткування не тільки витрат на придбання такого устаткування, а ще транспортні витрати, заготівельно-складські витрати, витрати на компенсацію.

При цьому, відповідачем у матеріали справи не надано допустимих, належних доказів з підтвердженням розрахунками обґрунтованих витрат, пов`язаних з придбанням устаткування (відпускна ціна, транспортні та заготівельно-складські витрати) на виконання умов договору від 18.12.2020 № 575.

У відповідності до ч. 1 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Частиною 2 вищевказаної статті передбачено, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Згідно із ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 225 ГК України передбачено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати, понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, визначених законом.

За наведеного, суд апеляційної інстанції встановив наявність складу правопорушення в діях відповідача, а останнім не спростовано його вину у порушенні зобов`язання.

Таким чином, на переконання суду апеляційної інстанції вимоги в частині стягнення 141 596,61 грн є обґрунтованими та доведеними, у зв`язку з чим підлягають задоволенню.

Щодо включення до Акту приймання виконаних робіт за грудень 2020 року та зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва, до розділу VIII коштів на покриття ризиків (1,8%) в сумі 12 260,00 грн суд враховує наступне.

Відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на покриття ризиків згідно інвесторської кошторисної документації, включаються до договірної ціни сталим числом та можуть бути використані у випадку тривалого строку надання послуг у зв`язку із затримкою фінансування чи його відсутності у повній мірі, або наявності непередбачуваних видів ремонтних послуг, що можуть виникнути в період їх надання. У разі відсутності вищезазначених непередбачуваних обставин в ході виконання будівельних робіт, зазначені кошти повертаються до державного бюджету. Згідно п.6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 у ціні своєї пропозиції підрядник може враховувати кошти на покриття ризиків - за твердої договірної ціни як правило в розмірі не більше ніж 1,5%; - за динамічної договірної ціни як правило, не враховується. Термін як правило згідно із тлумаченням словника української мови означає здебільшого, у переважній більшості випадків, а тому дана вимога не є прямою забороною.

Враховуючи вказане, суд апеляційної інстанції не вбачає у таких діях порушення норм чинного законодавства. За таких обставин, оскільки судом апеляційної інстанції не встановлено порушення відповідачем вимог договору в цій частині, а тому відсутні підстави для стягнення з відповідача 12 260,00 грн, які позивач вважає сплаченими понад міру, що вказує на безпідставність позовних вимог в цій частині.

Отже, суд апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції про часткове задоволення позову.

Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленимисудом обставинами справи.

За наведеного, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 27 червня 2022 року (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 28.07.2022) у справі №924/1261/21 прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Крім того, у зв`язку із відмовою в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати визначені ст. 129 ГПК України, залишаються за скаржником.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ХОВП "Медтехніка" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.06.22 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 28.07.2022) у справі № 924/1261/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.06.22 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 28.07.2022) у справі № 924/1261/21 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків передбачених п.2 ч.3 ст. 287 ГПК України.

4. Справу №924/1261/21 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "06" жовтня 2022 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Коломис В.В.

Суддя Саврій В.А.