ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/4400/22Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

при секретарі Вовненко А.В.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 травня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування наказу,-

ВСТАНОВИЛА:

В лютому 2022 року позивач звернулась до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України №2-дв від 14.02.2022 року «Про оголошення догани ОСОБА_1 ».

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржуваним наказом Державної міграційної служби України №2-дв від 14.02.2022 року «Про оголошення догани ОСОБА_1 », ОСОБА_1 , оголошено догану. Позивач вважає вказаний наказ Державної міграційної служби України №2-дв від 14.02.2022 року «Про оголошення догани ОСОБА_1 » протиправним та таким, що підлягає скасуванню. При цьому, позивачем зазначено, що оскаржуваний наказ не містить ані стислого викладу обставин справи, ані чіткої вказівки на вид дисциплінарного правопорушення і його правову кваліфікацію, з переліку, передбаченого ч. 2 ст. 65 ЗУ «Про державну службу». Між тим саме лише посилання в наказі на положення законодавства без належного наведення мотивів застосування певних норм права або незастосування інших норм при обранні виду дисциплінарного стягнення, а також не наведення обставин вчинення дисциплінарного проступку, не є належним обґрунтуванням оскаржуваного наказу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 травня 2022 року позовну заяву задоволено повністю.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог. Доводами апеляційної скарги зазначено, що оформлення рішення завершено після закінчення тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 , в перший день її виходу на роботу прийнято наказ ДМС від 14,02.2022 № 2-дв «Про оголошення догани ОСОБА_1 ». Дисциплінарною комісією встановлено, що прийняття рішення про надання дозволу на імміграцію належить виключно (крім випадків відсутності на робочому місці за поважних причин) начальнику Головного управління ДМС в Одеській області ОСОБА_1 , інші працівники Головного управління ДМС в Одеській області не можуть нести відповідальність за прийняття рішення поза межами установленої Кабінетом Міністрів України квоти імміграції. Отже, враховуючи вимоги статті 63 Закону, встановлені дисциплінарні проступки працівників ГУ ДМС України в Одеській області не спростовують персональну відповідальність позивача, як посадової особи - начальника ГУ ДМС України в Одеській області, за організацію роботи та результати діяльності територіального органу. Підставою для порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 стала доповідна записка Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України від 26.11.2021 № 8/4021-21 із пропозицією прийняти рішення про порушення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру та тяжкості дисциплінарного проступку в діях ОСОБА_1 начальника Головного управління ДМС в Одеській області, де зазначено факт виявлення порушення законодавства про імміграцію в ГУДМС в Одеській області. Так, в період з 1 січня 2021 року по 22 листопада 2021 року Головним управлінням ДМС в Одеській області надано 420 дозволів на імміграцію на підставі пункту 6 частини другої статті 4 Закону України «Про імміграцію». Разом з цим, квота імміграції для Одеської області на 2021 рік відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 24.02.2021 № 148-р «Про встановлення квоти імміграції на 2021 рік» для іммігрантів зазначеної категорії становить 300 осіб. З урахуванням зазначеного, відповідно до статей 68, 69, 71, 73 Закону, Порядку, наказом Державної міграційної служби України від 14 грудня 2022 року № 35 д «Про дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 », з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку у діях начальника Головного управління ДМС в Одеській області ОСОБА_1 порушено дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 та утворено дисциплінарну комісію для здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 .

Відзиву на апеляційну скаргу позивачем до суду не надано.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України, в судове засідання не з`явились, про що надали відповідні заяви. Враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 22.12.2021 року позивача ознайомлено з наказом ДМС України від 14.12.2021 року №35/д «Про дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 », який прийнято на підставі доповідної записки директора Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ОСОБА_2 від 26.11.2021 року № 8/4021-21.

01.02.2022 року за результатами розгляду дисциплінарної справи стосовно ОСОБА_1 головою дисциплінарної комісії внесено подання голові ДМС України, згідно якого дисциплінарне провадження завершене, рекомендовано прийняти рішення про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, передбаченого п.2 ч.1 ст.66 Закону України Про державну службу.

Наказом №2-дв від 14.02.2022 року «Про оголошення догани ОСОБА_1 », прийнято рішення про дисциплінарне стягнення щодо позивача у вигляді догани, у зв`язку із неналежним виконанням посадових обов`язків, передбачених підпунктом 7 пункту 4, підпунктом 2 пункту 13 Положення про Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області, затвердженого наказом ДМС від 18.07.2011 року № 28 (у редакції наказу ДМС від 02.04.2020 року № 79), підпунктом 8 пункту 4, підпунктом 2 пункту 12 Положення Про Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області, затвердженого наказом ДМС від 18.07.2011 року № 28 (у редакції наказу ДМС від 07.05.2021 року №70), що призвело до порушення вимог статті 4 Закону України «Про імміграцію», що виявилося у наданні іноземцям та особам без громадянства, які звернулися із заявами про надання дозволів на імміграцію відповідно до пункту 6 частини другої статті 4 Закону України «Про імміграцію», дозволів на імміграцію більше, ніж встановлено для Одеської області розпорядженням Кабінету Міністрів України від 24.02.2021 року №148-р «Про встановлення квоти імміграції на 2021 рік» (а.с. 11).

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності на 63 день, що є порушенням п.5 Порядку здійснення дисциплінарного провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 року №1039. Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку, про порушення відповідачем ст. 65 ч. 3 ЗУ «Про державну службу», а саме притягнення до дисциплінарної відповідальності з порушенням встановлених чинним законодавством строків, шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатись про вчинення дисциплінарного проступку. Крім цього, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ не містить ані стислого викладу обставин справи, ані чіткої вказівки на вид дисциплінарного правопорушення і його правову кваліфікацію. ОСОБА_1 діяла в межах повноважень та виконувала покладені на неї обов`язки, у зв`язку з чим ОСОБА_1 безпідставно було притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.64 Закону України «Про державну службу» за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Для державних службовців можуть встановлюватися особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності у випадках, визначених законом.

Згідно з ч.1 ст. 65 Закону України «Про державну службу» підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу» дисциплінарними проступками є невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

Згідно з ч.3 ст. 65 Закону України «Про державну службу» державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення або постановлення відповідної окремої ухвали суду.

Відповідно до ч.3 ст. 66 Закону України «Про державну службу» у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Відповідно до ч.1 ст. 67 Закону України «Про державну службу» дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Згідно з ч.2 ст. 67 Закону України «Про державну службу» обставинами, що пом`якшують відповідальність державного службовця, є:

1) усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку;

2) попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень;

3) високі показники виконання службових завдань;

4) вжиття заходів щодо попередження, відвернення або усунення настання тяжких наслідків, які настали або можуть настати в результаті вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування заподіяної шкоди;

5) вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність;

6) вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника.

Згідно з ст. 68 Закону України «Про державну службу» дисциплінарне провадження порушується шляхом видання відповідного наказу (розпорядження):

міністром - стосовно державного секретаря відповідного міністерства;

суб`єктом призначення - стосовно інших державних службовців.

Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються):

1) на державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А":

зауваження - суб`єктом призначення;

інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення з урахуванням пропозиції Комісії;

2) на державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В":

зауваження - суб`єктом призначення;

інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст. 69 Закону України «Про державну службу» для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Дисциплінарною комісією стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорії "А", є Комісія.

Дисциплінарну комісію стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорії "Б" та здійснюють повноваження керівників державної служби в державних органах, а також їх заступників, утворює суб`єкт призначення.

Дисциплінарну комісію стосовно інших державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В", утворює керівник державної служби у кожному державному органі.

Згідно з ч. 10, ч.11 ст. 69 Закону України «Про державну службу» результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов`язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 73 Закону України «Про державну службу» з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Дисциплінарна справа повинна містити:

1) дату і місце її формування;

2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження;

3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця;

4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень;

6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження та/або акт про відмову від надання таких пояснень;

7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження;

8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження (за наявності);

9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку;

12) пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії у державному органі з висновком про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності;

13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.

Згідно з ч.2 ст. 74 Закону України «Про державну службу» дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

Відповідно до ч.5 ст. 74 Закону України «Про державну службу» дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці, а також не застосовується, якщо минув один рік після його вчинення.

Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 76 Закону України «Про державну службу» державний службовець має право на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення.

За результатами ознайомлення державний службовець має право вносити зауваження до висновку, клопотання про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи, надавати додаткові пояснення та додаткові документи і матеріали, що стосуються зазначених обставин, які долучаються до справи.

Відповідно до ч.6 ст. 77 Закону України «Про державну службу» державному службовцю видається під розписку належним чином завірена копія наказу (розпорядження) про накладення на нього дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження не пізніше наступного робочого дня після прийняття відповідного рішення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. № 1039 затверджено Порядок здійснення дисциплінарного провадження (далі - Порядок № 1039).

Відповідно до п.4 Порядку № 1039 дисциплінарне провадження розпочинається з моменту прийняття рішення про порушення дисциплінарного провадження та завершується прийняттям рішення про накладення на державного службовця, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження (далі - державний службовець), дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Згідно з п.5 Порядку № 1039 строк здійснення дисциплінарного провадження визначається міністром або суб`єктом призначення з урахуванням встановленого законодавством строку притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності.

Тривалість здійснення дисциплінарного провадження не може перевищувати 45 календарних днів. За потреби зазначений строк може бути продовжений міністром або суб`єктом призначення, але не більш як до 60 календарних днів.

Відповідно до п. 24 Порядку № 1039 з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення ступеня вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Згідно з п. 25 Порядку № 1039 дисциплінарна справа повинна містити:

дату і місце її формування;

підстави для відкриття дисциплінарного провадження;

характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця;

відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень;

пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, та/або акт про відмову від надання таких пояснень;

пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження;

пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження (за наявності);

належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку;

пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії у державному органі з висновком про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності;

опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.

Згідно з п. 27 Порядку № 1039 дисциплінарна справа формується з урахуванням вимог порядку обліку та роботи з дисциплінарними справами, затвердженого НАДС.

Тривалість формування дисциплінарної справи не може перевищувати 20 календарних днів. За потреби зазначений строк може бути продовжений міністром або суб`єктом призначення, але не більш як до 30 календарних днів.

Відповідно до п. 31 Порядку № 1039 комісія, дисциплінарна комісія запрошує державного службовця на своє засідання для надання пояснення щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, та пропонує надати таке пояснення у письмовому вигляді.

Державний службовець має право:

бути присутнім на засіданні Комісії, дисциплінарної комісії для надання пояснення щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження;

знайомитися з матеріалами дисциплінарної справи відповідно до статті 76 Закону, у тому числі в установленому законом порядку запитувати та отримувати відповідні документи, їх копії;

надавати пояснення, а також відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються;

заявляти клопотання про необхідність одержання і долучення до матеріалів дисциплінарної справи нових документів, одержання додаткових пояснень осіб, яким можуть бути відомі обставини справи;

користуватися правовою допомогою адвоката або іншого уповноваженого ним представника.

Державний службовець користується іншими правами, встановленими Конституцією та законами України.

Згідно з п. 33 Порядку № 1039 комісія, дисциплінарна комісія розглядає належним чином сформовану дисциплінарну справу та за результатами такого розгляду приймає рішення про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності, про що зазначається у протоколі засідання.

Комісія, дисциплінарна комісія повинна встановити:

чи мали місце обставини, на підставі яких порушено дисциплінарне провадження;

чи містять дії державного службовця ознаки дисциплінарного проступку;

чим характеризується дисциплінарний проступок, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до державної служби;

чи підлягає державний службовець притягненню до дисциплінарної відповідальності;

який вид дисциплінарного стягнення може бути застосований до державного службовця.

Відповідно до абз.1 п. 35 Порядку № 1039 комісія, дисциплінарна комісія вносить суб`єкту призначення (керівникові державної служби) пропозицію (подання) разом з матеріалами дисциплінарної справи не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з дня її (його) підписання.

Як встановлено судами, 07.06.2021 року за результатами внутрішнього аудиту Державної міграційної служби України було складено аудиторський звіт №15-07/3-2021. Вказаний звіт став підставою для порушення щодо позивача попереднього дисциплінарного провадження від 09.08.2021 року.

При цьому, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що підставою, для порушення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 у цій справі, стала доповідна записка директора Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ОСОБА_2 від 26.11.2021 року № 8/4021-21 відповідно до якої, моніторингом, здійсненим засобами ІП «Облік іноземців та біженців» ЄІАС УМП, стосовно рішень про надання дозволу на імміграцію, прийнятих у 2021 році, виявлено, що Головним управління ДМС України в Одеській області у 2021 році значно перевищено квоту імміграції, встановлену розпорядженням Кабінету Міністрів України від 24.02.2021 року №148-р «Про встановлення квоти імміграції на 2021 рік» для категорії іммігрантів, передбаченої п.6 ч.2 ст.4 Закону України «Про імміграцію».

Як вбачається з наданих до суду доказів, а саме аудиторського звіту від 07.06.2021 року за результатами здійсненого планового внутрішнього аудиту щодо оцінки якості, доступності, відкритості надання адміністративної послуги з оформлення та видачі дозволу на імміграцію в Україну іноземцями або особам без громадянства за 2020 рік в рамках внутрішнього аудиту досліджувались питання (ризикові сфери) в діяльності апарату ДМС, територіальних органів та територіальних підрозділів ДМС під час надання послуг за 2020 рік.

Тоді як у доповідній записці директора Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ОСОБА_2 від 26.11.2021 року № 8/4021-21 на підставі якої порушено дисциплінарну справу стосовно ОСОБА_1 , моніторингом встановлено порушення квоти іммігрантів за 2021 рік.

При цьому, порушення строку притягнення до дисциплінарної відповідальності суд першої інстанції пов`язує з тим, що на сторінці 9 подання зазначено про те, що «попереднє дисциплінарне провадження, порушене наказом Голови ДМС №23/д від 09.08.2021 року виявило підстави та причинно-наслідковий зв`язок між кількістю прийнятих заяв про надання дозволу на імміграцію із кількісною можливістю прийняття рішень, що є передумовою для прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію з перевищенням установленої квоти імміграції».

З огляду на вищезазначене, колегія судді приходить до висновку, що з серпня 2021 року (момент виявлення порушення, як зазначено судом) строк притягнення до дисциплінарної відповідальності не сплинув (14.12.2021 р. наказ про відкриття дисциплінарного провадження), у зв`язку з чим, висновок суду першої інстанції про те, що позивача несвоєчасно притягнуто до дисциплінарної відповідальності є помилковим.

Крім цього, як вбачається з матеріалів справи, відповідно до доповідної записки директора Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ОСОБА_2 від 26.11.2021 року № 8/4021-21 виявлено перевищення квоти імміграції, що встановлена розпорядженням Кабінету Міністрів України від 24.02.2021 року №148-р «Про встановлення квоти імміграції на 2021 рік» для категорії іммігрантів, передбаченої п.6 ч.2 ст.4 Закону України «Про імміграцію». ( а.с.114 обор)

Відповідно до наказу Державної Міграційної служби України від 14.12.2021 року №35/д порушено дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 (а.с.114)

Відповідно до подання від 01.02.2022 року дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_1 було закінчено та рекомендовано Голові Державної міграційної служби України прийняти рішення про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.(а.с.54)

При цьому наказ про оголошення догани у відношенні ОСОБА_1 прийнято 14.02.20022 року.

Відповідно до чинного законодавства дисциплінарне провадження не може перевищувати 45 календарних днів. За потреби зазначений строк може бути продовжено, але не більше як до 60 календарних днів.

Колегія суддів звертає увагу, що дисциплінарне провадження було закінчено в межах строку, що визначено чинним законодавством. Однак, наказ, про притягнення до дисциплінарної відповідальності прийнято на 13 день після складання подання, що є порушенням ч. 11 ст. 69 ЗУ «Про державну службу».

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що відповідно до ч. 4 ст. 74 ЗУ «Про державну службу» передбачено, що дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування його у відпустці або у відрядженні. А відповідно до роз`яснень Національного агентства України з питань державної служби від 23.07.2020 року №103 Р/З «Щодо прийняття рішень…» оформлення відповідного рішення (видання наказу або розпорядження) щодо державного службовця, відносно якого ініційовано дисциплінарне провадження, здійснюється після закінчення періоду його тимчасової непрацездатності, часу перебування у відпустці або у відрядженні.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з 09.02.2022 року по 11.02.2022 року знаходилась на лікарняному, а тому відповідачем правильно прийнято наказ в перший день виходу позивача на роботу, 14.02.2022 року, в межах 60 днів з дня відкриття дисциплінарного провадження.

З огляду на вищезазначене, колегія судді приходить до висновку, що відповідачем дисциплінарне провадження здійснено в межах строку, що визначено чинним законодавством, судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам відповідача, а тому в цій частині рішення суду першої інстанції є помилковим.

Судами встановлено, що у період з 01.01.2021 року по 22.11.2021 року Головним Управлінням ДМС в Одеській області надано 420 дозволів на імміграцію на підставі п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію», при тому що квота на 20021 рік для іммігрантів цієї категорії складає 300 осіб.

Однак, колегія суддів звертає увагу на те, що 152 заяви було прийнято у 2020 році, строк розгляду яких складає один рік. Однак у зв`язку з проведенням перевірки, матеріали яких, надійшли у 2021 році, рішення щодо цих заяв були прийняті лише у 2021 році. Судом також встановлено, що за заявами, які безпосередньо надійшли у 2021 році прийнято 267 рішень, що відповідає квоті на 2021 рік.

Крім того, відповідно до внутрішнього листа № 8.1/1584-18.24.04.2018 року, яким керівники територіальних підрозділів ДМС України в областях та м. Києві керуються з 2018 року, встановлено порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію в межах квоти: зазначена в відповідному розпорядженні Кабінету Міністрів України кількість іноземців та осіб без громадянства має право на подачу документів на отримання дозволу на імміграцію виключно протягом календарного року; з першого січня наступного року прийом документів не здійснюється до затвердження наступного розпорядження Кабінету Міністрів України на поточний календарний рік. В той же час, рішення про надання дозволу на імміграцію відповідно до клопотань, прийнятих у попередньому календарному році, продовжують прийматися протягом наступного року у залежності до надходження перевірочних матеріалів.

З огляду на зазначене, колегія судді погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 діяла в межах повноважень та покладених на неї обов`язків.

Крім цього, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ не містить ані стислого викладу обставин справи, ані чіткої вказівки на вид дисциплінарного правопорушення і його правову кваліфікацію, з переліку, передбаченого ч. 2 ст. 65 ЗУ «Про державну службу».

Саме лише посилання в наказі на положення законодавства без належного наведення мотивів застосування певних норм права або незастосування інших норм, на які посилається відповідач при обранні виду дисциплінарного стягнення, не наведення обставин вчинення дисциплінарного проступку, не є належним обґрунтуванням оскаржуваного наказу.

Наказ, як документ офіційно-ділового стилю повинен характеризуватися точністю, стислістю і зрозумілістю викладення. Зрозумілість наказу полягає в логічному, чіткому, переконливому викладенні змісту наказу.

Суд наголошує, що наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинен містити чітке формулювання суті та обставин допущеного працівником проступку, підстави прийняття рішення про притягнення до відповідальності, час вчинення і час виявлення самого проступку та обґрунтування обрання певного виду стягнення, з урахуванням передбачених законодавством обставин.

Такі висновки викладені і у постанові Верховного суду України від 12.08.2019 року у справі №1340/4847/18.

З огляду на вищезазначене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуваний наказ Державної міграційної служби України №2-дв від 14.02.2022 року «Про оголошення догани ОСОБА_1 » прийнятий протиправно, за відсутності у діях позивача складу дисциплінарного проступку, в наказі відсутні висновки щодо врахування характеру дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Таким чином, враховуючи, що деякі доводи апелянта знайшли часткове підтвердження під час апеляційного розгляду справи, на підставі ст. 317 КАС України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає зміні у мотивувальній частині.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 травня 2022 року змінити у мотивувальній частині з підстав, викладених у цій постанові.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 травня 2022 року залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 30.09.2022 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик