ПОСТАНОВА

іменем України

23 вересня 2022 року справа № 160/19412/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий суддя Суховаров А.В.

судді Головко О.В., Ясенова Т.І.,

розглянувши в письмовому провадженні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.12.2021 (суддя Верба І.О.) в адміністративній справі за позовом Комунального підприємства «Дніпровський міський центр соціальних служб» до Східного офісу Держаудитслужби про скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі; третя особа: фізична особа-підприємець ОСОБА_1

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Дніпровський міський центр соціальних служб» 19.10.2021 звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного Офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2021-08-05-013688-а «Поточний ремонт приміщення Денного центру соціально-психологічної допомоги особам, які постраждали від насильства та/або насильства за ознакою статі (з кризовою кімнатою) Дніпровського міського центру соціальних служб».

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.12.2022 позов задоволений частково, визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-05-013688-а від 01.10.2021 № 530, дата публікації 04.10.2021, прийнятий Східним офісом Держаудитслужби:

- в частині встановлених у пункті 2 констатуючої частини порушень: п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 31 Закону та п. 1 ч. 16 ст. 29 Закону в частині не опублікування повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в поданих документах переможцем торгів;

- в частині зобов`язання у пункті 3 констатуючої частини вжиття заходів щодо розірвання договору № 49 від 13.09.2021 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень ГК України та ЦК України.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

В апеляційній скарзі Східний Офіс Держаудитслужби просить рішення суду скасувати в частині задоволення позову та відмовити в задоволенні позовних вимог. Посилаються на те, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб що передбачені Законом України «Про публічні закупівлі». Зазначають, що процедура закупівлі була проведена з порушенням норм чинного законодавства. Тендерна документація не відповідала вимогам замовника.

Переглядаючи справу, колегія суддів виходить з наступного:

Дніпровський міський центр соціальних служб у системі публічних закупівель «Прозорро» 05.08.2021 розмістив оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-08-05-013688-a: поточний ремонт приміщення Денного центру соціально - психологічної допомоги особам, які постраждали від насильства та/ або насильства за ознакою статі (з кризовою кімнатою) Дніпровського міського центру соціальних служб за адресою м. Дніпро, вулиця Новосільна, будинок № 21 (Код ДК 021:2015 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи).

Переможцем процедури закупівлі визначена ФОП ОСОБА_1 .

Між Дніпровським міським центром соціальних служб та ФОП ОСОБА_1 укладено договір № 49 від 13.09.2021 щодо надання послуг з поточного ремонту приміщення Денного центру соціально - психологічної допомоги.

На підставі Наказу Східного офісу Держаудитслужби № 492 від 17.09.2021 в період з 20.09.2021 по 01.10.2021 відповідачем проведено моніторинг закупівлі UA-2021-08-05-013688-a.

За результатами моніторингу начальником Східного офісу Держаудитслужби затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № 530 від 04.10.2021.

Відповідно до пункту 1 констатуючої частини висновку встановлено, що предметом аналізу були питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, обрання процедури закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання та оприлюднення договору.

За результатами моніторингу встановлено, що на порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції, при цьому надання забезпечення тендерної пропозиції визначено у розмірі 41011,20 грн. Проте в оголошенні про проведення відкритих торгів зазначено, «вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників: присутнє забезпечення».

Також моніторингом установлено, що у пункті І Додатку 2 до тендерної документації замовник зазначив, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель шляхом надання довідки у довільній формі. Отже замовник зазначив спосіб надання документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону шляхом надання довідки в довільній формі. Проте, суб`єкти господарювання не є розпорядниками інформації про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України та відповідно довідка у довільній формі (до переліку документів як до переможця) не є документальним підтвердженням відсутності підстав, визначених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону. Так відповідно до пункту 2 наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України» від 29.11.2016 № 1256, довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України фізичним особам надає Департамент інформатизації МВС та територіальні сервісні центри МВС. Така довідка включає відомості щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності чи засудження за будь якими статтями КК України, у тому числі і статті 149, 150, 150-1 КК України (правопорушення пов`язані з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми). Умови, підстави та процедуру надання відомостей з інформаційної підсистеми «Оперативно-довідкова картотека» єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, що містить відомості стосовно осіб, яким повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, та осіб, яких засуджено за вчинення кримінального правопорушення, права та обов`язки суб`єктів, що є учасниками зазначеної процедури визначено Порядком доступу до відомостей персонально довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, який затверджений Наказом МВС № 1256. Отже, на порушення частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону Замовником у тендерній документації у переліку документів для переможця процедури закупівлі не вірно визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону.

Крім того, відповідно до форми договірної ціни на поточний ремонт приміщення, яка міститься в тендерній пропозиції переможця торгів ФОП ОСОБА_1 зазначено, що договірна ціна є динамічною, визначена згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 та складена в поточних цінах станом на 16.08.2021. Згідно із Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, визначення вартості будівництва при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів регламентується пунктом 6.2 цих Правил. Підпунктом 6.2.6 Правил визначено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н БД.1.1-3, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів). Так, відповідно до вимог розділу 5.3 Настанови щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 № 405 (зі змінами), визначення підрядником на стадії визначення ціни договору адміністративних витрат здійснюється на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період, та завантаженості будівельної організації. Аналізом тендерної пропозиції переможця торгів встановлено, що ФОП ОСОБА_1 відповідно до реєстраційних документів є фізичною особою - підприємцем, не має будівельної організації, та відповідно до документів, які містяться у складі наданої їм тендерної пропозиції, - не має апарату управління. З огляду на зазначене ФОП ОСОБА_1 не має підстав для нарахування у договірній ціні та в актах приймання виконаних будівельних робіт примірної форми № КБ-2в адміністративних витрат. З урахуванням роз`яснень Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.06.2013 «Про визначення вартості будівельних робіт, що виконуються фізичною особою - підприємцем із залученням державних коштів», які розміщенні на офіційному сайті Мінрегіону України, адміністративні витрати при складанні договірної ціни фізичною особою - підприємцем не враховуються. Проте відповідно до тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 у договірну ціну на виконання поточного ремонту приміщення Денного центру соціально-психологічної допомоги особам, які постраждали від насильства та /або насильства за ознакою статі (з кризовою кімнатою) Дніпровського міського центру соціальних служб за адресою м. Дніпро, вул. Новосільна, будинок № 21 увійшли адміністративні витрати у розмірі 3301,09 грн, чим завищено вартість тендерної пропозиції. Згідно із пунктом 2 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Проте Замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 .

Також моніторингом установлено, що відповідно до підпункту 2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації замовником визначено, що учасник надає у складі своєї пропозиції довідку у довільній формі, де учасник зазначає інформацію про наявність необхідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, в тому числі зазначається інформація про наявність офісу та складського-виробничого приміщення у власності або на правах оренди, строком оренди не менше ніж до 31.12.2021 з зазначенням адреси та права користування за підписом уповноваженої особи учасника. В тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 міститься Довідка від 20.08.2021 вих. №3 «Про наявність матеріальної бази, необхідного обладнання, машин та інструментів», в якій відсутня інформація про наявність офісу та складського-виробничого приміщення у власності або на правах оренди, строком оренди не менше ніж до 31.12.2021 з зазначенням адреси та права користування, що не відповідає підпункту 2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації. Натомість в тендерній пропозиції зазначеного учасника міститься договір оренди об`єкту нерухомості від 01.08.2021 № 2, укладений з ТОВ «Стиль», відповідно до якого ФОП ОСОБА_1 орендує нежитлове приміщення площею 77,0 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 під офіс та складське приміщення строком до 31.12.2021. Пунктом 1 вказаного договору визначено, що орендодавець зобов`язується передати за плату орендареві в термінове користування, а орендар зобов`язується прийняти в термінове користування вищевказане приміщення, згідно зі Схемою приміщення і акту приймання - передачі, які з дати їх підписання є невід`ємною частиною договору (додатки №1 і 2 до Договору). Проте в тендерній ФОП ОСОБА_1 відсутні додатки №1 і 2 до договору оренди об`єкту нерухомості, підтверджуючі факт передачі в оренду приміщення. Отже учасником ФОП ОСОБА_1 документально не підтверджено кваліфікаційний критерій, установлений Замовником відповідно до пункту 1 частини 2 статті 16 Закону в частині підтвердження наявності офісу та складського-виробничого приміщення. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, встановленою статтею 16 цього Закону. Проте Замовником не відхилено тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 та укладено із зазначеним учасником договір від 13.09.2021 № 49 на суму 1352083,73 грн.

Відповідно до частини 16 статті 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Пунктом 1 частини 16 статті 29 Закону визначено, що Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/ або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону. Замовником на порушення пункту 1 частини 16 статті 29 Закону в електронній системі закупівель не опубліковано повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей поданих ФОП ОСОБА_1 документів, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі вищезазначеному кваліфікаційному критерію відповідно до статті 16 Закону.

Пунктом 2 констатуючої частини висновку наведено висновок про наявність порушень законодавства, а саме:

- за результатами моніторингу встановлено порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону в частині опублікування оголошення про проведення відкритих торгів без інформації про вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції;

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення ч. 3 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 22;

- за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції переможця торгів встановлено порушення п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 31 Закону;

- встановлено порушення п. 1 ч. 16 ст. 29 Закону в частині не опублікування повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в поданих документах переможцем торгів;

- за результатами аналізу питання обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення інформації передбаченої постановою КМУ «Про ефективне використання державних коштів» № 710 від 11.10.2016, відображення закупівлі у річному плані закупівлі, - порушень не встановлено.

Пунктом 3 констатуючої частини висновку визначені зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжиття заходів щодо розірвання договору від 13.09.2021 № 49 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважаючи протиправним такий висновок, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція - тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» сфера дії цього Закону застосовується до замовників, зокрема, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Відповідно до 4 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» орган державного фінансового контролю: 1) здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), одержаних під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах при складанні планових бюджетних показників; відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі); веденням бухгалтерського обліку, а також складанням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів; усуненням виявлених недоліків і порушень; 2) розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому; 3) вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; 4) здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.п. 7, 8, 9 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ адміністративні стягнення.

Відповідно до ч. 6 та ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Оскаржуваним висновком відповідач зобов`язав позивача, як замовника у процедурі закупівлі, вжити заходів щодо розірвання договору № 49 від 13.09.2021 шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень ГК України та ЦК України та оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Стосовно порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме опублікування оголошення про проведення відкритих торгів без інформації про вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, матеріалами справи не підтверджується додержання позивачем, як замовником процедури закупівлі, вищевказаних норм у частині зазначення в оголошенні виду та умов надання забезпечення пропозицій учасників, у зв`язку із чим оскаржений висновок в частині розглянутих порушень, є правомірним.

Разом з тим, судом встановлено, що у пункті 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» зазначена інформація про вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції, яку повинні надати учасники при поданні тендерної пропозиції, зокрема, «Розмір забезпечення тендерної пропозиції становить 3% від очікуваної вартості закупівлі та складає: 41011,20 грн. Вид забезпечення тендерної пропозиції - банківська гарантія. Подається в електронному форматі разом з тендерною пропозицією. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції складає не менше 90 календарних днів».

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що оскаржуваним висновком не встановлено порушення у формі не відхилення тендерної пропозиції та визначення переможця, який не надав забезпечення тендерної пропозиції у формі гарантії, у тому числі у розмірі 41011,20 грн, у зв`язку із чим відсутні пропорційні допущеному порушенню підстави для вимагання від замовника розірвати договір № 49 від 13.09.2021.

Стосовно порушення вимог ч. 3 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо не вірного визначення способу документального підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель

Отже вказаною нормою встановлено правило, відповідно до якого спосіб документального підтвердження вказаних відомостей визначається замовником, однак, такий спосіб визначається згідно із законодавством, а не на вільний розсуд замовника у всіх випадках.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що замовник не мав підстав вимагати вищевказану інформацію у довільній формі, не вірно визначивши довільний спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Разом з тим, оскаржуваним висновком не встановлено порушення способу документального підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції, визначених пунктами 5, 6 вказаної норми, а саме: фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Оскільки, відповідачем не підтверджено та з матеріалів справи не вбачається наявності такої інформації щодо фізичної особи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вимога відповідача щодо розірвання договору за викладених підстав не є пропорційною допущеному порушенню.

Стосовно порушення вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо розгляду тендерної пропозиції переможця торгів апеляційний суд зазначає наступне.

Оскаржуваним висновком встановлено, що ФОП ОСОБА_2 :

- у договірну ціну на виконання поточного ремонту включені адміністративні витрати у розмірі 3301,09 грн, чим завищено вартість тендерної пропозиції, у зв`язку із чим замовник мав відхилити таку тендерну пропозицію, встановивши, що остання не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі;

- документально не підтверджено кваліфікаційний критерій, установлений замовником відповідно до пункту 1 частини 2 статті 16 Закону в частині підтвердження наявності офісу та складського-виробничого приміщення.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 зареєстрована суб`єктом підприємницької діяльності 15.10.2015, видами діяльності згідно відомостей державного реєстру, у тому числі, є, 43.11 знесення, 43.31 штукатурні роботи, 43.32 установлення столярних виробів, 43.33 покриття підлоги й облицювання стін, 43.34 малярні роботи та скління, 43.39 інші роботи із завершення будівництва, 43.91 покрівельні роботи.

Відповідно до ст. 51 ЦК України, до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

З 01.01.2014 є чинними ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва (32616)» (далі - Стандарт).

Відповідно до розділу 1 Стандарту, цей стандарт установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі - будівництво).

Цей стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Застосування даного стандарту обумовлюється договором.

Стандартом визначено, що договірна ціна - це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду.

Прямі витрати у вартості будівництва визначаються за ДСТУ-Н Б Д.1.1-2, решта витрат, які враховуються у вартості будівництва, визначаються розрахунково. До таких витрат належать, зокрема, адміністративні витрати будівельних організацій.

При цьому, Стандарт не обмежує його застосування суб`єктами в залежності від форми здійснення підприємницької діяльності.

Підприємництво в Україні здійснюється в будь-яких організаційних формах, передбачених законом, на вибір підприємця (стаття 45 ГК України)

Враховуючи викладене суд першої інстанції дійшов правильного висновку про допустимість у фізичної особи - підприємця адміністративних витрат, як загальногосподарських витрат, пов`язаних з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, оскільки підприємець, як фізична особа, не виконує заявлені роботи з поточного ремонту самостійно (одноособово).

Також у складі тендерної пропозиції учасника подано договір оренди об`єкту нерухомості № 2 від 01.08.2021, укладений між ТОВ «Стиль» (орендодавець) та ФОП ОСОБА_2 (орендар), відповідно до якого ФОП ОСОБА_2 орендує нежитлове приміщення площею 77,0 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 під офіс та складське приміщення строком до 31.12.2021.

Відповідно до пункту 1 договору в порядку і на умовах, визначеним цим договором, орендодавець зобов`язується передати за плату орендареві в термінове користування, а орендар зобов`язується прийняти в термінове користування у пункті 1.2 договору згідно із схемою приміщення і акту приймання-передачі, які з дати підписання є невід`ємною частиною договору (додатки № 1 та № 2 до договору). Підпунктом 1.2.1 пункту 1.2 договору визначено об`єкт оренди: нежитлове приміщення площею 77,0 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 , у пункті 2.1 договору визначено мету оренди: під офіс та складське приміщення.

Таким чином, судом першої інстанції вірно зазначено, що оскільки тендерною документацією вимагалось лише надання інформації щодо наявності офісу та складського-виробничого приміщення у власності або на правах оренди, строком не менше ніж до 31.12.2021 з зазначенням адреси та права користування за підписом уповноваженої особи учасника, тобто письмового підтвердження учасником таких обставин, висновок про обов`язок замовника вимагати від учасника додатки до договору оренди у розглянутому випадку є помилковим, у зв`язку із чим зауваження про порушення у формі невідхилення пропозиції є необґрунтованим.

Щодо неопублікування повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, апеляційний суд зазначає, що оскільки під час тендерної процедури позивач не вбачав порушень тендерного законодавства то й підстави для опублікування такої вимоги були відсутні.

Також апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючий особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель через розірвання договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Питання нікчемності укладеного договору про закупівлю визначено ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», яка передбачає визнання договору нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

В ході проведення моніторингу закупівель позивачем, відповідач не встановив порушень, які б мали негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників, відповідно, припинення зобов`язання за договором між позивачем та переможцем торгів призведе до невиконання останнім договору.

Натомість, матеріалами справи підтверджено дотримання позивачем принципів, визначених ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення публічних торгів, із забезпеченням відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недопущення дискримінації учасників торгів, забезпечення об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій. Доказів наявності порушень з боку позивача в цій частині відповідачем надано не було.

З урахуванням доводів і заперечень сторін, наданих ними доказів, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 241-244, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.12.2021 - без змін.

Постанова набирає законної сили з 23.09.2022 та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів.

Головуючий А.В. Суховаров

суддя О.В. Головко

суддя Т.І. Ясенова