ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2022 року

м. Київ

справа № 420/3418/19

адміністративне провадження № К/9901/36515/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Жука А.В.,

суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Київського районного відділу у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області

про визнання протиправним висновку від 09 листопада 2018 року, зобов`язання вчинити певні дії,

провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17.09.2019 (головуючий суддя - Самойлюк Г.П.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2019 (головуючий суддя - Косцова І.П., судді - Осіпов Ю.В., Скрипченко В.О.)

ВСТАНОВИВ:

І. Історія справи

1. У червні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Київського районного відділу у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок від 09 листопада 2018 року за результатами службової перевірки підстав видачі довідки про реєстрацію громадянином України з наступною видачею паспорта громадянина України ОСОБА_1 ;

зобов`язати Київський РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області оформити та видати ОСОБА_1 паспорт громадянина України.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний висновок є протиправним, таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства. Позивачем зазначено, що він отримав паспорт громадянина України і відкрито користувався ним понад 14 років, добросовісно вважав, що ним додержано вимоги щодо набуття громадянства України у встановленому законодавством порядку, адже отримав документ, що підтверджує таке громадянство. Будь-яких доказів, які б свідчили про подання позивачем під час оформлення паспорту громадянина України свідомо неправдивих відомостей або фальшивих документів, чи приховування позивачем будь-якого суттєвого факту, за наявності якого він не мав права на набуття громадянства України, в порушення норм ст. 21 Закону України «Про громадянство України» відповідачем не наведено.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

3. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17.09.2019, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2019, позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 09.11.2018 за результатами службової перевірки підстав видачі довідки про реєстрацію громадянином України з наступною видачею паспорта громадянина України ОСОБА_1 .

Зобов`язано Київський РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області оформити та видати ОСОБА_1 паспорт громадянина України.

4. Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що прийняття відповідачем спірного висновку більш ніж через 14 років після отримання позивачем паспорта громадянина України, є втручанням в приватне життя позивача; суб`єктом владних повноважень не зазначено, які саме порушення допущено позивачем під час оформлення паспорта громадянина України. Судом зазначено, що всі доводи відповідача ґрунтуються лише на можливих помилках суб`єкта владних повноважень під час здійснення ним своїх функцій.

5. Суд першої інстанції відхилив посилання органу міграційної служби на оформлення позивачу паспорта громадянина України з порушенням вимог статті 3 Закону України «Про громадянство України», та п. 21 Інструкції щодо правил та порядку оформлення і видачі паспорта громадянина України, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.08.1994 №316, оскільки такі посилання не знайшли свого підтвердження у вигляді притягнення відповідних посадових осіб до відповідальності за неналежне виконання своїх посадових обов`язків, здійснення своїх повноважень з порушенням вимог чинного законодавства.

6. Суд апеляційної інстанції підтримав зазначені висновки, а також вказав, що рішення про оформлення громадянства України особі, яка набула це громадянство, зокрема, на підставі ст. 8 Закону України «Про громадянство України», може бути скасовано лише за встановлення та беззаперечного доведення певних обставин, а саме, встановлення у передбаченому чинним законодавством порядку факту набуття громадянства України шляхом обману, внаслідок подання свідомо неправдивих відомостей або фальшивих документів, приховування будь-якого суттєвого факту, за наявності якого особа не може набути громадянство України, при цьому ці обставини мають бути доведені належними та допустимими доказами, якими, в даному випадку є відповідний вирок суду. Натомість, відповідачі не надали жодного доказу, який би беззаперечно доводив факт, що позивач набув громадянство України шляхом обману, внаслідок подання свідомо неправдивих відомостей або фальшивих документів, приховування будь-якого суттєвого факту, за наявності якого особа не може набути громадянство України, а відтак висновок про припинення позивачем громадянства України та вилучення його паспорту з подальшим знищенням суд апеляційної інстанції визнав незаконним.

7. Також, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що допущені фахівцями міграційного органу в процесі оформлення позивачу громадянства України порушення не можуть бути підставою для припинення громадянства, оскільки вони не передбачені Законом України «Про громадянство України».

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї

8. Не погоджуючись з прийнятими судовими рішеннями, Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області подано касаційну скаргу на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17.09.2019 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2018, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд скасувати вказані судові рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

9. Касаційна скарга обґрунтована тим, що в матеріалах справи не міститься жодного документа про позбавлення позивача громадянства України, рішення про позбавлення позивача громадянства України не приймалось та не могло бути прийнято, оскільки позивач не набував громадянства України, у зв`язку з чим відсутній акт самостійної дії, що підлягав би скасуванню. Зазначає також, що зобов`язуючи Київський РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області оформити та видати позивачу паспорт громадянина України, суди попередніх інстанцій втрутились у дискреційні повноваження відповідача.

10. Відповідач посилається на те, що на виконання п. 73 Постанови №302 Київським РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеські області було надіслано запит про набуття громадянства України позивачем, і за результатами перевірки архівної справи про оформлення набуття громадянства України позивача були встановлені грубі порушення вимог п. 1 ст. 8 Закону України «Про громадянство України» та п. 22-29 і 76-78 Порядку провадження за заявами і поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень №215. Крім того, вказує, що в порушення п. 78 зазначеного порядку рішення про визнання ОСОБА_1 громадянином України підписано старшим інспектором ВГІРФО УМВС України в Одеській області, а не начальником головного управління МВС України в Одеській області.

11. На підставі вказаного скаржник стверджує, що рішення щодо оформлення громадянства України відносно ОСОБА_1 взагалі не приймалось, а у позивача відсутні належні та допустимі докази на підтвердження факту набуття громадянства України. На думку відповідача, набуття громадянства України позивачем не підтверджено, а тому паспорт громадянина України ним отримано з порушенням закону.

12. Крім того, відповідач зазначає, що зобов`язавши Київський РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області оформити та видати ОСОБА_1 паспорт громадянина України, суди фактично втрутились у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень, оскільки такі функції відповідно до положень Закону України «Про громадянство України» віднесено до виключної компетенції ДМС України.

13. У відзиві на касаційну скаргу позивач вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими, та зазначає, що згідно зі спірним висновком паспорт видано безпідставно саме з вини посадової особи суб`єкта владних повноважень, натомість доказів, які б свідчили про подання позивачем під час оформлення паспорту громадянина України свідомо неправдивих відомостей або фальшивих документів, чи приховування позивачем будь-якого суттєвого факту, за наявності якого він не мав права на набуття громадянства України, відповідачами не надано. Вважає, що внаслідок помилок суб`єкта владних повноважень не може страждати фізична особа в демократичній країні.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

14. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.12.2019 для розгляду справи №420/3418/19 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Жук А.В., судді - Білак М.В., Калашнікова О.В.

15. Ухвалою Верховного Суду від 04.02.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою, встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу.

16. Ухвалою Верховного Суду від 03.08.2022 адміністративну справу призначено до касаційного розгляду в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

17. ОСОБА_1 22.12.2005 отримав паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , одружений (свідоцтво про шлюб НОМЕР_2 від 09.06.2013), відомості про притягнення до кримінальної чи адміністративної відповідальності відсутні. В заяві про видачу паспорта громадянина України від 22.12.2005 в графі «Паспорт виданий на підставі» зазначена Довідка про прийняття до громадянства України №294182 від 16.11.2005 ВГІРФО УМВС України в Одеській області.

18. Позивач 12.09.2018 звернувся до відділу обслуговування громадян м. Одеси ДП «Документ» із заявою №2282715 про обмін паспорта в зв`язку з непридатністю паспорта для подальшого користування (а.с. 98).

19. З метою підтвердження факту належності позивача до громадянства України відділом з питань громадянства, паспортизації та еміграції ГУ ДМС України в Одеській області було здійснено перевірку архівної справи №294182 за 2005 рік про оформлення набуття громадянства України на громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

20. Так, перевіркою архівної справи №294182 за 2005 рік про оформлення набуття громадянства України на громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_1 , встановлені грубі порушенням вимог пункту 1 статті 8 Закону України «Про громадянство України» в редакції від 18.01 2001р. та пунктів 22-29 та 76-78 «Порядку провадження за заявами і поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень», затвердженого Указом Президента України №215 від 27.03.2001.

21. У висновку зазначено, що заява про оформлення набуття громадянства України за територіальним походженням (додаток №11 Порядку), зобов`язання припинити іноземне громадянство (додаток 16 Порядку) та декларація про відмову від іноземного громадянства (додаток 39 Порядку) не підписана заявником. В заяві на оформлення набуття громадянства України (пункт 7 додатку 11 - чи проживали Ви раніше постійно на території України та пункт 8 - чи є Ви нащадком (дитиною, онукою) або повнорідним братом чи сестрою осіб, які народилися або постійно проживали на території України до 16.07.1990р.) - не заповнені.

22. Згідно службових відміток заяву прийняв, правильність її заповнення та всі необхідні документи, додані до заяви, перевірив: старший інспектор ВГІРФО УМВС України в Одеській-області Волчанська А.С. Прийняте рішення про визнання ОСОБА_1 громадянином України підписано старшим інспектором ВГІРФО УМВС України в Одеській області Волчанською А.С.

23. Судами попередніх інстанцій також встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Гавелі Агджабедінського р-ну, Азербайджан зареєстрований з 04.08.2008 по теперішній час по паспорту громадянина України НОМЕР_1 , виданому 22.12.2005 Малиновським РВ ОМУ УМВС України в Одеській області проживае за адресою: АДРЕСА_1 .

24. Згідно даних форми №1 на видачу паспорта НОМЕР_1 , паспорт виданий у зв`язку з прийняттям громадянства України. У графі «паспорт виданий на підставі» зазначено - «довідка про прийняття до громадянства України №294182 від 16.11.2005. ВГІРФО УМВС України в Одеській області». В графі «особливі відмітки» - «прийняття до громадянства України згідно ЗУ «Про громадянство України» ст.8 від 18.01.2001». Також в графі «особливі відмітки» є запис «запит копії форми №1 з Агджабединського р-ну Азербайджанської Республіки» (місце народження ОСОБА_1 ) від 06.08.2009.

25. ОСОБА_1 12.09.2018 звернувся до відділу обслуговування громадян м.Одеса ДП «Документ» із заявою щодо документування паспортом громадянина України в зв`язку із непридатністю для подальшого використання паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 .

26. ОСОБА_1 документований паспортом громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 вид. 30.08.2012 органом 5112.

27. Начальником ГУ ДМС України в Одеській області 09.11.2019 затверджено висновок за результатами службової перевірки підстав видачі довідки про реєстрацію громадянином України з наступною видачею паспорта громадянина України ОСОБА_1 .

Вказаним висновком вирішено:

27.1. Громадянина ОСОБА_1 визнати не громадянином України;

27.2. Визнати факт видачі довідки про реєстрацію громадянином України № 294182 від 16.11.2005 безпідставним, оскільки справа про набуття громадянства України на громадянина ОСОБА_1 оформлена не належним чином, та у ОСОБА_1 взагалі немає ніяких підстав для набуття громадянства України.

27.3. Відмовити ОСОБА_1 у видачі паспорта громадянина України у формі id картки, відповідно до постанови КМУ від 25.03.2015 №302 (в редакції Постанови КМУ від 03.10.2018 № 795).

27.4. Паспорт громадянина України НОМЕР_1 виданий Малиновським РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області 22.12.2005 року на ім`я ОСОБА_1 знищити відповідно до пункту 108 постанови КМУ від 25.03.2015 №302 (в редакції Постанови КМУ від 03.10.2018 №795). В заяві про видачу паспорта (форма №1) зробити відповідну відмітку.

27.5. Паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_3 виданий 30.08.2012 визнати недійсним, вилучити, анулювати та знищити відповідно до пункту 89 Постанови КМУ №152 від 07.05.2014 в редакції постанови КМУ від 14.02.2018 №76.

27.6. Для вжиття заходів щодо зняття ОСОБА_1 з реєстраційного обліку з адреси: АДРЕСА_1 направити письмове повідомлення до департаменту надання адміністративних послуг Одеської міської Ради.

27.7. Інформацію внести до бази «недійсні документи» єдиної інформаційно- аналітичної системи управління міграційними потоками.

27.8. Копію висновку направити до Київського РВ м. Одеси ГУ ДМС України в Одеській області.

ІІІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування

(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

28. Конституція України

28.1. Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

27. Закон України «Про громадянство України» №2235-ІІІ від 18.01.2001

27.1. Статтею 21 Закону передбачено, що рішення про оформлення набуття громадянства України скасовується, якщо особа набула громадянство України відповідно до статей 8 та 10 цього Закону шляхом обману, внаслідок подання свідомо неправдивих відомостей або фальшивих документів, приховування будь-якого суттєвого факту, за наявності якого особа не може набути громадянство України.

27.2. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 24 Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері громадянства, здійснює повноваження щодо скасування в межах повноважень прийнятих рішень про оформлення набуття громадянства України у випадках, передбачених статтею 21 цього Закону.

27.3. Згідно зі статтею 26 Закону рішення з питань громадянства можуть бути оскаржені у встановленому законом порядку до суду.

28. Порядок провадження за заявами і поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень, затверджений Указом Президента України №215/2001 від 27.03.2001

28.1. Відповідно до п. 76 Порядку (в редакції від 18.01.2001) органи внутрішніх справ приймають рішення про оформлення набуття громадянства України: за народженням; за територіальним походженням; внаслідок поновлення у громадянстві; внаслідок усиновлення; внаслідок встановлення над дитиною опіки чи піклування; внаслідок встановлення над особою, визнаною судом недієздатною, опіки; у зв`язку з перебуванням у громадянстві України одного чи обох батьків дитини; внаслідок встановлення батьківства; за іншими підставами, передбаченими міжнародними договорами України.

До повноважень органів внутрішніх справ також належить скасування прийнятих ними рішень про оформлення набуття громадянства України у випадках, передбачених статтею 21 Закону.

28.2. Пунктами 96, 97 Порядку передбачено, що провадження, подання про скасування рішення про оформлення набуття громадянства України у випадках, передбачених статтею 21 Закону, стосовно особи, яка проживає в Україні, готується управлінням, відділом (сектором) міграційної служби в районі, районі у місті, місті обласного значення, до якого цією особою подавалися документи щодо оформлення набуття громадянства України.

Подання про скасування рішення про оформлення набуття громадянства України разом із документами, передбаченими підпунктом "б" пункту 88 цього Порядку, надсилається до головного управління (управління) міграційної служби в області.

Рішення про оформлення набуття громадянства України скасовується начальником головного управління (управління) міграційної служби в області або його заступником.

29. Порядок оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України, затверджений постановою Кабінету Міністрів України №302 від 25.03.2015

29.1. Пунктом 73 Порядку передбачено, що рішення про оформлення паспорта приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації особи та перевірки факту належності особи до громадянства України (у разі оформлення паспорта вперше із застосуванням засобів Реєстру).

29.2. Відповідно до п. 109 Порядку у разі коли рішення про оформлення паспорта прийнято працівником з порушенням вимог законодавства, керівник відповідного територіального органу або територіального підрозділу ДМС проводить службову перевірку. За результатами перевірки складається висновок у двох примірниках, який підписується працівником, що провів перевірку, та його безпосереднім керівником і погоджується керівником територіального органу ДМС. Висновки разом з матеріалами перевірки надсилаються до ДМС для затвердження. За результатами розгляду та в разі наявності підстав для визнання паспорта таким, що оформлений з порушенням вимог законодавства, висновки затверджуються керівником структурного підрозділу ДМС. Перший примірник затвердженого висновку зберігається в ДМС, а другий - надсилається до територіального органу ДМС. Висновки та матеріали перевірки зберігаються протягом 75 років.

IV. Позиція Верховного Суду

30. За приписами ч. 1 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

31. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

32. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій зазначили, що допущені фахівцями міграційного органу порушення, в процесі оформлення позивачу громадянства України не можуть бути підставою для припинення громадянства, оскільки вони не передбачені Законом України «Про громадянство України». Суди дійшли висновку про те, що втручання відповідачів у приватне життя позивача не відповідало закону, воно жодним чином не було виправданим та необхідним у суспільстві та не було пропорційним законній меті його здійснення, тобто необхідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, не був дотриманий; прийняття спірного рішення через 14 років після набуття особою громадянства України не відповідає справедливому балансу між цілями, яких домагався досягнути суб`єкт владних повноважень та несприятливими наслідками для прав, свобод і інтересів позивача, які настали внаслідок прийняття цього рішення.

33. Колегія Верховного Суду погоджується з такими висновками з огляду на наступне.

34. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач має стійкий правовий, культурний та соціальний зв`язок з Україною, адже є військовозобов`язаною особою, що підтверджується посвідченням про приписку до призовної дільниці від 15.12.2005, отримав вищу юридичну освіту в Одеській національній юридичній академії, що підтверджується дипломом магістра серії НОМЕР_4 від 07.06.2008, одружився з громадянкою України, що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_5 від 09.06.2013, а також має неповнолітню доньку ОСОБА_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_6 від 04.07.2014, яка теж є громадянином України.

35. Отже, ОСОБА_1 отримав паспорт громадянина України і відкрито користувався ним понад 14 років, добросовісно вважав, що ним додержано вимоги щодо набуття громадянства України у встановленому законодавством порядку, адже отримав документ, що підтверджує таке громадянство.

36. Внаслідок проведеної відповідачем перевірки встановлено, що оформлення позивачу паспорта громадянина України позивачу було проведено з порушенням вимог пункту 1 статті 8 Закону України «Про громадянство України» в редакції від 18.01 2001р. та пунктів 22-29 та 76-78 «Порядку провадження за заявами і поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень», затвердженого Указом Президента України №215 від 27.03.2001, та документи, наявні у матеріалах справи про набуття позивачем громадянства України, не підписані самим позивачем, а сама справа не погоджена та не затверджена уповноваженою на те особою.

37. Верховний Суд наголошує, що ні судами попередніх інстанцій, ні відповідачем не встановлено обставин того, що позивач подав неправдиві відомості або фальшиві документи, приховував суттєві факти, за наявності яких особа не може набути громадянство України тощо.

38. Верховний Суд враховує правову позицію, викладену в рішенні Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України", в якому Суд зазначив, що принцип "належного урядування", зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов`язків.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.08.2020 у справі № 814/2658/17, від 04.03.2021 у справі № 160/4537/19 та від 24.11.2021 у справі №520/126/21.

39. Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (справа «Москаль проти Польщі», заява №10373/05). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (справа «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки», заява №36548/97). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії»). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки»).

40. Отже, доводи відповідача про те, що рішення щодо оформлення громадянства України відносно ОСОБА_1 не приймалось, а у позивача відсутні належні та допустимі докази на підтвердження факту набуття громадянства України, Верховним Судом відхиляються.

41. Щодо доводів касаційної скарги про те, що висновок за результатами службової перевірки підстав видачі довідки про реєстрацію громадянином України з наступною видачею паспорта громадянина України позивачу від 09.11.2019 є лише службовим документом, а рішення про позбавлення громадянства України стосовно позивача не приймалось, Верховний Суд зазначає, що відповідно до положень Порядку №302 результатом проведення перевірки є складання висновку, який має бути погоджений керівником територіального органу ДМС та затверджений керівником структурного підрозділу ДМС, і складання іншого документу, як-то рішення про позбавлення громадянства України, за процедурою, встановленою Порядком №302, не передбачено. На підставі цього колегія суддів Верховного Суду вважає, що позивач правомірно оскаржує саме висновок за результатами службової перевірки підстав видачі довідки про реєстрацію громадянином України з наступною видачею паспорта громадянина України.

42. Таким чином, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що позивач протягом багатьох років легітимно перебував на території України і правомірно очікував, що в цій державі його права та інтереси будуть захищені нарівні з іншими громадянами України.

43. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, відповідач вказує також на те, що суд не може підміняти інший уповноважений орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питання, які законодавством віднесені до дискреційних повноважень ДМС України, а саме оформлення та видачу паспорта громадянина України. Верховний Суд не погоджується з такими доводами, враховуючи наступне.

44. На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

45. Відповідно до Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

46. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

47. Таким чином дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

48. Натомість у цій справі відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов`язаний до вчинення конкретних дій - оформити та видати ОСОБА_1 паспорт громадянина України замість паспорту громадянина України, непридатного для подальшого використання за процедурою, перебаченою Порядком №302. Підставою для відмови у прийнятті документів можуть бути лише визначені цим Порядком обставини.

Аналогічні висновки містяться, зокрема, у постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №0640/4248/18, від 22.01.2020 у справі №826/9749/17 та від 19.02.2020 у справі №826/7110/16.

49. При цьому, адміністративний суд, з урахуванням фактичних обставин, зобов`язаний здійснити ефективне поновлення порушених прав, а не лише констатувати факт наявності неправомірних дій. Для цього адміністративний суд наділений відповідними повноваженнями, зокрема, частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

50. Аналіз зазначених норм, у їх взаємозв`язку зі статтями 2, 5 Кодексу адміністративного судочинства України, свідчить про те, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача, що зумовлює необхідність їх відновлення належним способом у тій мірі, у якій вони порушені. Зміст вимог адміністративного позову, як і, відповідно, зміст постанови, має виходити з потреби захисту саме порушених прав, свобод та інтересів у цій сфері. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20.08.2019 у справі №813/2273/18.

51. Посилання відповідача на неврахування, всупереч положенням ч. 5 ст. 242 КАС України, судами першої та апеляційної інстанцій при виборі і застосуванні норми права правових позицій викладених в постановах Верховного Суду від 17.09.2019 у справі №420/6339/18, від 15.05.2019 у справі №815/7245/16, від 16.10.2019 у справі №816/4324/15, від 03.07.2019 у справі №813/666/16, від 02.10.2019 у справі №1540/4003/18 Верховним Судом відхиляються.

52. Так, предметом спору у справах №420/6339/18, №815/7245/16, №813/666/16 було оскарження наказу органів ДМС України прийнятого відносно осіб, які бажали отримати притулок в Україні відповідно до Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

У справі №816/4324/15 предметом спору було оскарження рішення органів ДМС України щодо продовження іноземцю строку перебування в Україні відповідно до Закону України « Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

53. Натомість в цій справі, предметом оскарження є висновок від 09 листопада 2018 року за результатами службової перевірки підстав видачі довідки про реєстрацію громадянином України з наступною видачею паспорта громадянина України ОСОБА_1 , на підставі якого було прийнято рішення про вилучення та знищення паспорта громадянина України та паспорта громадянина України для виїзду закордон, що регулюється Законом України «Про громадянство України» та підзаконними актами, прийнятими на виконання цього закону.

54. Таким чином правовідносини, що виникли між позивачами та органами ДМС України в цій справі та у справах №420/6339/18, №815/7245/16, №813/666/16, №816/4324/15 стосуються різних фактичних обставин та не є подібними, в зв`язку з чим судами попередніх інстанцій правильно не застосовано правові висновки Верховного Суду, висловлені у вказаних вище постановах.

55. Що стосується постанови Верховного Суду від 02.10.2019 у справі №1540/4003/18, то слід зазначити, що згідно відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень, дана справа в касаційному порядку не переглядалась і судове рішення від 02.10.2019 у цій справі Верховним Судом не ухвалювалось.

56. Відповідно до ч. 2 чт. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

57. Фактично правова позиція відповідача в заперечення заявленого позову побудована на тому, що внаслідок неправомірних дій посадових осіб органів МВС України паспорт громадянина України позивачу було видано з порушеннями вимог законодавства України. Однак при цьому відповідач помилково вважає, що вказані порушення можна виправити шляхом знищення паспорту громадянина України та визнання недійсним паспорту громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_1 . Як було зазначено вище, ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються

58. Не спростовуючи результатів проведеної перевірки, Верховний Суд вважає, що рішення відповідача знищити паспорт громадянина України позивача, так само як і визнати недійсним його паспорт громадянина України для виїзду за кордон не відповідають положенням законодавства України і не відповідають принципам, закріпленим в адміністративному судочинстві та практиці Європейського суду з прав людини.

59. Таким чином, всупереч вимогам ч. 2 ст. 77 КАС України відповідачами не було доведено правомірності прийняття висновку від 09.11.2018 за результатами службової перевірки підстав видачі довідки про реєстрацію громадянином України з наступною видачею паспорта громадянина України ОСОБА_1 , що є підставою для його скасування.

60. Як зазначалось вище, предметом оскарження в цій справі є висновок від 09 листопада 2018 року за результатами службової перевірки підстав видачі довідки про реєстрацію громадянином України з наступною видачею паспорта громадянина України ОСОБА_1 , в ході якої встановлено порушення процедури саме з боку посадових осіб органів ДМС України.