КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 серпня 2022 року справа №320/5798/19

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дудіна С.О., розглянув у письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, про визнання протиправною та скасування постанови.

Суть спору: до Київського окружного адміністративного суду звернулось Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, у якому позивач просить суд:

- визнати протиправною та скасувати постанову НКРЕКП №1902 від 10.09.2019 в частині зменшення тарифу (структури тарифу) на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ "Київобленерго" шляхом коригування витрат у сумі - 63329,47 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість) відповідно до п.2 постанови НКРЕКП від 06.09.2019 №1852 (з розрахунку на 3 місяці - 253317,88 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість);

- зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, збільшити тариф (структуру тарифу) на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ "Київобленерго" шляхом виключення коригування витрат у сумі - 63329,47 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість) відповідно до п.2 постанови НКРЕКП від 06.09.2019 №1852 (з розрахунку на 3 місяці - 253317,88 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість).

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що спірною постановою було внесено зміни до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (далі також НКРЕКП) від 11.12.2018 №1835 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПРАТ «Київобленерго», зокрема, скориговані витрати у структурі тарифу у сумі - 63329,47 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість) відповідно до п.2 постанови НКРЕКП від 06.09.2019 №1852 (з розрахунку на 3 місяці - 253317,88 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість).

Вказану постанову було прийнято на виконання пункту 2 постанови НКРЕКП від 06.09.2019 №1852, яку, у свою чергу, було винесено за результатом проведеної у період з 05.08.2019 по 16.08.2019 планової перевірки дотримання позивачем вимог законодавства у сфері енергетики, ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 25.07.2017 №932, та ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 13.04.2017 №504.

Позивач стверджує, що вичерпний перелік санкцій, які можуть бути застосовані до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг визначено частиною другою статті 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі Закон №1540), а саме: застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; накладення штрафу; зупинення дії ліцензії; анулювання ліцензії.

Натомість відповідач спірною постановою фактично встановив додатковий вид санкцій, який був застосований до позивача, а саме: перегляд тарифу на розподіл електричної енергії шляхом його зміни в бік зменшення на позитивну суму необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік у розмірі 63329,47 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість).

Вказане, на переконання позивача, свідчить, що відповідачем при прийнятті спірної постанови перевищені повноваження, встановлені ч. 2 ст. 22 Закону №1540 та п. 8.2. Постанови НКРЕКП № 428 від 14.06.2018 року «Про затвердження Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов».

Так, позивач зазначає, що чинне законодавство України не передбачає повноважень відповідача на накладення такого виду штрафної санкції за результатами проведеного заходу контролю, як встановлення (перегляд) тарифу на розподіл електричної енергії ПрАТ «Київобленерго» шляхом його зміни у бік зменшення на позитивну суму необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності. Звідси, при прийнятті спірної постанови НКРЕКП вийшло за межі своїх повноважень та застосувало санкції, не передбачені діючим законодавством.

Крім того, позивач стверджує, що у порушення вимог чинного законодавства відповідачем не було організовано та проведено відкритого обговорення проекту рішення з питань внесення змін до постанови НКРЕКП від 11.12.2018 №1835 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПРАТ «Київобленерго», питання про внесення змін до цієї постанови не було включено до порядку денного засідань НКРЕКП на 10.09.2019, а сам протокол засідання не розміщений на веб-порталі відповідача.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 08.11.2019 відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 21.11.2019 залишено без розгляду позов в частині позовних вимог Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про зобов`язання Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг збільшити тариф (структуру тарифу) на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ "Київобленерго" шляхом коригування витрат у сумі - 63329,47 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість) відповідно до п.2 постанови НКРЕКП від 06.09.2019 №1852 (з розрахунку на 3 місяці - 253317,88 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість).

Цією ж ухвалою провадження у справі було зупинено до набрання законної сили рішенням Київського окружного адміністративного суду у справі №320/5797/19.

Відповідач проти позову заперечував та пояснив, що за результатом проведеної перевірки НКРЕКП було прийнято постанову від 06.09.2019 №1852, якою, окрім накладення штрафу за порушення Ліцензійних умов з розподілу та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії, керуючись пунктами 1, 13 частини першої та пунктом 1 частини другої статті 17 Закону №1540, застосовано до Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» заходи державного регулювання. Так, пунктом 2 Постанови № 1852 Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пунктів 1, 13 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону №1540, було доручено підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проєкт рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії ПрАТ «Київобленерго» шляхом його зміни в бік зменшення на позитивну суму необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік у розмірі 63 329,47 тисяч гривень (без ПДВ).

Відповідач зазначає, що таке рішення НКРЕКП, як і спірна постанова №1902 від 10.09.2019, є одним із основних способів виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, тобто є заходом державного регулювання, а не санкцією за порушення законодавства. При цьому відповідач зауважує, що за результатами перевірок господарської діяльності ліцензіатів відповідно до підпункту 2 пункту 7.8 глави 7 Порядку встановлення (формування) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 05.10.2018 року № 1175 (далі також Порядок №1175), НКРЕКП має право ініціювати встановлення (перегляд) тарифів ліцензіата як засіб державного регулювання у сфері енергетики. Таким чином, застосований спірною постановою захід державного регулювання, за твердженням відповідача, повною мірою відповідає вимогам Порядку № 1175. При цьому відповідач посилається на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 04.02.2019 у справі №826/14482/17 та у постанові від 14.03.2019 у справі №826/3880/18.

Відповідач повідомив, що під час проведення планової перевірки ліцензійної діяльності позивача було виявлено, зокрема, факти недофінансування численних статей витрат структури тарифів на розподіл та постачання електричної енергії у 2018 році, додатково отриманий дохід за результатами діяльності з розподілу та постачання електричної енергії у 2018 році, додатково отриманий дохід від реактивної енергії, дохід, отриманий як плата за резерв абонованої приєднаної потужності в електричних мережах, створених до 19.03.2013, отримані кошти, як пеня та штрафні санкції за несвоєчасну оплату спожитої електричної енергії, отримані від споживачів, як підвищена оплата за електричну енергію, за обсяг перевищення споживачем договірної величини споживання електричної енергії та величини потужності за звітний рік відповідно до актів законодавства та умов договору тощо.

Зазначені вище доходи НКРЕКП не були враховані або враховані у меншому розмірі під час встановлення позивачу тарифів на розподіл та постачання електричної енергії на 2018 рік, оскільки їх сума залежить від результатів фактичної діяльності ліцензіата, обсягів товарної продукції тощо.

Так, при визначенні сум необґрунтованого недовиконання інвестиційних програм, програм ремонтів енергопостачальних компаній та надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності застосовуються Методичні рекомендації щодо визначення сум необґрунтованого недовиконання інвестиційних програм, програм ремонтів енергопостачальних компаній та надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності, які затверджені постановою НКРЕКП від 21.03.2017 №306 (далі - Методичні рекомендації).

Відповідач стверджує, що за результатами проведеної перевірки, з урахуванням вимог Методичних рекомендацій, комісією з перевірки було визначено суму надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності у 2018 році, яка становила 63 329,47 тисяч гривень (без ПДВ).

Вказана сума була визначена з урахуванням вимог підпункту 2 пункту 4.2 розділу 4 Методичних рекомендацій, у зв`язку з тим, що позивачем не було забезпечено 100% розрахунків за куповану на ОРЕ електричну енергію у 2018 році станом на 15 січня року, наступного за звітним (на 01.01.2019 та 15.01.2019 заборгованість ПрАТ «Київобленерго» перед ДП «Енергоринок» становила 348 029,19 тис. грн., що зафіксовано відповідними актами перевірок).

Також відповідач не погоджується з твердженням позивача про протиправне непроведення відкритого обговорення проєкту спірної постанови та зазначає, що відповідно до пункту 2.1 глави 2 Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.06.2017 №866, передбачено, що якщо рішення з питань встановлення цін (тарифів)/змін до них, схвалення/затвердження інвестиційних програм/планів розвитку/змін до них, приймається за ініціативою НКРЕКП, відкрите обговорення (відкрите слухання) на місцях не проводиться.

Відповідач зазначає, що 09.08.2019 на офіційному веб-сайті НКРЕКП було оприлюднено Порядок денний засідання НКРЕКП, що мало відбутися у формі відкритого слухання 15.08.2019, до якого було включено питання щодо схвалення проєктів постанов НКРЕКП про внесення змін до постанов НКРЕКП від 11.12.2018 №1827-1856, від 18.12.2018 №1963, від 28.12.2018 №2059, 2060 (щодо перегляду тарифів на послуги з розподілу електричної енергії для ОСР).

При цьому, разом з переліком питань було розміщено проєкт рішення та обґрунтування.

На засіданні НКРЕКП, яке проводилося у формі відкритого слухання 15.08.2019, було прийнято рішення щодо схвалення проєктів постанов НКРЕКП про внесення змін до постанов НКРЕКП від 11.12.2018 №1827-1856, від 18.12.2018 №1963, від 28.12.2018 №2059, 2060 (щодо перегляду тарифів на послуги з розподілу електричної енергії).

16.08.2019 схвалені проєкти рішень було оприлюднено на офіційному веб-сайті НКРЕКП для отримання зауважень та пропозицій.

У подальшому в приміщенні НКРЕКП 03.09.2019 відбулося відкрите обговорення схвалених проєктів рішень НКРЕКП про внесення змін до постанов НКРЕКП від 11.12.2018 №1827-1856, від 18.12.2018 №1963, від 28.12.2018 №2059, 2060, на якому були присутні представники заінтересованих сторін.

Таким чином, за результатами відкритих обговорень було скориговано рівні тарифів на послуги з розподілу електричної енергії для операторів системи розподілу, зокрема, визначено врахувати «коригування витрат» для тих компаній, по яких прийняті рішення НКРЕКП щодо збільшення/зменшення витрат у структурі тарифів за результатами планових та позапланових перевірок ліцензованої діяльності компаній за 2018 рік, у тому числі для ПрАТ «Київобленерго».

За результатами відкритого обговорення було складено протоколи відкритих обговорень, зокрема, протокол схваленого проєкту рішення НКРЕКП «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 11.12.2018 №1835» щодо перегляду тарифів на послуги з розподілу електричної енергії для ПрАТ «Київобленерго», підписаний уповноваженим представником позивача.

04.09.2019 на офіційному веб-сайті НКРЕКП було оприлюднено Порядок денний засідання НКРЕКП, що мало відбутися у формі відкритого слухання 10.09.2019, до якого було включено питання щодо прийняття постанови НКРЕКП «Про прийняття постанов НКРЕКП про внесення змін до постанов НКРЕКП від 11.12.2018 №1827-1856, від 18.12.2018 №1963, від 28.12.2018 №2059, 2060 (щодо перегляду тарифів на послуги з розподілу електричної енергії). Разом із переліком питань було розміщено проєкт рішення та обґрунтування.

10.09.2019 на засіданні НКРЕКП, яке проводилося у формі відкритого слухання, було прийнято рішення про прийняття постанов НКРЕКП про внесення змін до постанов НКРЕКП від 11.12.2018 №1827-1856, від 18.12.2018 №1963, від 28.12.2018 №2059, 2060 (щодо перегляду тарифів на послуги з розподілу електричної енергії), у тому числі постанову №1902 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 11 грудня 2018 року №1835» щодо перегляду тарифів на послуги з розподілу електричної енергії для ПрАТ «Київобленерго», яка набрала чинності з 01.10.2019. Копія протоколу засідання міститься у відкритому доступі на офіційному веб-сайті НКРЕКП.

При цьому відповідач стверджує, що на засіданні НКРЕКП, що відбулося у формі відкритого слухання 10.09.2019, були присутні представники позивача, які не заперечували проти прийняття відповідних постанов.

З урахуванням цього, відповідач зазначає, що спірна постанова була прийнята Комісією в медах повноважень та у спосіб, визначені законодавством, а тому просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 07.12.2021 провадження у справі було поновлено.

Крім того, в цій ухвалі зазначено, що відповідного до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 03.09.2020 до реєстру було внесено запис №1003391070040001497 про державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу (зміна найменування юридичної особи), на підставі якого було змінено найменування юридичної особи з Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (ідентифікаційний код 23243188) на Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські регіональні електромережі" (ідентифікаційний код 23243188).

У зв`язку з цим, подальший розгляд справи здійснюється з урахуванням зміненого найменування позивача.

17.12.2021 позивачем була подана до суду заява про зміну предмета позову, відповідно до якої позивач доповнив позов такою вимогою:

- зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, з дня набрання судовим рішенням законної сили, при найближчому встановленні (перегляді) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" збільшити тариф, включивши до структури тарифу кошти у сумі 63329,47 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість), які були вилучені з тарифу як частина витрат структури тарифу згідно п.2 примітки «*Коригування витрат» додатку до постанови НКРЕКП від 10.09.2019 №1902.

Водночас, 30.06.2022, до вирішення судом питання про прийняття до розгляду цієї заяви, позивачем була подана до суду заява про відмову від заяви про зміну предмета позову, яка була прийнята судом усною ухвалою від 30.06.2022.

У додаткових поясненнях до позову ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі" зауважило, що Порядок №1175, на який посилається відповідач, взагалі не містить такої підстави для зменшення діючого тарифу на послуги з розподілу електричної енергії як «необґрунтоване недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності». Крім того, така підстава для вилучення коштів зі структури тарифу не була зазначена і в акті проведеної перевірки від 16.08.2019 №281, за результатом якої було прийнято спірну постанову. Так, позивач зауважує, що на сторінці 50 акта перевірки було вказано: «відсоток виконання інвестиційної програми в фізичних обсягах у звітному році, станом на 01 січня 2019, наступного за звітним 100%. Недофінансування інвестиційної програми на 2018 рік, за виключенням суми економії, зафіксованої під час перевірки, становить 0,00 тис. грн.».

При цьому позивач зазначає, що фактично сума необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності була визначена відповідачем на підставі Методичних рекомендацій, застосування яких є безпідставним, оскільки вони розроблені виключно з метою надання методологічної допомоги територіальним органам НКРЕКП під час проведення планових перевірок ліцензіатів та не є нормативно-правовим актом.

Відповідач, у свою чергу, пояснив, що «програма ремонтів», «дохід», а також інвестиційна програма є складовими частинами витрат структури тарифу (рядки 1.1.6 та 3 структури тарифу), а «необґрунтоване недовиконання інвестиційної програми» також є невиконанням інвестиційної програми.

НКРЕКП зауважила, що в акті перевірки від 16.08.2019 №281 вказано лише про фізичні обсяги виконання інвестиційної програми, а не про її фінансову складову.

22.06.2022 позивачем була подана до суду заява про зміну підстав позову, в якій зазначив, що згідно з п.7.11 Порядку №1175 підставами для зменшення діючого тарифу шляхом вилучення з його структури коштів є недотримання ліцензіатом структури тарифу та/або невиконання інвестиційної програми, натомість актами проведених перевірок підтверджується фактична відсутність таких підстав.

Так, позивач зауважив, що на сторінці 50 акта перевірки від 16.08.2019 №281 було вказано: «відсоток виконання інвестиційної програми в фізичних обсягах у звітному році, станом на 01 січня 2019, наступного за звітним 100%. Недофінансування інвестиційної програми на 2018 рік, за виключенням суми економії, зафіксованої під час перевірки, становить 0,00 тис. грн.».

В акті перевірки від 16.08.2019 №282 на сторінці 37 вказано: «відповідно до Детального звіту щодо фактичного виконання ІП ПрАТ «Київобленерго» на 2018 рік (далі Детальний звіт), фактично фінансування ІП за 2018 рік в цілому становило 232 184,54 тис. грн. (без ПДВ) (або 100,46% від загальної схваленої суми ІП 231 114,17 тис. грн. (без ПДВ). При цьому освоєно ПрАТ «Київобленерго» профінансові заходи Інвестиційної програми 2018 року у повному обсязі (факт фінансування 232 184,54 тис. грн. (без ПДВ), освоєно 232 184,54 тис. грн. (без ПДВ)».

На сторінці 40 акта перевірки від 16.08.2019 №282 вказано: «таким чином, в цілому ІП 2018 року фактів виконання заходів із перевищенням обсягу фінансових витрат понад 5% не зафіксовано; фактів виконання заходів із перевищенням обсягу фінансових витрат від 5% до 10%, а також більше 10% не зафіксовано. Фінансування та освоєння заходів, які не передбачені схваленою Інвестиційною програмою, перевіркою не виявлено. Комісія з перевірки зазначає, що станом на 16 серпня 2019 року перехідні заходи ІП 2018 року освоєні в повному обсязі та введені в експлуатацію».

Позивач стверджує, що фактично матеріалами перевірки встановлено та детально описаний факт виконання позивачем Інвестиційної програми як у фінансових, так і у фізичних показниках.

Також позивач звернув увагу на те, що на сторінці 41 акта перевірки від 16.08.2019 №282 вказано: «сума коштів недофінансування інвестиційної програми згідно з наданим Ліцензійним звітом 1 016, 08 тис. грн. (без ПДВ). (231 114,17 тис. грн. (без ПДВ) 232 184,54 тис. грн. (без ПДВ) 2 086,45 тис. грн. (без ПДВ)». Таким чином, за твердженням позивача, результатами перевірки підтверджено, що сума фактичної оплати Інвестиційної програми 2018 року є вищою за схвалену, що свідчить про недофінансування ІП, а не недовиконання з боку позивача.

Стосовно тверджень про недовиконання програми ремонтів позивач зазначає, що на сторінці 33 акта перевірки від 16.08.2019 №282 вказано: «відповідно до Звіту про виконання програми ремонтів ліцензіатом фактично профінансовано 86 441 тис. грн., що на 13 818 тис. грн. (на 19%) більше від запланованих в структурі тарифів 72 623 тис. грн. Із них господарським способом виконані роботи на загальну суму 60 514 тис. грн. (заплановано 52 012 тис. грн.), підрядним способом 25 927 тис. грн. (заплановано 20 413 тис. грн.)».

На сторінці 35 цього ж акта перевірки вказано: «отже, ПрАТ «Київобленерго» у повному обсязі виконало заходи з ремонтів основних фондів відповідно до запланованих етапів та обсягів фінансування у вартісному вираженні згідно з витратами, передбаченими відповідною статтею структури тарифу».

Позивач зазначає, що за результатами перевірки відповідачем було встановлено, що позивач виконав програму ремонтів з перевитратами, тобто вбачається факт недофінансування фактично виконаної програми ремонтів, що підтверджується твердженням в акті перевірки від 16.08.2019 №281 на сторінці 28: «отже, загальне перефінансування програми ремонтів структури тарифів на розподіл та постачання електричної енергії склало 13 818 тис. грн. (без ПДВ) (план 72 623 тис. грн., факт 86 441 тис. грн.)».

Також позивач звернув увагу на те, що стан розрахунків з ДП «Енергоринок» за куповану на ОРЕ електричну енергію у 2018 році загалом не впливає на порядок визначення підсумкової суми необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та/або надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності. Стан розрахунків, а саме: 100% розрахунків на визначену Методичними рекомендаціями дату є однім з чинників, виконання якого передбачає визначення позитивної суми необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та/або надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності як джерела фінансування інвестиційної програми на рік, наступного за звітним, а у випадку не забезпечення розрахунків підлягає вилученню зі структури тарифів ліцензіата.

Однак, позивач зауважує, що протягом періоду, що перевірявся, Методичні рекомендації передбачали прийняття до уваги стан розрахунків з ДП «Енергоринок» за куповану електроенергію на початок року, наступного за звітним, станом нами 01 січня та окремо на 01 березня, наступного за звітним. Саме стан розрахунків на 01 березня і повинен був, на переконання позивача, прийматися до уваги для визначення долі позитивної суми: чи визначати як джерело інвестиційної програми, чи вилучати зі структури тарифів.

Постановою НКРЕКП від 19.02.2019 (тобто вже після закінчення періоду, перевірка діяльності позивача протягом якого здійснювалася), зазначені Методичні рекомендації були викладені в новій редакції і однією з умов, за яких позитивна сума підлягала визначенню як джерело інвестиційної програми, а не вилученню зі структури тарифів, став рівень розрахунків за куповану на ОРЕ електричну енергію у звітному році станом на 15 січня року, наступного за звітним.

Оскільки перевірка проводилась за період 2018 року, відповідно 15 січня 2019 року змін до Методичних рекомендацій ще не було прийнято, у зв`язку з чим позивач, керуючись Методичними рекомендаціями, станом на 15.01.2019 розрахувався з ДП «Енергоринок» на 96,36%, станом же на 01.03.2019 стан розрахунків був 100%.

Таким чином, за твердженнями позивача, відповідачем було порушено статтю 58 Конституції України та застосовано до правовідносин, що виникли раніше, норму, що була прийнята вже після настання спірних правовідносин, надавши такій нормі зворотної дії в часі.

Крім того, позивач стверджує, що ані з актів перевірки, ані з інших матеріалів не вбачається, з яких саме складових становить сума 63 329,47 тис. грн. (без урахування ПДВ).

21.07.2022 відповідачем були подані до суду пояснення у справі у зв`язку з поданням позивачем заяви про зміну підстав позову.

Так, НКРЕКП зазначила, що зважаючи на факт виконання інвестиційної програми ПрАТ «Київобленерго» на 2018 рік та програми ремонтів у 2018 році у повному обсязі, при визначенні загальної суми недофінансування інвестиційної програми, програми ремонтів у 2018 році та додатково отриманого доходу від ліцензованої діяльності товариства у 2018 році враховано таке:

- недофінансування інвестиційної програми на 2018 рік, за виключенням суми економії, зафіксованої під час перевірки, становить 0,00 тис. грн. (1 016,08 тис. грн. (без ПДВ) 1 127,68 тис. грн. (без ПДВ);

- сума недофінансування «витрати на ремонт» з урахуванням витрат, які були капіталізовані за бухгалтерським обліком, відсутня;

- в розрахунку приймається на рівні 0,0 тис. грн. у зв`язку з перефінансуванням статті «витрати на ремонт».

У зв`язку з цим відповідач зазначає, що зазначені чинники не вплинули на розмір позитивної суми необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік, яка склала 63 329,47 тис. грн. (без ПДВ).

Відповідач зауважив, що розрахунок надлишково отриманого доходу зазначено в актах перевірок від 16.08.2019 №281 та №282 та Обґрунтуванні до проєкту постанови НКРЕКП «Про накладення штрафу на ПрАТ «Київобленерго» за порушення ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, ліцензійних умов з постачання електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання». При цьому були використані Методичні рекомендації.

Так, для проведення розрахунку суми необґрунтованого недовиконання інвестиційних програм, програм ремонтів енергопостачальних компаній та надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності комісією з перевірки встановлено та зафіксовано актами від 16.08.2019 №281 та №282 наступні показники:

1) фактична сума частини чистого прибутку (дивідендів) на державну частку акцій, нараховану за підсумками 2017 року та виплачену в 2018 році 0,00 тис. грн.;

2) фактична сума використання коштів за статтею «витрати на ремонт» з урахуванням витрат, які були капіталізовані за бухгалтерським обліком 86 441 тис. грн. (без ПДВ);

3) сума коштів недофінансування інвестиційної програми згідно з наданим ліцензіатом звітом 1 016,08 тис. грн. (без ПДВ) (231 114,17 тис. грн. (без ПДВ) (232 184,54 тис. грн. (без ПДВ) 2 086,45 тис. грн. (без ПДВ));

4) сума перевищення вартості заходів інвестиційної програми на звітний рік:

- до 5% - 2 883,14 тис. грн. (без ПДВ);

- від 5% до 10% - 0,0 тис. грн. (без ПДВ);

- понад 10% - 0,0 тис. грн. (без ПДВ);

5) рівень розрахунків з Державним підприємством «Енергоринок» за куповану у звітному році електричну енергію, станом на 15 січня року, наступного за звітним 96,36%;

6) сума недоплати вугледобувних підприємств, що утримуються за рахунок коштів Державного бюджету, за електроенергію, спожиту у 2018 році, станом на 15 січня 2019 року - 0,00 тис. грн.;

7) величина дефіциту коштів, що виникла при виконанні заходів зі стандартних приєднань електроустановок замовників у 2018 році у зв`язку з перевищенням вартості виконаних заходів над сумою отриманої плати за стандартні приєднання від замовників - 32 662,2 тис. грн. (162 239,06 тис. грн. (фактична вартість виконаних робіт) - 129 576,86 тис. грн. (фактично отримані кошти за стандартні приєднання)).

Водночас, згідно із службовою запискою Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики від 16.08.2019 № 280/17.1.3-19, за результатами вибіркового аналізу та з урахуванням наданих ПРАТ «КИЇВОБЛЕНЕРГО» документів виявлено усереднене перевищення фактичних показників, що використовувались при формуванні кошторисів витрат, пов`язаних із наданням послуг зі стандартних приєднань електроустановок замовників до електричних мереж ПРАТ «КИЇВОБЛЕНЕРГО», у розмірі 7,09 % (загальні витрати ОСР згідно наданих кошторисів становлять 4 753 976,06 тис.грн; отримана різниця у вартості матеріалів при порівнянні цін, за якими формувалися кошториси із цінами, що враховувалися при затвердженні вартості заходів ІП - 336 947,75 тис. грн) (336 947,75 тис. грн/4 753 976,06 тис. грн. = 0,0709).

Таким чином, за твердженням відповідача, фактична сума дефіциту коштів, понесених Ліцензіатом при наданні замовникам послуг зі стандартних приєднань за 2018 рік становила: 162 239,06 тис. грн.*0,9291 - 129 576,86 тис. грн. = 21159,45 тис, грн. (без ПДВ);

8) дохід, отриманий електропередавальною організацією у 2018 році, як плата за резерв абонованої приєднаної потужності в електричних мережах ПРАТ «КИЇВОБЛЕНЕРЕО», створених до 19 березня 2013 року, становить 7 752,18 тис. грн. (без ПДВ);

9) пеня та штрафні санкції за несвоєчасну оплату спожитої електричної енергії, кошти, отримані від споживачів, як підвищена оплата за електричну енергію за обсяг перевищення споживачем договірної величини споживання електричної енергії та величини потужності за розрахунковий період відповідно до актів законодавства та умов договору - 58 882,66 тис. грн.;

10) пеня та штрафні санкції за несвоєчасну оплату купованої електричної енергії в ДП «Енергоринок», сплачені ліцензіатом у 2018 році 130,49 тис. грн.;

11) сума сплаченого податку на прибуток у звітному році в частині здійснення ліцензованої діяльності з розподілу електричної енергії та постачання електричної енергії на закріпленій території - 107 493,16 тис. грн. (без ПДВ);

12) недоотримана сума відхилу величини сплати за куповану електричну енергію, яка не була врахована до моменту відокремлення діяльності з постачання від діяльності з розподілу електричної енергії - 22 723,88 тис, грн.;

13) сума недофінансування статей витрат структури тарифів у звітному році 23 825,00 тис. грн. (недофінансування статей з розподілу електричної енергії) + 1 263,00 тис. грн. (без ПДВ) (недофінансування статей з постачання електричної енергії) = 25 088,00 тис. грн. (без ПДВ);

14) сума обґрунтованих перевитрат статей витрат структури тарифів у звітному році - 2405,00 тис. грн. (без ПДВ) де:

- 2122,00 тис. грн - обґрунтовані перевитрати за рахунок тарифу на розподіл електричної енергії;

- 283,00 тис. грн - обґрунтовані перевитрати за рахунок тарифу на постачання електричної енергії.

Крім того враховуючи надані Ліцензіатом письмові пояснення щодо порушень, виявлених та зафіксованих актами планової перевірки від 16 серпня 2019 року № 281 та № 282, листами від 22 серпня 2019 року № 06/500/6585 (вх. НКРЕКП від 23 серпня 2019 року № 17668/1-19) та від 30 серпня 2019 року № 06/500/6797 (вх. НКРЕКП від 02 вересня 2019 року № 18148/1-19) додатково віднесено до обгрунтованих перевитрати по статтям «Витрати на оплату праці» та «Відрахування на соціальні заходи» структури тарифу на розподіл та постачання електричної енергії (20 384 тис. грн та 2 886 тис. грн відповідно), які були профінансовані за рахунок додатково отриманого доходу за рахунок відмінності фактичних обсягів розподілу електроенергії споживачам порівняно із затвердженими в тарифах визначений на підставі фактичного корисного відпуску електроенергії з врахуванням сезонності у споживанні електроенергії в обсязі - 103 878 тис. грн.

Таким чином, відповідач зазначає, що загальна сума обґрунтованих перевитрат статей витрат структури тарифів у звітному році - 25 675 тис. грн. (2 405 тис. грн. + 20 384 тис. грн. + 2 886 тис. грн.);

15) ПРАТ «КИЇВОБЛЕНЕРГО» за 2018 рік отримало додатковий дохід за рахунок збільшення фактичних обсягів електричної енергії проти планових обсягів продукції, затверджених у тарифах на постачання та розподіл (передачу) електричної енергії, у сумі 103 878,00 тис. грн. (без ПДВ);

16) відсоток виконання інвестиційної програми в фізичних обсягах у звітному році, станом на 01 січня 2019 року, наступного за звітним - 100,0%.

Відповідач зазначає, що на підставі вищезазначених показників діяльності ПРАТ «КИЇВОБЛЕНЕРГО» комісія з перевірки визначила загальну суму недофінансування інвестиційної програми, програми ремонтів у 2018 році та додатково отриманого доходу від ліцензованої діяльності Товариства у 2018 році.

Відповідач повідомив, що:

- недофінансування інвестиційної програми на 2018 рік, за виключенням суми економії, зафіксованою під час перевірки, становить 0,00 тис. грн (1 016,08 тис. грн. (без ПДВ) - 1 127,68 тис. грн. (без ПДВ));

- додатково отриманий (недоотриманий) дохід ліцензіата внаслідок збільшення (зменшення) фактичних обсягів розподілу та/або постачання електричної енергії споживачам порівняно із затвердженими в тарифах з розподілу електричної енергії, постачання електричної енергії на закріпленій території, становить 103 878,00 тис. грн. (без ПДВ);

- розрахунок додатково отриманого доходу від реактивної енергії, що передбачена у джерелах фінансування ІП 2018 року (без ПДВ), складає 42 714 тис. грн (без ПДВ);

- додатково отриманий (недоотриманий) дохід від економії технологічних втрат електроенергії (далі - ТВЕ) за підсумками року становить 488,25 тис. грн. (без ПДВ);

- дохід, отриманий як плата за резерв абонованої приєднаної потужності в електричних мережах, створених до 19 березня 2013 року, становить 7 752,18 тис. грн. (без ПДВ);

- сума недофінансування «витрати на ремонт» з урахуванням витрат, які були капіталізовані за бухгалтерським обліком відсутня;

- сума недофінансування статей витрат структури тарифів у звітному році складає 25 088 тис. грн. (без ПДВ);

- загальна сума коштів, отриманих ліцензіатом, як пеня та штрафні санкції за несвоєчасну оплату спожитої електричної енергії, отримані від споживачів, як підвищена оплата за електричну енергію, за обсяг перевищення споживачем договірної величини споживання електричної енергії та величини потужності за звітний рік відповідно до актів законодавства та умов договору, зменшені на суму обґрунтованого використання цих коштів та на суму коштів, сплачених ліцензіатом, як пеня та штрафні санкції за несвоєчасну оплату купованої електричної енергії в ДП «Енергоринок» у звітному році становить 54 808,17 тис. грн. (без ПДВ).

НКРЕКП зазначила, що загальна сума недофінансування ліцензіатом інвестиційної програми, програми ремонтів за звітний рік та додатково отриманого або недоотриманого доходу від ліцензованої діяльності у звітному році становить 234 728,6 тис. грн. (без ПДВ): 0 + 103 878 + 42 714 + 488,25 + 7 752,18 + 0 + 25 088 + 54 808,17 = 234 728,6 тис. грн. (без ПДВ), проти зафіксованої Актами № 281 та № 282 суми 238 672,6 тис. грн. (без ПДВ).

Відповідач повідомив, що об`єктивними чинниками недофінансування ліцензованої діяльності, унаслідок чого ліцензіат недофінансував інвестиційну програму за звітний рік та/або програму ремонтів, вважаються:

- недоотримані ліцензіатом кошти на поточний рахунок внаслідок недоплати вугледобувних підприємств, що утримуються за рахунок коштів Державного бюджету, за електроенергію, спожиту у звітному році, станом на 15 січня року, наступного за звітним: 0,0 тис. грн.;

- сума сплаченого податку на прибуток у звітному році в частині здійснення ліцензованої діяльності з розподілу електричної енергії та постачання електричної енергії на закріпленій території - 107 493,16 тис. грн. (без ПДВ);

- сплачена у звітному році сума частини чистого прибутку (дивідендів) на державну частку акцій за підсумками попереднього року, що передує звітному року 0,00 тис. грн.;

- сума дефіциту коштів, що виникла при виконані заходів зі стандартних приєднань електроустановок замовників у звітному році у зв`язку з перевищенням вартості виконаних заходів над сумою отриманої плати за стандартні приєднання від замовників - 21 159,45 тис. грн. (без ПДВ);

- недоотримана сума відхилу величини сплати за куповану електричну енергію, яка не була врахована до моменту відокремлення діяльності з постачання від діяльності з розподілу електричної енергії (-) мінус 22 723,88 тис. грн. (без ПДВ);

- сума обґрунтованих перевитрат статей витрат структури тарифів у звітному році 2 405,00 тис. грн. (без ПДВ).

При цьому, враховуючи надані Ліцензіатом пояснення, додатково віднесено до обґрунтованих перевитрат по статтям «Витрати на оплату праці» та «Відрахування на соціальні заходи» структури тарифу на розподіл та постачання електричної енергії (20 384 тис. грн. та 2 886 тис. грн. відповідно), які були профінансовані за рахунок додатково отриманого доходу за рахунок відмінності фактичних обсягів розподілу електроенергії споживачам порівняно із затвердженими в тарифах визначений на підставі фактичного корисного відпуску електроенергії з врахуванням сезонності у споживанні електроенергії в обсязі - 103 878 тис. грн.

Таким чином, відповідач зазначає, що загальна сума обґрунтованих перевитрат статей витрат структури тарифів у звітному році - 25 675 тис. грн. (2 405 тис. грн. + 20 384 тис. грн. + 2 886 тис. грн.).

Отже, сума об`єктивних чинників недофінансування ліцензованої діяльності становить 177 051,49 тис. грн. (без ПДВ): 0 + 107 493,16 + 0 + 21 159,45 + 22 723,88 + 25 675,0 = 177 051,49 тис. грн. (без ПДВ), проти зафіксованої Актами № 281 та № 282 суми 165 284,04 тис. грн. (без ПДВ).

Підсумкова сума необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів на звітний рік та/або надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності у звітному році становить: 57 677,11 тис. грн. (без ПДВ) (234 728,6 - 177 051,49 = 57 677,11 тис. грн. (без ПДВ)), проти зафіксованої Актами № 281 та № 282 суми 73 388,56 тис. грн. (без ПДВ).

При цьому відповідач зауважив, що з урахуванням індексу споживчих цін на товари та послуги з грудня звітного року до грудня попереднього року позитивна сума необгрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік становить 63 329,47 тис. грн. (без ПДВ) (57 677,11 х 1,098), проти зафіксованої Актами № 281 та № 282 суми 80 580,64 тис. грн. (без ПДВ).

Усною ухвалою суду від 26.07.2022, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, із занесенням до протоколу судового засідання, було прийнято заяву позивача про зміну підстав позову. Також у цьому ж судовому засіданні було постановлено усну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 09.08.2022.

У судовому засіданні 09.08.2022 представники сторін, після надання пояснень по справі, заявили клопотання про здійснення подальшого розгляду справи у порядку письмового провадження.

Відповідно до частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

На підставі цього, усною ухвалою суду від 09.08.2022, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, із занесенням до протоколу судового засідання, вирішено здійснювати подальший розгляд справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в:

За результатами проведення у період з 05.08.2019 по 16.08.2019 планової перевірки ліцензованої діяльності позивача за 2018 рік було складено: 1) акт за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії від 16.08.2019 № 281 та 2) акт за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов з постачання електричної енергії від 16.08.2019 № 282.

В акті перевірки від 16.08.2019 № 281 в розділі «Визначення суми необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів енергопостачальної компанії та надлишково отриманого або недоотриманого доходу від ліцензованої діяльності відповідно до Методичних рекомендацій, затверджених постановою НКРЕКП від 21 березня 2017 року №306 (зі змінами)» зазначено, що для розрахунку використано такі показники:

1) фактична сума частини чистого прибутку (дивідендів) на державну частку акцій, нараховану за підсумками 2017 року та виплачену в 2018 році 0,00 тис. грн.;

2) фактична сума використання коштів за статтею «витрати на ремонт» з урахуванням витрат, які були капіталізовані за бухгалтерським обліком 86 441 тис. грн. (без ПДВ);

3) сума коштів недофінансування інвестиційної програми згідно з наданим ліцензіатом звітом 1 016,08 тис. грн. (без ПДВ) (231 114,17 тис. грн. (без ПДВ) (232 184,54 тис. грн. (без ПДВ) 2 086,45 тис. грн. (без ПДВ));

4) сума перевищення вартості заходів інвестиційної програми на звітний рік:

- до 5% - 2 883,14 тис. грн. (без ПДВ);

- від 5% до 10% - 0,0 тис. грн. (без ПДВ);

- понад 10% - 0,0 тис. грн. (без ПДВ);

5) рівень розрахунків з Державним підприємством «Енергоринок» за куповану у звітному році електричну енергію, станом на 15 січня року, наступного за звітним 96,36%.

Станом на 01.01.2019 та 15.01.2019 заборгованість ПрАТ «Київобленерго» перед ДП «Енергоринок» 348 029,19 тис. грн.;

6) сума недоплати вугледобувних підприємств, що утримуються за рахунок коштів Державного бюджету, за електроенергію, спожиту у 2018 році, станом на 15 січня 2019 року - 0,00 тис. грн.;

7) величина дефіциту коштів, що виникла при виконанні заходів зі стандартних приєднань електроустановок замовників у 2018 році у зв`язку з перевищенням вартості виконаних заходів над сумою отриманої плати за стандартні приєднання від замовників - 32 662,2 тис. грн.;

8) дохід, отриманий електропередавальною організацією у 2018 році, як плата за резерв абонованої приєднаної потужності в електричних мережах ПРАТ «КИЇВОБЛЕНЕРГО», створених до 19 березня 2013 року, становить 7 752,18 тис. грн. (без ПДВ);

9) пеня та штрафні санкції за несвоєчасну оплату спожитої електричної енергії, кошти, отримані від споживачів, як підвищена оплата за електричну енергію за обсяг перевищення споживачем договірної величини споживання електричної енергії та величини потужності за розрахунковий період відповідно до актів законодавства та умов договору - 58 882,66 тис. грн.;

10) пеня та штрафні санкції за несвоєчасну оплату купованої електричної енергії в ДП «Енергоринок», сплачені ліцензіатом у 2018 році 130,49 тис. грн.;

11) сума сплаченого податку на прибуток у звітному році в частині здійснення ліцензованої діяльності з розподілу електричної енергії та постачання електричної енергії на закріпленій території - 107 493,16 тис. грн. (без ПДВ);

12) недоотримана сума відхилу величини сплати за куповану електричну енергію, яка не була врахована до моменту відокремлення діяльності з постачання від діяльності з розподілу електричної енергії - 22 723,88 тис, грн.;

13) сума недофінансування статей витрат структури тарифів у звітному році 23 825,00 тис. грн. (недофінансування статей з розподілу електричної енергії) + 1 263,00 тис. грн. (без ПДВ) (недофінансування статей з постачання електричної енергії) = 25 088,00 тис. грн. (без ПДВ);

14) сума обґрунтованих перевитрат статей витрат структури тарифів у звітному році - 2405,00 тис. грн. (без ПДВ) де:

- 2122,00 тис. грн - обґрунтовані перевитрати за рахунок тарифу на розподіл електричної енергії;

- 283,00 тис. грн - обґрунтовані перевитрати за рахунок тарифу на постачання електричної енергії;

15) ПРАТ «КИЇВОБЛЕНЕРГО» за 2018 рік отримало додатковий дохід за рахунок збільшення фактичних обсягів електричної енергії проти планових обсягів продукції, затверджених у тарифах на постачання та розподіл (передачу) електричної енергії, у сумі 103 878,00 тис. грн. (без ПДВ);

16) відсоток виконання інвестиційної програми в фізичних обсягах у звітному році, станом на 01 січня 2019 року, наступного за звітним - 100,0%.

На підставі вищезазначених показників діяльності ПРАТ «КИЇВОБЛЕНЕРГО» комісія з перевірки визначила загальну суму недофінансування інвестиційної програми, програми ремонтів у 2018 році та додатково отриманого доходу від ліцензованої діяльності Товариства у 2018 році.

1. Недофінансування інвестиційної програми на 2018 рік, за виключенням суми економії, зафіксованою під час перевірки, становить 0,00 тис. грн (1 016,08 тис. грн. (без ПДВ) - 1 127,68 тис. грн. (без ПДВ)).

2. Додатково отриманий (недоотриманий) дохід ліцензіата внаслідок збільшення (зменшення) фактичних обсягів розподілу та/або постачання електричної енергії споживачам порівняно із затвердженими в тарифах з розподілу електричної енергії, постачання електричної енергії на закріпленій території, становить 103 878,00 тис. грн. (без ПДВ).

3. Розрахунок додатково отриманого доходу від реактивної енергії, що передбачена у джерелах фінансування ІП 2018 року (без ПДВ), складає 42 714 тис. грн (без ПДВ).

4. Додатково отриманий (недоотриманий) дохід від економії технологічних втрат електроенергії (далі - ТВЕ) за підсумками року становить 488,25 тис. грн. (без ПДВ).

5. Дохід, отриманий як плата за резерв абонованої приєднаної потужності в електричних мережах, створених до 19 березня 2013 року, становить 7 752,18 тис. грн. (без ПДВ).

6. Сума недофінансування «витрати на ремонт» з урахуванням витрат, які були капіталізовані за бухгалтерським обліком відсутня.

7. Сума недофінансування статей витрат структури тарифів у звітному році складає 25 088 тис. грн. (без ПДВ).

8. Сума коштів, отриманих ліцензіатом, як пеня та штрафні санкції за несвоєчасну оплату спожитої електричної енергії, отримані від споживачів, як підвищена оплата за електричну енергію, за обсяг перевищення споживачем договірної величини споживання електричної енергії та величини потужності за звітний рік відповідно до актів законодавства та умов договору, зменшені на суму обґрунтованого використання цих коштів та на суму коштів, сплачених ліцензіатом, як пеня та штрафні санкції за несвоєчасну оплату купованої електричної енергії в ДП «Енергоринок» у звітному році становить 58 752,17 тис. грн. (без ПДВ).

Загальна сума недофінансування ліцензіатом інвестиційної програми, програми ремонтів за звітний рік та додатково отриманого або недоотриманого доходу від ліцензованої діяльності у звітному році становить 238 672,6 тис. грн. (без ПДВ): 0 + 103 878 + 42 714 + 488,25 + 7 752,18 + 0 + 25 088 + 58 752,17 = 238 672,6 тис. грн. (без ПДВ).

В акті вказано, що об`єктивними чинниками недофінансування ліцензованої діяльності, унаслідок чого ліцензіат недофінансував інвестиційну програму за звітний рік та/або програму ремонтів, вважаються:

1) недоотримані ліцензіатом кошти на поточний рахунок внаслідок недоплати вугледобувних підприємств, що утримуються за рахунок коштів Державного бюджету, за електроенергію, спожиту у звітному році, станом на 15 січня року, наступного за звітним: 0,0 тис. грн.;

2) сума сплаченого податку на прибуток у звітному році в частині здійснення ліцензованої діяльності з розподілу електричної енергії та постачання електричної енергії на закріпленій території - 107 493,16 тис. грн. (без ПДВ);

3) сплачена у звітному році сума частини чистого прибутку (дивідендів) на державну частку акцій за підсумками попереднього року, що передує звітному року 0,00 тис. грн.;

4) сума дефіциту коштів, що виникла при виконані заходів зі стандартних приєднань електроустановок замовників у звітному році у зв`язку з перевищенням вартості виконаних заходів над сумою отриманої плати за стандартні приєднання від замовників 32 662 тис. грн. (без ПДВ);

5) недоотримана сума відхилу величини сплати за куповану електричну енергію, яка не була врахована до моменту відокремлення діяльності з постачання від діяльності з розподілу електричної енергії (-) мінус 22 723,88 тис. грн. (без ПДВ);

6) сума обґрунтованих перевитрат статей витрат структури тарифів у звітному році 2 405,00 тис. грн. (без ПДВ).

Отже, сума об`єктивних чинників недофінансування ліцензованої діяльності становить 165 284,04 тис. грн. (без ПДВ): 0 + 107 493,16 + 0 + 32 662 + 22 723,88 + 2405,00 = 165 284,04 тис. грн. (без ПДВ).

Підсумкова сума необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів на звітний рік та/або надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності у звітному році становить: 73 388,56 тис. грн. (без ПДВ) (238 672,6 165 284,04 = 73 388,56 тис. грн. (без ПДВ)).

З урахуванням індексу споживчих цін на товари та послуги з грудня звітного року до грудня попереднього року позитивна сума необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік становить 80 580,64 тис. грн. (без ПДВ) (73 388,56 х 1,098).

В акті перевірки регулятором був зроблений висновок про порушення ліцензіатом, серед іншого, підпункту 11 пункту 2.3 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії щодо обов`язку ліцензіата дотримуватися визначених напрямків та обсягів використання коштів за статтями витрат відповідно до встановленої рішенням НКРЕКП структури тарифу на розподіл електричної енергії.

Щодо вказаних актів позивачем були подані пояснення, заперечення та обґрунтування від 22.08.2019 №06/500/6585, а також додаткові пояснення від 30.08.2019 №06/500/6797.

За результатом розгляду пояснень позивача, а також враховуючи додатково отриману інформацію, відповідачем були відкориговані показники, які використовувалися при визначенні суми необґрунтованого недовиконання інвестиційних програм, програм ремонтів енергопостачальних компаній та надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності.

Зокрема, фактична сума дефіциту коштів, понесених ліцензіатом при наданні замовникам послуг зі стандартних приєднань за 2018 рік, відкоригована до 21 159,45 тис. грн. (без ПДВ).

Загальна сума обґрунтованих перевитрат статей витрат структури тарифів у звітному році до 25 675 тис. грн. (без ПДВ);

Сума коштів, отриманих ліцензіатом, як пеня та штрафні санкції за несвоєчасну оплату спожитої електричної енергії, отримані від споживачів, як підвищена оплата за електричну енергію, за обсяг перевищення споживачем договірної величини споживання електричної енергії та величини потужності за звітний рік відповідно до актів законодавства та умов договору, зменшені на суму обґрунтованого використання цих коштів та на суму коштів, сплачених ліцензіатом, як пеня та штрафні санкції за несвоєчасну оплату купованої електричної енергії в ДП «Енергоринок» у звітному році - до 54 808,17 тис. грн. (без ПДВ).

Відповідно, загальна сума недофінансування ліцензіатом інвестиційної програми, програми ремонтів за звітний рік та додатково отриманого або недоотриманого доходу від ліцензованої діяльності у звітному році становить 234 728,6 тис. грн. (без ПДВ): 0 + 103 878 + 42 714 + 488,25 + 7 752,18 + 0 + 25 088 + 54 808,17 = 234 728,6 тис. грн. (без ПДВ).

Сума дефіциту коштів, що виникла при виконані заходів зі стандартних приєднань електроустановок замовників у звітному році у зв`язку з перевищенням вартості виконаних заходів над сумою отриманої плати за стандартні приєднання від замовників, була відкоригована до 21 159,45 тис. грн. (без ПДВ).

Сума обґрунтованих перевитрат статей витрат структури тарифів у звітному році до 25 675 тис. грн. (без ПДВ).

Отже, сума об`єктивних чинників недофінансування ліцензованої діяльності склала 177 051,49 тис. грн. (без ПДВ): 0 + 107 493,16 + 0 + 21 159,45 + 22 723,88 + 25 675 = 177 051,49 тис. грн. (без ПДВ).

Підсумкова сума необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів на звітний рік та/або надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності у звітному році склала: 57 677,11 тис. грн. (без ПДВ) (234 728,6 177 051,49 = 57 677,11 тис. грн. (без ПДВ)).

З урахуванням індексу споживчих цін на товари та послуги з грудня звітного року до грудня попереднього року позитивна сума необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік склала 63 329,47 тис. грн. (без ПДВ) (57 677,11 х 1,098).

За результатом перевірок відповідачем було прийнято постанову від 06.09.2019 №1852, якою на ПРАТ «Київобленерго» був накладений штраф у розмірі 510 000,00 грн. Пунктом 2 цієї постанови Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пунктів 1, 13 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, доручено підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проєкт рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії ПрАТ Київобленерго шляхом його зміни в бік зменшення на позитивну суму необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік у розмірі 63 329,47 гривень (без ПДВ).

На виконання цього пункту постанови від 06.09.2019 №1852 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, була прийнята постанова №1902 від 10.09.2019, якою внесено до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 11.12.2018 №1835 «Про встановлення тарифів на послуги з розподілу електричної енергії ПРАТ «Київобленерго» такі зміни:

1) підпункт 1 пункту 1 викласти в такій редакції:

« 1) тарифи на послуги з розподілу електричної енергії на рівні:

для 1 класу напруги 80,76 грн/МВт год (без урахування податку на додану вартість);

для 2 класу напруги 340,26 грн/МВт год (без урахування податку на додану вартість)».

Додаток до постанови НКРЕКП від 11.12.2018 №1835 було викладено в новій редакції, з якої вбачається, що регулятором були скориговані витрати у структурі тарифу на послуги з розподілу електричної енергії у сумі 63 329,47 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість) відповідно до п.2 постанови НКРЕКП від 06.09.2019 №1852 (з розрахунку на 3 місяці 253 317,88 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість).

Не погоджуючись з правомірністю прийняття відповідачем цієї постанови, Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" (у подальшому - Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські регіональні електромережі") звернулося до суду з позовом про визнання її протиправною та скасування, з приводу чого суд зазначає таке.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України від 13 квітня 2017 року № 2019-VIII «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон № 2019-VIII) визначає правові, економічні та організаційні засади, регулює функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвиток ринкових відносин, мінімізацію витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону № 2019-VIII державне регулювання ринку електричної енергії здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.

Регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (пункт 72 частини першої статті 1 Закону № 2019- VIII).

Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначенні Законом України від 22 вересня 2016 року № 1540- VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон №1540-VIII, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 1 Закону №1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі статтею 3 Закону № 1540-VIII регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом:

1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом;

2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг;

3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом;

4) державного контролю та застосування заходів впливу;

5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є:

1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг;

2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів;

3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав;

4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами;

5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури;

6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг;

7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища;

8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг;

9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг;

10) інші завдання, передбачені законом.

Відповідно до положень статті 14 Закону № 1540-VIII засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті.

Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.

Засідання Регулятора є правомочними у разі присутності на ньому більшості із загального складу Регулятора. У відкритих слуханнях мають право брати участь представники суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, організацій, що представляють інтереси споживачів, громадських організацій, засобів масової інформації та інші заінтересовані особи.

Регулятор на своїх засіданнях:

1) розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції;

2) розглядає і схвалює в межах своїх повноважень проекти актів законодавства, пропозиції стосовно вдосконалення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг;

3) приймає нормативно-правові акти з питань, що належать до його компетенції;

4) затверджує щорічний звіт Регулятора;

5) затверджує регламент Регулятора;

6) розглядає справи про адміністративні правопорушення;

7) розглядає справи щодо видачі ліцензій та дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків.

Перелік питань, що вносяться на розгляд Регулятора, оприлюднюється не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання на офіційному веб-сайті Регулятора.

Разом з переліком питань, що вносяться на розгляд Регулятора, підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора проекти рішень Регулятора та обґрунтування до них, одержані зауваження та пропозиції, а також вмотивована позиція Регулятора щодо одержаних зауважень.

Рішення Регулятора вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше чотирьох членів Регулятора, присутніх на засіданні. Кожний член Регулятора має один голос. Член Регулятора, не згодний з прийнятим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку, яка додається до такого рішення.

Рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою.

Результати засідання Регулятора оформлюються протоколом. Протокол засідання Регулятора оприлюднюється на його офіційному веб-сайті не пізніше п`яти робочих днів з дня його проведення. Якщо до рішення Регулятора була подана окрема думка члена Регулятора, вона розміщується у публічному доступі як невід`ємна частина протоколу.

Статтею 17 Закону № 1540-VIII визначено, що для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор:

1) приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції;

2) вносить пропозиції до органів державної влади щодо вдосконалення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг;

3) розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема:

ліцензійні умови провадження господарської діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг;

порядки контролю за дотриманням вимог законодавства у відповідній сфері регулювання та ліцензійних умов;

порядок розрахунку та встановлення ставки внесків на регулювання;

показники якості надання послуг суб`єктами природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг та суб`єктами, що провадять діяльність на суміжних ринках;

правила розгляду звернень споживачів щодо дій суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та врегулювання спорів;

правила врегулювання спорів, що виникають між суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг;

порядки (правила) організації обліку та звітності за видами ліцензованої діяльності;

порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг, а також для інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом;

кодекси систем передачі та розподілу електричної енергії, газотранспортної та газорозподільних систем, кодекси газосховищ та установки LNG, підготовлені операторами, та ініціює внесення змін до них;

порядки (методики) приєднання до електричних, теплових, газових мереж, розрахунку плати за приєднання та фінансування послуг з приєднання;

правила користування (постачання) товарами та послугами на роздрібних ринках;

форми звітності суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та порядок їх подання;

4) здійснює:

ліцензування видів господарської діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг, передбачених законом;

визначення умов, за яких суб`єкти природних монополій і суміжних ринків у сферах енергетики та комунальних послуг можуть провадити діяльність без ліцензії;

визначення умов доступу до товарів (послуг), що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг;

встановлення обмежень для суб`єктів природних монополій щодо суміщення видів діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг;

контроль за недопущенням перехресного субсидіювання при провадженні господарської діяльності суб`єктами природних монополій і суміжних ринків у сферах енергетики та комунальних послуг;

5) контролює виконання операторами систем передачі та розподілу, операторами газотранспортної та газорозподільних систем, іншими суб`єктами ринків електричної енергії і природного газу, а у відповідних випадках - власниками систем їхніх зобов`язань відповідно до закону;

6) затверджує типові та схвалює примірні договори відповідно до закону;

7) здійснює сертифікацію операторів системи передачі та газотранспортної системи відповідно до встановленого ним порядку;

8) визначає і публікує умови доступу до транскордонної системи передачі електричної енергії та природного газу, включаючи процедури розподілу пропускної спроможності та управління перевантаженням;

9) затверджує і публікує умови надання послуг з балансування, які повинні надаватися на справедливій і недискримінаційній основі, ґрунтуватися на об`єктивних критеріях, з найбільшою економічною ефективністю і забезпечувати стимулювання користувачів мережі до балансування свого споживання енергії з мережі та постачання енергії в мережу;

10) бере участь у регулюванні платіжно-розрахункових відносин на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг у випадках, визначених законом;

11) контролює додержання ліцензіатами законодавства у відповідній сфері регулювання і ліцензійних умов провадження господарської діяльності та вживає заходів до запобігання порушенням ліцензійних умов;

12) розглядає справи про порушення ліцензійних умов, а також справи про адміністративні правопорушення і за результатами розгляду приймає рішення про застосування санкцій, накладення адміністративних стягнень у випадках, передбачених законом, приймає у межах своєї компетенції рішення про направлення до відповідних державних органів матеріалів про виявлені факти порушення законодавства;

13) встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом;

14) забезпечує захист прав та законних інтересів споживачів товарів (послуг), які виробляються (надаються) суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, розгляд звернень таких споживачів та врегулювання спорів, надання роз`яснень з питань застосування нормативно-правових актів Регулятора;

15) здійснює моніторинг та аналіз ринків у сферах енергетики та комунальних послуг;

16) організує проведення науково-технічних та аналітичних досліджень з питань, що належать до його компетенції;

17) оприлюднює інформацію про свою діяльність відповідно до закону та здійснює інші заходи щодо налагодження діалогу з громадськістю, створює умови для участі громадян у процесі формування та реалізації державної політики;

18) бере участь у підготовці проектів міжнародних договорів України;

19) здійснює заходи щодо адаптації законодавства України у сфері енергетики до законодавства Європейського Союзу та проводить консультації з Секретаріатом Енергетичного Співтовариства щодо питань адаптації законодавства України;

20) встановлює мінімальні стандарти та вимоги до якості обслуговування споживачів та постачання природного газу, електричної і теплової енергії, здійснює моніторинг їх дотримання;

21) погоджує/схвалює інвестиційні програми (плани розвитку) суб`єктів, діяльність яких регулюється Регулятором, у випадках, встановлених законом;

22) забезпечує досудовий розгляд спорів, що виникають між суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг;

23) здійснює у встановленому законодавством порядку видавничу діяльність;

24) забезпечує відповідно до закону доступ споживачів до інформації про ціни/тарифи у сферах постачання електричної енергії, природного газу, а також у сферах теплопостачання, централізованого водопостачання та водовідведення;

25) проводить консультації з Секретаріатом Енергетичного Співтовариства з метою отримання висновків щодо застосування європейського енергетичного права;

26) виконує інші функції та повноваження, визначені законом.

Регулятор має право:

1) приймати рішення з питань, що належать до його компетенції, які є обов`язковими до виконання;

2) вимагати від операторів систем передачі та розподілу електричної енергії або операторів газотранспортної та газорозподільних систем за необхідності змінювати умови і положення, у тому числі тарифи або методики, з метою забезпечення їх пропорційності і застосовування на недискримінаційній основі;

3) отримувати безоплатно на свій запит необхідні для виконання покладених функцій:

від суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, копії документів, статистичну та іншу інформацію про їхню діяльність;

від органів державної влади документи, матеріали, статистичну та іншу інформацію, необхідну для виконання покладених функцій;

4) вимагати від суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, надання у визначені Регулятором строки, але не менш як протягом 10 робочих днів, завірених в установленому законодавством порядку копій документів, пояснень та іншої інформації, пов`язаної з провадженням такими суб`єктами ліцензованої діяльності, необхідних для виконання покладених функцій;

5) передавати у порядку, встановленому законодавством, відповідним державним органам матеріали про виявлені факти порушення законодавства;

6) звертатися до суду з підстав, передбачених законом, та здійснювати захист своїх прав та законних інтересів у суді;

7) залучати вчених та спеціалістів центральних і місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій (за погодженням з їх керівниками) до розроблення проектів нормативно-правових актів, проведення консультацій та експертиз у сферах енергетики та комунальних послуг;

8) укладати угоди про співробітництво з питань своїх повноважень з іноземними і міжнародними органами та організаціями, у тому числі з регулюючими органами інших держав;

9) співпрацювати з регулюючими органами інших держав і Радою регуляторних органів Енергетичного Співтовариства, отримувати і надавати будь-яку інформацію, необхідну для виконання покладених на них завдань відповідно до цього Закону;

10) утворювати за потреби у межах своєї компетенції робочі групи, постійні або тимчасові консультативні, дорадчі та інші допоміжні органи;

11) інші права, визначені законом.

У процесі здійснення функцій та повноважень, визначених цим Законом та іншими законами, Регулятор може поширювати конфіденційну інформацію, отриману від суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, а також конфіденційну інформацію, отриману від споживачів (замовників) товарів (послуг) таких суб`єктів, лише за згодою осіб, які обмежили доступ до такої інформації, а за відсутності такої згоди лише в інтересах національної безпеки.

Порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення державних регульованих цін і тарифів для суб`єктів природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг, а також для інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджені Регулятором, мають бути недискримінаційними і прозорими та підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора та в офіційному друкованому виданні. При розробленні та затвердженні зазначених методик Регулятор має забезпечити, щоб суб`єкти природних монополій у сферах енергетики та комунальних послуг отримали належні стимули на коротко- та довгостроковий періоди щодо підвищення ефективності, ліквідації перехресного субсидіювання між видами діяльності та групами споживачів, сприяння ринковій інтеграції та безпеці постачання.

У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Такі порядки (методики) повинні сприяти використанню місцевих, відновлюваних та вторинних енергетичних ресурсів, а також сприятливих до навколишнього природного середовища технологій.

У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін з метою встановлення довгострокового тарифу суб`єкти господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг подають на узгодження Регулятору розроблену довгострокову інвестиційну програму після її громадського обговорення. З метою встановлення річного тарифу суб`єкти господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг подають на узгодження Регулятору річний інвестиційний план. Довгострокові інвестиційні програми та річні інвестиційні плани є публічною інформацією та повинні бути загальнодоступними.

Ліцензійні умови провадження господарської діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг розробляються та затверджуються Регулятором з урахуванням особливостей, визначених законами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону № 1540-VIII Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Частиною п`ятою цієї ж статті визначено, що за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі.

У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи прийняти акт про результати перевірки такий акт надсилається суб`єкту господарювання рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки.

Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.

Згідно з положеннями статті 22 Закону № 1540-VIII суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України "Про природні монополії", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про ринок електричної енергії", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.

За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді:

1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень;

2) накладення штрафу;

3) зупинення дії ліцензії;

4) анулювання ліцензії.

Відповідно до статті 77 Закону № 2019-VIII учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку електричної енергії є:

1) порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності;

2) недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії;

3) порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж електроенергетичних підприємств та споживачів, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах;

4) крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку;

5) розкомплектування та пошкодження об`єктів електроенергетики, розкрадання майна таких об`єктів;

6) пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку;

7) неподання або несвоєчасне подання звітності, передбаченої цим Законом, а також надання недостовірної інформації у такій звітності;

8) необґрунтована відмова в доступі до системи передачі або системи розподілу або у приєднанні до системи передачі або системи розподілу;

9) створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду (контролю);

10) порушення правил охорони об`єктів електроенергетики;

11) дії, що перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об`єктів електроенергетики виконувати свої службові обов`язки;

12) припинення постачання електричної енергії споживачам, що не допускають порушень своїх договірних зобов`язань перед оператором системи передачі та/або оператором системи розподілу та/або електропостачальником;

13) неукладення договорів відповідно до вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії;

14) пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо;

15) відмова у доступі уповноважених працівників постачальників послуг комерційного обліку до приміщень, де розташовані лічильники електричної енергії, якщо обов`язок надання такого доступу встановлений законодавством;

16) невиконання постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку електричної енергії, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів;

17) неподання, несвоєчасне подання або подання завідомо недостовірної інформації оператору системи передачі, оператору системи розподілу та суб`єктам владних повноважень на ринку електричної енергії, якщо обов`язковість подання такої інформації встановлена законом, а також неподання копій документів, пояснень та іншої інформації на законну вимогу Регулятора;

18) несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики.

У разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді:

1) попередження про необхідність усунення порушень;

2) штрафу;

3) зупинення дії ліцензії;

4) анулювання ліцензії.

Отже, зі змісту вказаних правових приписів вбачається, що метою здійснення діяльності Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг є досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки. В свою чергу, державний контроль Регулятором здійснюється зокрема шляхом проведення відповідних перевірок за результатом яких складаються акти.

Відносини щодо формування ліцензіатами та/або суб`єктами господарювання, які планують здійснювати діяльність з розподілу електричної енергії (далі ліцензіати), тарифів на послуги з розподілу електричної енергії та встановлення цих тарифів НКРЕКП, врегульовані Порядком встановлення (формування) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, затвердженим постанова НКРЕКП від 05.10.2018 року № 1175 (далі Порядок №1175, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 1.2 Порядку №1175 у цьому Порядку терміни вживаються в таких значеннях:

- встановлення тарифів - встановлення, у тому числі перегляд, уточнення та коригування тарифів на послуги з розподілу електричної енергії для ліцензіатів;

- коригування тарифів - встановлення для ліцензіатів тарифів на кожен рік регуляторного періоду на підставі розрахованого необхідного доходу з урахуванням фактичних даних за базовий рік;

- перегляд тарифів - встановлення для ліцензіатів тарифів на послуги з розподілу електричної енергії на перший рік регуляторного періоду на підставі розрахованого необхідного доходу на прогнозний рік або регуляторний період;

- структура тарифу - складові економічно обґрунтованих витрат ліцензіата на здійснення господарської діяльності з розподілу електричної енергії, що групуються за економічними елементами і на основі яких розраховуються та встановлюються тарифи на послуги з розподілу електричної енергії (на перехідний період);

- уточнення тарифів - встановлення для ліцензіатів тарифів на послуги з розподілу електричної енергії на кожен рік регуляторного періоду, крім першого, на підставі розрахованого необхідного доходу з урахуванням уточнених прогнозованих значень індексу споживчих цін, індексу цін виробників промислової продукції, індексу зростання номінальної середньомісячної заробітної плати, обсягу інвестиційної програми на цей рік тощо.

Згідно з пунктом 1.3 Порядку №1175 питання щодо встановлення тарифів розглядаються на засіданні НКРЕКП, яке проводиться у формі відкритого слухання (далі - засідання), з урахуванням вимог Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 червня 2017 року № 866 (далі - Порядок проведення відкритого обговорення).

Відповідно до розділу 4 Порядку №1175 НКРЕКП може встановлювати тарифи у випадку, передбаченому пунктом 3.8 глави 3 цього Порядку, відповідно до наявної в НКРЕКП інформації. При цьому необхідний дохід ліцензіата може за рішенням НКРЕКП бути зменшений на суму до 10 % від розрахованого.

НКРЕКП за власною ініціативою, у тому числі на підставі звітності, може коригувати тариф:

1) у разі невиконання інвестиційної програми, надання ліцензіатом недостовірних даних, помилок при розрахунку необхідного доходу;

2) у разі зміни обсягів розподілу електричної енергії відносно врахованих при розрахунку діючих тарифів більше ніж на 5 %;

3) у разі наявності дефіциту або профіциту коштів від здійснення діяльності з надання послуг з приєднання електроустановок замовників до електричних мереж у році t-1, що підтверджується розширеним звітом ліцензіата;

4) за результатами здійснення заходів контролю за дотриманням Ліцензійних умов.

Згідно з пунктом 7.8 Порядку №1175 НКРЕКП ініціює встановлення тарифів ліцензіата як засіб державного регулювання у сфері енергетики, у тому числі за зверненням ліцензіата, у разі:

1) закінчення періоду, на який встановлювалися тарифи та їх структура (або закінчення терміну врахування окремих елементів витрат у структурі тарифу);

2) за результатами перевірок господарської діяльності ліцензіатів;

3) використання коштів на цілі або в розмірах, не передбачених схваленою інвестиційною програмою, без погодження з НКРЕКП;

4) надання ліцензіатом до НКРЕКП недостовірної інформації щодо здійснення ліцензованої діяльності;

5) порушення ліцензіатом умов проведення закупівель товарів, робіт і послуг, визначених діючими нормативними актами;

6) зміни обсягів розподілу електричної енергії відносно врахованих при розрахунку діючих тарифів більше ніж на 5 %;

7) зміни економічно обґрунтованих витрат на послуги з розподілу електричної енергії на прогнозний рік відносно, урахованих при розрахунку діючих тарифів, що склалася з причин, незалежних від діяльності з розподілу електричної енергії, якщо це призводить до зміни тарифів більше ніж на 5 % від установленого рівня;

8) наявності дефіциту або профіциту коштів від здійснення діяльності з надання послуг з приєднання електроустановок замовників до електричних мереж у році t-1, що підтверджується розширеним звітом ліцензіата;

9) в інших випадках, передбачених нормативно-правовими актами НКРЕКП.

Пунктом 7.11 Порядку №1175 встановлено, що при недотриманні ліцензіатом структури тарифу та/або невиконанні інвестиційної програми НКРЕКП може зменшити діючий тариф, вилучивши зі структури тарифу кошти за недотримання ліцензіатом структури тарифу та/або невиконання інвестиційної програми, або врахувати ці кошти як джерело фінансування інвестиційної програми.

Звертаючись до суду з позовом у цій справі, позивач стверджує, що вичерпний перелік санкцій, які можуть бути застосовані до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг визначено частиною другою статті 22 Закону №1540, а саме: застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; накладення штрафу; зупинення дії ліцензії; анулювання ліцензії.

Натомість відповідач спірною постановою фактично встановив додатковий вид санкцій, який був застосований до позивача, а саме: перегляд тарифу на розподіл електричної енергії шляхом його зміни в бік зменшення на позитивну суму необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік у розмірі 63329,47 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість).

Позивач зазначає, що чинне законодавство України не передбачає повноважень відповідача на накладення такого виду штрафної санкції за результатами проведеного заходу контролю, як встановлення (перегляд) тарифу на розподіл електричної енергії шляхом його зміни у бік зменшення на позитивну суму необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності. Звідси, при прийнятті спірної постанови НКРЕКП вийшло за межі своїх повноважень та застосувало санкції, не передбачені діючим законодавством.

Суд зазначає, що Верховний Суд вже надавав правову оцінку наявності у НКРЕКП повноважень на встановлення (перегляд) тарифів на розподіл електричної енергії за результатом проведення перевірок та зауважив, що такі дії є одним із основних способів виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, тобто є заходом державного регулювання, а не санкцією.

Так, у постанові від 24.11.2021 у справі №320/5797/19 Верховний Суд зазначив, що пункт 2 Постанови НКРЕКП «Про накладення штрафу на ПРАТ «Київобленерго» за порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, Ліцензійних умов з постачання електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання» від 06.09.2019 № 1852 є реалізацією повноважень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до приписів статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг». Так, для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: приймає обов`язкові до виконання рішення з питань, що належать до його компетенції; встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом. Регулятор має право приймати рішення з питань, що належать до його компетенції, які є обов`язковими до виконання.

Заходи державного регулювання, застосовані Регулятором на підставі статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» не є санкціями, передбаченими частиною 2 статті 22 цього Закону.

Верховний Суд зауважив, що крім повноваження про зменшення діючого тарифу, вилучення зі структури тарифу коштів за недотримання ліцензіатом структури тарифу та/або невиконання інвестиційної програми, або врахування цих коштів як джерела фінансування інвестиційної програми, НКРЕКП також наділено повноваженням ініціювати встановлення тарифів ліцензіата як засобу державного регулювання у сфері енергетики, зокрема, за зверненням ліцензіата за результатами перевірок господарської діяльності ліцензіатів.

Відповідно до таких повноважень НКРЕКП, передбачених Порядком встановлення (формування) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії, затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 05.10.2018 № 1175, статтею 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Відповідач НКРЕКП мав підстави і право готувати і виносити на засідання НКРЕКП у формі відкритого слухання проєкт рішення щодо встановлення (перегляду) тарифу на розподіл електричної енергії ПрАТ «Київобленерго» шляхом його зміни у бік зменшення на позитивну суму необґрунтованого недовиконання інвестиційної програми, програми ремонтів та надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік у розмірі 63329,47 тис. грн (без ПДВ).

Відповідно до частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Частиною шостою статті 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів від 02.06.2016 №1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

При цьому, правовий висновок Верховного Суду, викладений у постановах від 19.07.2022 у справі №640/2802/19 та від 06.06.2019 у справі №804/7661/11, щодо відсутності у НКРЕКП повноважень на вилучення грошових коштів зі структури тарифу, не є релевантним до спірних обставин, оскільки такий висновок був зроблений Верховним Судом за результатом аналізу положень Процедури встановлення або перегляду тарифів для ліцензіатів з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та з постачання електроенергії за регульованим тарифом, затвердженої постановою НКРЕ від 01.08.2001 N 801 (в редакції постанови НКРЕ від 11.12.2002 N 1393).

Положення Процедури №801 дійсно не передбачали повноважень НКРЕКП на вилучення грошових коштів зі структури тарифу, на відміну від Порядку №1175, де такі повноваження закріплені в п. 7.11.

За таких обставин, суд дійшов висновку про наявність у НКРЕКП повноважень на вилучення коштів зі структури тарифу.

Водночас, такі повноваження мають чіткі обмеження.

Так, як було вказано вище, пунктом 7.11 Порядку №1175 закріплено право Регулятора на зменшення діючого тарифу шляхом вилучення з його структури коштів за:

- недотримання ліцензіатом структури тарифу та/або

- невиконання інвестиційної програми.

Цією ж нормою закріплено право НКРЕКП на врахування цих коштів як джерело фінансування інвестиційної програми.

Передумовою для вчинення Регулятором таких дій як способу виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг є недотримання ліцензіатом структури тарифу та/або невиконання інвестиційної програми.

Натомість, з матеріалів справи, зокрема, актів перевірок від 16.08.2019 №281 та №282, а також обґрунтування до проєкту спірної постанови вбачається, що підставою для зменшення тарифу стало «не недотримання ліцензіатом структури тарифу та/або невиконання інвестиційної програми», а надлишково отриманий позивачем дохід від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік.

При цьому зі структури тарифу була вилучена саме сума надлишково отриманого доходу від здійснення підприємницької діяльності.

Виконання ж позивачем інвестиційної програми на 2018 рік було підтверджено самим Регулятором за результатом проведених перевірок ліцензованої діяльності позивача.

Так, на сторінці 43 акта перевірки від 16.08.2019 №281 зазначено, що Інвестиційна програма з розподілу та постачання електричної енергії ПрАТ «Київобленерго» на 2018 рік та джерела її фінансування була схвалена постановою НКРЕКП від 19.07.2018 №751.

Загальна сума Інвестиційної програми дорівнює 231 114 тис. грн., у тому числі:

- амортизація 85 079 тис. грн.;

- реактивна електроенергія 104 419 тис. грн.;

- небаланс ТВЕ 5 453 тис. грн.;

- невикористані кошти 2016 року 14 084 тис. грн.;

- плата за приєднання 22 079 тис. грн.

Відповідно до Детального звіту щодо виконання Інвестиційної програми ПрАТ «Київобленерго» на 2018 рік фактично фінансування Інвестиційної програми за 2018 рік в цілому становило 232 184,54 тис. грн. або 100,46% від загальної схваленої суми Інвестиційної програми (231 114,17 тис. грн.).

При цьому освоєно ПрАТ «Київобленерго» профінансовані заходи Інвестиційної програми 2018 року у повному обсязі на 232 184,54 тис. грн.

В акті вказано, що перевіркою первинної документації та візуальним обстеженням підтверджено виконання зазначених у звітах заходів Інвестиційної програми у відповідних обсягах.

При цьому Регулятором була проведена перевірка виконання ліцензіатом Інвестиційної програми 2018 року і в розрізі розділів детального звіту (сторінки 44-47 акта перевірки), за результатом чого було встановлено, що сума економії коштів, яка склалась за результатами виконання Інвестиційної програми 2018 року, з урахуванням перевищення вартості заходів Інвестиційної програми 2018 року до 5% у межах одного розділу склала 1 127,68 тис. грн. (без ПДВ).

Таким чином, в цілому по Інвестиційній програмі 2018 року фактів виконання заходів із перевищенням обсягу фінансових витрат понад 5% не зафіксовано; фактів виконання заходів із перевищенням обсягу фінансових витрат від 5% до 10%, а також більше 10% не зафіксовано.

Фінансування та освоєння заходів, які не передбачені схваленою Інвестиційною програмою, перевіркою не виявлено.

Комісія з перевірки зазначила, що станом на 16 серпня 2019 року перехідні заходи ІП 2018 року освоєні в повному обсязі та введені в експлуатацію.

При цьому, в акті перевірки було вказано, що сума коштів недофінансування інвестиційної програми згідно з наданим Ліцензійним звітом 1 016, 08 тис. грн. (без ПДВ). (231 114,17 тис. грн. (без ПДВ) 232 184,54 тис. грн. (без ПДВ) 2 086,45 тис. грн. (без ПДВ)». Таким чином, результатами перевірки підтверджено, що сума фактичної оплати Інвестиційної програми 2018 року є вищою за схвалену, що свідчить про недофінансування ІП, а не недовиконання з боку позивача.

На сторінці 50 акта перевірки від 16.08.2019 №281 зазначено, що відсоток виконання Інвестиційної програми в фізичних обсягах у звітному році, станом на 01 січня 2019 року, наступного за звітним 100,0%.

У зв`язку з цим суд погоджується з твердженнями позивача про те, що фактично матеріалами перевірки встановлено та детально описаний факт виконання позивачем Інвестиційної програми 2018 року як у фінансових, так і у фізичних показниках.

Факти невиконання інвестиційної програми як підстава для зменшення діючого тарифу шляхом вилучення з його структури коштів в ході перевірки встановлені не були.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Натомість під час розгляду справи відповідачем не було доведено наявність визначених Порядком №1175 передумов для зменшення діючого тарифу на розподіл електричної енергії, а саме: недотримання позивачем структури тарифу та/або невиконання ним інвестиційної програми.

У судовому засіданні представник відповідача підтвердив, що спірною постановою зі структури тарифу фактично були вилучені кошти, які є надлишково отриманим доходом позивача від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік, та саме отримання ліцензіатом такого надлишкового доходу було підставою для зменшення діючого тарифу.

Разом з тим, суд зауважує, що Порядком № 1175 не передбачено повноваження НКРЕКП на зменшення тарифу шляхом виключення з його структури суми надлишково отриманого доходу від здійснення підприємницької діяльності.

Аналогічного правого висновку дійшов Шостий апеляційний адміністративний суд у постанові від 13.02.2020 у справі №640/14165/19.

Судом встановлено, що фактично при зменшенні тарифу шляхом виключення з його структури суми надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності та при визначенні розміру такої суми, яка була вилучена, Регулятор керувався не Порядком №1175, а Методичними рекомендаціями щодо визначення сум необґрунтованого недовиконання інвестиційних програм, програм ремонтів енергопостачальних компаній та надлишково отриманого або недоотриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності, затвердженими постановою НКРЕКП від 21.03.2017 № 306 (далі Методичні рекомендації).

У свою чергу, відповідно до п.1.1 Методичних рекомендацій ці Методичні рекомендації розроблені з метою надання методологічної допомоги територіальним органам Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), під час проведення планових перевірок ліцензіатів НКРЕКП з розподілу електричної енергії, постачання електричної енергії на закріпленій території (далі - ліцензіати).

Отже, Методичні рекомендації не є нормативно-правовим актом, і цим документом не може бути розширено повноваження відповідача, у тому числі, щодо визначення сум коштів, які підлягають вилученню зі структури тарифів у вигляді надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності.

Такий правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 24.11.2021 у справі №320/5797/19 та у постанові від 06.06.2019 у справі №804/7661/17.

Суд погоджується з твердженнями позивача про те, що користуючись цими Методичними рекомендаціями, Регулятор безпідставно розширив власні повноваження, застосував не передбачені Порядком №1175 підстави для зменшення діючого тарифу та вилучив з його структури кошти у вигляді надлишково отриманого доходу від здійснення ліцензованої діяльності за 2018 рік при тому, що можливість їх вилучення Порядком №1175 не передбачена.

Крім того, суд враховує надані представником відповідача у судовому засіданні пояснення про те, що алгоритм визначення суми коштів, які були виключені спірною постановою зі структури тарифу на розподіл електричної енергії, закріплений виключно вказаними Методичними рекомендаціями та не передбачений будь-яким нормативно-правовим актом.

Наведене, у свою чергу, свідчить про те, що застосовуючи вказаний документ рекомендаційного характеру до оцінки діяльності ліцензіатів та визначаючи за результатом такої оцінки майнові наслідки для таких суб`єктів (у вигляді суми надлишково отриманого доходу, який підлягає вилученню зі структури тарифів), Регулятор фактично змушує ліцензіатів враховувати положення цих Методичних рекомендацій при плануванні своєї ліцензійної діяльності.

Окрему увагу суд звертає на те, що навіть застосування Регулятором вказаного документа рекомендаційного характеру було здійснено у редакції, яка існувала вже після охопленого перевіркою 2018 року.

Так, відповідно до пункту 2.1 Методичних рекомендацій в редакції згідно з постановою НКРЕКП № 221 від 22.02.2018 з метою визначення об`єктивної суми коштів, отриманої для фінансування ліцензованої діяльності та виконання інвестиційної програми, програми ремонтів, при проведенні планових перевірок в акті перевірки фіксується такий показник як «стан розрахунків за куповану електроенергію з ДП «Енергоринок» на початок року, наступного за звітним, станом на 01 січня та окремо на 01 березня року, наступного за звітним».

Натомість згідно з пунктом 1.4 Методичних рекомендацій у редакції постанови НКРЕКП від 19.02.2019 № 231 (тобто прийнятої вже після охопленого перевіркою 2018 року) з метою визначення об`єктивної суми коштів, отриманої для фінансування ліцензованої діяльності та виконання інвестиційної програми, програми ремонтів при проведенні планових перевірок в акті перевірки фіксується такий показник як «рівень розрахунків з Державним підприємством «Енергоринок» (далі - ДП «Енергоринок») за куповану у звітному році електричну енергію станом на 15 січня року, наступного за звітним».

Вказані обставини є суттєвими, позаяк в акті перевірки від 16.08.2019 №281 був зафіксований лише рівень розрахунків позивача з ДП «Енергоринок» за куповану на ОРЕ електричну енергію лише станом на 15.01.2019 (96,36%, заборгованість 348 029,19 тис. грн.) та не відображено відповідний рівень розрахунків станом на 01.03.2019, який, за твердженням позивача, складав вже 100%.

Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що спірна постанова НКРЕКП №1902 від 10.09.2019 була прийнята відповідачем з перевищенням наданих Регулятору повноважень, що є достатньою підставою для визнання її протиправною та скасування.

Натомість суд не погоджується з твердженнями позивача про те, що: відповідачем не було організовано та проведено відкритого обговорення проекту спірного рішення, питання про внесення змін до цієї постанови не було включено до порядку денного засідань НКРЕКП на 10.09.2019, а сам протокол засідання не розміщений на веб-порталі відповідача.

Так, суд зазначає, що відповідно до пункту 2.1 глави 2 Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.06.2017 №866, передбачено, що якщо рішення з питань встановлення цін (тарифів)/змін до них, схвалення/затвердження інвестиційних програм/планів розвитку/змін до них, приймається за ініціативою НКРЕКП, відкрите обговорення (відкрите слухання) на місцях не проводиться.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що 09.08.2019 на офіційному веб-сайті НКРЕКП було оприлюднено Порядок денний засідання НКРЕКП, що мало відбутися у формі відкритого слухання 15.08.2019, до якого було включено питання щодо схвалення проєктів постанов НКРЕКП про внесення змін до постанов НКРЕКП від 11.12.2018 №1827-1856, від 18.12.2018 №1963, від 28.12.2018 №2059, 2060 (щодо перегляду тарифів на послуги з розподілу електричної енергії для ОСР).

На засіданні НКРЕКП, яке проводилося у формі відкритого слухання 15.08.2019, було прийнято рішення щодо схвалення проєктів постанов НКРЕКП про внесення змін до постанов НКРЕКП від 11.12.2018 №1827-1856, від 18.12.2018 №1963, від 28.12.2018 №2059, 2060 (щодо перегляду тарифів на послуги з розподілу електричної енергії).

16.08.2019 схвалені проєкти рішень було оприлюднено на офіційному веб-сайті НКРЕКП для отримання зауважень та пропозицій.

У подальшому в приміщенні НКРЕКП 03.09.2019 відбулося відкрите обговорення схвалених проєктів рішень НКРЕКП про внесення змін до постанов НКРЕКП від 11.12.2018 №1827-1856, від 18.12.2018 №1963, від 28.12.2018 №2059, 2060, на якому були присутні представники заінтересованих сторін.

Таким чином, за результатами відкритих обговорень було скориговано рівні тарифів на послуги з розподілу електричної енергії для операторів системи розподілу, зокрема, визначено врахувати «коригування витрат» для тих компаній, по яких прийняті рішення НКРЕКП щодо збільшення/зменшення витрат у структурі тарифів за результатами планових та позапланових перевірок ліцензованої діяльності компаній за 2018 рік, у тому числі для ПрАТ «Київобленерго».

За результатами відкритого обговорення було складено протоколи відкритих обговорень, зокрема, протокол схваленого проєкту рішення НКРЕКП «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 11.12.2018 №1835» щодо перегляду тарифів на послуги з розподілу електричної енергії для ПрАТ «Київобленерго», підписаний уповноваженим представником позивача.

04.09.2019 на офіційному веб-сайті НКРЕКП було оприлюднено Порядок денний засідання НКРЕКП, що мало відбутися у формі відкритого слухання 10.09.2019, до якого було включено питання щодо прийняття постанов НКРЕКП «Про прийняття постанов НКРЕКП про внесення змін до постанов НКРЕКП від 11.12.2018 №1827-1856, від 18.12.2018 №1963, від 28.12.2018 №2059, 2060 (щодо перегляду тарифів на послуги з розподілу електричної енергії). Разом із переліком питань було розміщено проєкт рішення та обґрунтування.

10.09.2019 на засіданні НКРЕКП, яке проводилося у формі відкритого слухання, було прийнято рішення про прийняття постанов НКРЕКП про внесення змін до постанов НКРЕКП від 11.12.2018 №1827-1856, від 18.12.2018 №1963, від 28.12.2018 №2059, 2060 (щодо перегляду тарифів на послуги з розподілу електричної енергії), у тому числі постанову №1902 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 11 грудня 2018 року №1835» щодо перегляду тарифів на послуги з розподілу електричної енергії для ПрАТ «Київобленерго», яка набрала чинності з 01.10.2019. Копія протоколу засідання міститься у відкритому доступі на офіційному веб-сайті НКРЕКП.

При цьому, на засіданні НКРЕКП, що відбулося у формі відкритого слухання 10.09.2019, були присутні представники позивача.

З урахуванням цього, суд констатує дотримання відповідачем встановленої процедури прийняття рішення.

При вирішенні даної справи суд враховує, що згідно з пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, №303-A, п.29).

На переконання суду, питання, які можуть вплинути на результат розгляду даної справи, судом було розглянуто та надано їм оцінку у повній мірі.

За таких обставин, повно та всебічно розглянувши матеріали справи, дослідивши та оцінивши в сукупності докази та пояснення сторін, суд дійшов висновку, що адміністративний позов слід задовольнити повністю.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 3842,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 11.10.2019 №2009762621.

Вказана сума судового збору, враховуючи задоволення позову, підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 243-246, 250 КАС України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, від 10.09.2019 №1902 в частині зменшення тарифу (структури тарифу) на послуги з розподілу електричної енергії ПрАТ "Київобленерго" (Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі") шляхом коригування витрат у сумі 63 329,47 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість) відповідно до п.2 постанови НКРЕКП від 06.09.2019 №1852 (з розрахунку на 3 місяці - 253317,88 тис. грн. (без урахування податку на додану вартість).

3. Стягнути на користь Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" (ідентифікаційний код 23243188, адреса: 08132, Київська область, Бучанський район, м. Вишневе, вул. Київська, 2Б) судовий збір у сумі 3842,00 грн. (три тисячі вісімсот сорок дві грн. 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (ідентифікаційний код 39369133, місцезнаходження: 03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Дудін С.О.