ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 620/5970/20 Головуючий у 1 інстанції: Непочатих В.О.

Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача Вівдиченко Т.Р.

Суддів Аліменка В.О.

Кузьмишиної О.М.

За участю секретаря Черніченко К.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відоконференції адміністративну справу за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1) на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1) про визнання протиправними дій та скасування наказу, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1), в якому, з урахуванням уточненого адміністративного позову, просив визнати незаконними та протиправними дії відповідача ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1) щодо прийняття та застосування наказу від 14.11.2016 № 261-ос про припинення (розірвання) контракту та звільнення ОСОБА_1 з військової служби, згідно з пунктом «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та скасувати.

Ухвалою Чернігівського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року у відкритті провадження відмовлено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року (суддя-доповідач Бужак Н.П.) апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Ухвалу Чернігівського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року скасовано, а справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1) про визнання незаконними та протиправними дій направлено до Чернігівського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 червня 2021 року позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 14.11.2016 № 261-ос, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби в запас ОСОБА_1 з 14.11.2016.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач - ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1) звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1) на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 червня 2021 року повернуто заявнику, оскільки, на ній був відсутній власноручний підпис скаржника (суддя-доповідач Грибан І.О.).

21 вересня 2021 року на адресу Шостого апеляційного адміністративного суду надійшла повторна апеляційна скарга ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1) на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 червня 2021 року.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 вересня 2021 року апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 червня 2021 року залишено без руху та запропоновано скаржнику надати до суду обґрунтоване клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 червня 2021 року (суддя-доповідач Кузьменко В.В.).

Постановою Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 10 лютого 2022 року касаційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задоволено. Ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року скасовано, справу направлено до Шостого апеляційного адміністративного суду для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року визнано підстави пропуску строку на апеляційне оскарження поважними та поновлено Чернігівському прикордонному загону (військова частина НОМЕР_1) пропущений строк звернення до суду з апеляційною скаргою. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1) на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 червня 2021 року та призначено справу до апеляційного розгляду.

27 червня 2022 року електронною поштою до Шостого апеляційного адміністративного суду від ОСОБА_1 надійщла заява про проведення розгляду справи в режимі відеоконференції, в якій просить постановити ухвалу про участь позивача у судовому засіданні в режимі відеоконференції з Чернігівського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2022 року заяву ОСОБА_1 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції - задоволено.

04 липня 2022 року до Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача ОСОБА_1 надійшла заява про відвід суддів Вівдиченко Т.Р., Аліменка В.О., Кузьмишиної О.М.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2022 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід суддів Вівдиченко Т.Р., Аліменка В.О., Кузьмишиної О.М. - відмовлено.

Також, 04 липня 2022 року електронною поштою до суду апеляційної інстанції від позивача - ОСОБА_1 надійшла заява, в якій просив зупинити провадження у справі, витребувати у відповідача апеляційну скаргу з додатками, надіслати апеляційну скаргу на адресу позивача та надати строк для подання відзиву.

Протокольною ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2022 року заяву задоволено частково, у задоволенні заяви в частині зупинення провадження у справі відмовлено та задоволено заяву в частині надіслання апеляційної скарги.

01 серпня 2022 року електронною поштою до Шостого апеляційного адміністративного суду (передана судді-доповідачу 02 серпня 2022 року) від позивача - ОСОБА_1 надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2022 року заяву ОСОБА_1 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції - задоволено.

21 липня 2022 року до суду апеляційної інстанції від позивача - ОСОБА_1 надійшло клопотання, про залишення апеляційної скарги без руху.

Протокольною ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2022 року у задоволенні вищевказаного клопотання відмовлено.

09 серпня 2022 року електронною поштою до Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача ОСОБА_1 надійшла повторна заява про відвід суддів Вівдиченко Т.Р., Аліменка В.О., Кузьмишиної О.М.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2022 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід суддів Вівдиченко Т.Р., Аліменка В.О., Кузьмишиної О.М. - відмовлено.

Також, 09 серпня 2022 року електронною поштою до Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача - ОСОБА_1 надійшла заява про відвід судді Аліменка В.О.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2022 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід судді Аліменка В.О. - відмовлено.

Крім того, 09 серпня 2022 року електронною поштою до суду апеляційної інстанції від позивача - ОСОБА_1 надійшло клопотання про закриття провадження у справі.

Протокольною ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2022 року у задоволенні вищевказаного клопотання відмовлено.

Також, 09 серпня 2022 року електронною поштою до Шостого апеляційного адміністративного суду позивача - ОСОБА_1 надійшло клопотання про долучення документів до справи.

Крім того, 09 серпня 2022 року електронною поштою до суду апеляційної інстанції від позивача - ОСОБА_1 надійшла заява про відсторонення від участі в судовому розгляді представника 105 прикордонного загону імені Князя Володимира Великого.

Протокольною ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2022 року у задоволенні даної заяви відмовлено.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 09 липня 2015 року між ОСОБА_1 та Чернігівським прикордонним загоном (військова частина НОМЕР_1) було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, відповідно до якого, ОСОБА_1 прийнято на посаду старшого техніка групи пожежної безпеки відділу персоналу, у військовому званні прапорщик.

Згідно копії протоколу від 28.09.2016 № 80, на засіданні атестаційної комісії Чернігівського прикордонного закону було прийнято рішення клопотати перед начальником загону про попередження ОСОБА_1 щодо звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Підставою для прийняття даного рішення слугував рапорт заступника начальника відділу персоналу ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковника Дроздова В.В. від 28.09.2016 та наявність трьох письмових наказів начальника ІНФОРМАЦІЯ_1: від 28.09.2016 № 491-КП (сувора догана), від 27.09.2016 № 490-КП (догана), від 26.09.2016 № 487-КП (догана).

Начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1) 28.09.2016 було видано попередження про дострокове розірвання контракту з ініціативи командування з ОСОБА_1 , яке йому було доведено під особистий підпис.

Кадровим підрозділом ІНФОРМАЦІЯ_1 було підготовлено подання від 14.11.2016 про звільнення позивача з військової служби у запас згідно пункту «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки, протягом останніх двох місяців позивач притягувався до дисциплінарної відповідальності наказами ІНФОРМАЦІЯ_1: від 28.09.2016 № 491-КП (сувора догана), від 27.09.2016 № 490-КП (догана), від 26.09.2016 № 487-КП (догана), від 08.07.2016 № 319-КП (догана), від 09.09.2016 № 449-КП (догана). Також вказано, що постановою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15.08.2016 у справі № 751/7530/16-п ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 130 КУпАП.

14 листопада 2016 року наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 14.11.2016 № 261-ос з ОСОБА_1 було припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби згідно пункту «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас з 14.11.2016. Підставою для прийняття наказу було: рішення атестаційної комісії від 28.09.2016, оформлене протокол № 80, подання заступника начальника загону - начальника відділу персоналу від 14.11.2016.

В подальшому, наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 14.12.2016 № 287-ос ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу загону, всіх видів забезпечення з 14.12.2016.

Не погоджуючись із діями відповідача щодо прийняття та застосування наказу про припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби, позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 2 статті 2 Закону № 2232-XII передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

В силу вимог пункту «и» частини 6 статті 26 вищевказаного Закону № 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

При цьому, проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі врегульовано Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, що затверджене Указом Президента України від 29 грудня 2009 року №1115/2009 (далі - Положення №1115/2009).

Пунктом 284 зазначеного Положення передбачено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 14 листопада 2016 року № 261-ос з ОСОБА_1 було припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби, згідно пункту «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас з 14.11.2016 року (Т. 2 а.с. 89).

В апеляційній скарзі відповідач наголошує, що ОСОБА_1 було звільнено з військової служби через систематичне невиконання ним умов контракту, а саме, у зв`язку з накладенням на позивача п`яти дисциплінарних стягнень та вчиненням ним адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Разом з тим, колегія суддів наголошує на тому, що в наказі начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 14 листопада 2016 року № 261-ос не зазначено, що слугувало підставою для висновку про систематичне невиконання позивачем умов контракту військовослужбовцем.

Водночас, в оскаржуваному наказі відповідача від 14 листопада 2016 року № 261-ос підставами його прийняття вказано: рішення атестаційної комісії від 28.09.2016, оформлене протоколом № 80, подання заступника начальника загону - начальника відділу персоналу від 14.11.2016.

Проаналізувавши протокол №80 засідання атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28.09.2016 року, колегія суддів встановила, що атестаційною комісією ІНФОРМАЦІЯ_1 прийнято рішення клопотати перед начальником загону про попередження щодо звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (Т. 2 а.с. 64-65).

При цьому, в протоколі №80 від 28.09.2016 зазначено, підставою для прийняття такого рішення атестаційною комісією став рапорт заступника начальника відділу персоналу підполковника Дроздова В.В. від 28.09.16 року наявністю 3-х письмових дисциплінарних стягнень оголошених наказами начальника ІНФОРМАЦІЯ_1, а саме: «сувора догана» від 28.09.16 року №491-КП; «догана» від 27.09.2016 № 490-КП та «догана» від 26.09.2016 № 487-КП.

Отже, з протоколу № 80 від 28.09.2016 вбачається, що системність невиконання ОСОБА_1 умов контракту полягала у застосуванні до позивача дисциплінарних стягнень, визначених наказами від 28.09.2016 № 491-КП (сувора догана), від 27.09.2016 № 490-КП (догана), від 26.09.2016 № 487-КП (догана).

З огляду на вищевказане, твердження апелянта про те, що підставою припинення (розірвання) контракту та звільнення позивача з військової служби через систематичне невиконання ним умов контракту стало накладення на ОСОБА_1 п`яти дисциплінарних стягнень та вчиненням ним адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 130 КУпАП, колегія суддів вважає необгрунтованими.

Водночас, як вірно встановлено судом першої інстанції, постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 10 січня 2017 року у справі №825/1927/16 були скасовані накази ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1) від 26.09.2016 № 487-КП, від 27.09.2016, № 490-КП, від 09.09.2016 № 449-КП.

Враховуючи вищезазначене, беручи до уваги те, що два накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, які зазначені в протоколі від 28.09.2016 № 80, скасовані в судовому порядку, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відсутнє системне невиконання умов контракту, оскільки, чинним залишився один наказ від 28.09.2016 № 491-КП (сувора догана).

Посилання апелянта на притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності наказами ІНФОРМАЦІЯ_1 від 08.07.2016 року №319-КП (догана), від 28.09.2016 року №491-КП (сувора догана) та притягнення постановою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 15.08.2016 у справі № 751/7530/16-п до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки, як вбачається зі змісту протоколу № 80 від 28.09.2016, вказані дисциплінарні стягнення та адміністративне правопорушення не були покладені в основу рішення атестаційної комісії від 28.09.2016, яке є підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 14 листопада 2016 року № 261-ос.

При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, протокол від 28.09.2016 № 80, затверджений начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1), тобто, начальник погодився з рішенням комісії та з підставами, які слугували для його прийняття, в іншому випадку, у разі незгоди з рішенням комісії, начальник мав право прийняти власне рішення.

Посилання апелянта на те, що протокол №80 засідання атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28.0.2016 року не створює жодних правових наслідків для учасників правовідносин, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки, саме даним протоколом №80 зафіксовано рішення атестаційної комісії від 28.06.2016, яке вказано в якості однієї з підстав прийняття відповідачем оскаржуваного рішення про припинення (розірвання) контракту та звільнення ОСОБА_1 з військової служби.

Щодо подання заступника начальника загону - начальника відділу персоналу від 14 листопада 2016 року, яке зазначено, як підстава в наказі від 14.11.2016 № 261-ос для його прийняття, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 статті 94 КАС України передбачено, що письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

В силу вимог частини 2 статті 94 КАС України, письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не визначено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.

Водночас, як зазначено судом першої інстанції, представником відповідача подано до суду в якості доказу, який слугував підставою для прийняття оскаржуваного наказу від 14.11.2016 № 261-ос, копію подання від 14.11.2016, що зроблено з іншої фотокопії.

Водночас, позивач наголосив на тому, що дана копія подання не завірена належним чином і не відповідає оригіналу.

Судом першої інстанції встановлено, що в матеріалах особової справи позивача, яка знаходиться в Чернігівському об`єднаному міському територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки, відсутній оригінал подання від 14.11.2016, за формою, визначеною Адміністрацією Держприкордонслужби, про звільнення військовослужбовця з військової служби з зазначенням особи, відносно якої воно складено, підстав та мотивів, лише наявний один аркуш, на якому містяться відомості «Висновок структурного підрозділу інстанція, яка видає наказ про звільнення. Рішення відносно подання. Висновок старших прямих начальників. Ознайомлення з поданням».

Даний факт також підтверджується листом Чернігівського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 22.06.2021 № 6/2108, в якому заначений додаток - копія подання про звільнення прапорщика ОСОБА_1 на 1-му аркуші. Даний додаток складається з «Висновок структурного підрозділу інстанція, яка видає наказ про звільнення. Рішення відносно подання. Висновок старших прямих начальників. Ознайомлення з поданням» (Т.2 а.с. 187-188).

В апеляційній скарзі відповідач підтверджує, що в Чернігівському об`єднаному міському територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки станом на 09.06.2021 наявна частина подання до звільнення прапорщика ОСОБА_1 на 1 аркуші. При цьому, зазначає, що аркуш, на якому, згідно копії подання від 14.11.2016, зазначено дані щодо притягнення позивача до дисциплінарної та адміністративної відповідальності та який повинен знаходитися у матеріалах особової справи позивача, зник за невідомих обставин.

Враховуючи відсутність оригіналу подання від 14 листопада 2016 року, який повинен знаходитися в Чернігівському об`єднаному міському територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки, наявності в матеріалах справи копії вказаного доказу, не засвідченого в порядку, встановленому чинним законодавством, сумніви позивача щодо поданої копії оригіналу, колегія суддів, враховуючи положення статті 94 КАС України, вважає, що судом першої інстанції правомірного взято до уваги вказаний доказ.

Щодо доводів апелянта про дотримання відповідачем двомісячного строку попередження про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець, слід зазначити наступне.

Пунктом 36 Положення №1115/2009 передбачено, що про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

Згідно пункту 26 Положення №1115/2009, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Положеннями підпункту 2 пункту 27 Положення №1115/2009 визначено, що днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

Таким чином, діючим законодавством на час попередження позивача про наступне звільнення було передбачено двомісячний строк до видання наказу про його виключення зі списків особового складу, в якому повинен бути вказаний день припинення (розірвання) контракту.

Разом з тим матеріали справи свідчать, що позивача про дострокове розірвання контракту попереджено 28.09.2016, а контракт було припинено (розірвано) 14.11.2016, про що заначено в наказі від 14.11.2016 № 261-ос, тобто без дотримання двомісячного строку.

Отже, такими діями відповідач порушив процедуру звільнення військовослужбовця та право позивача прийняти особисте рішення про припинення контракту.

Щодо доводів апелянта про те, що, на виконання пункту 27 Положення, саме наказом ІНФОРМАЦІЯ_1 від 14.12.2016 №287-ОС припинено (розірвано) контракт з позивачем та виключено його зі списків особового складу прикордонного загону, слід зазначити наступне.

Колегія суддів наголошує на тому, що наказ про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення військовослужбовця з військової служби повинен бути виданий не раніше двомісячного строку з дня попередження військовослужбовця про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування, тому що, днем припинення (розірвання) контракту повинен бути саме день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

Як вбачається з оскаржуваного наказу від 14.11.2016 №261-ос, в даному наказі зазначено, що з ОСОБА_1 контракт припиняється (розривається) звільняється позивача з військової служби в запас, саме, з 14 листопада 2026 року.

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що факт виключення позивача зі списків особового складу загону та усіх видів забезпечення наказом від 14.12.2016 № 287-ос, який видано через три місяці після попередження позивача про дострокове припинення (розірвання) контракту, не може вважатися дотриманням вимог чинного законодавства при достроковому розірванні контракту з військовослужбовцем за систематичне невиконання його умов, оскільки, контракт з позивачем був за ініціативою відповідача припинений (розірваний) достроково вже 14.11.2016, саме наказом від 14.11.2016 № 261-ос.

Так, апелянт зазначає, що спір між сторонами щодо правомірності наказу №261-ос від 14.1 1.2016 був предметом судового розгляду у справі №825/134/17. Таким чином, недопустимість повторного звернення із вимогами, щодо яких є таке, що набрало законної сили судове рішення, обумовлено загальним принципом, визначеним у пункті 9 частини другої статті 129 Конституції України в якості основної засади судочинства - обов`язковість судового рішення.

З даного приводу, слід зазначити наступне.

Матеріали справи свідчать, що ухвалою Чернігівського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року у даній справі у відкритті провадження відмовлено.

Підставою прийняття даної ухвали, судом зазначено, що постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 08.08.2017 у справі № 825/134/17 в задоволенні позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 військової частини НОМЕР_1 про визнання дії відповідача щодо звільнення ОСОБА_1 на підставі наказу від 14.11.2016 № 261-ос з військової служби згідно з пунктом «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 в запас та дії відповідача щодо виключення зі списків особового складу загону та зняття з усіх видів забезпечення на підставі наказу від 14.12.2016 № 287-ос протиправними; скасування наказу від 14.11.2016 № 261-ос про звільнення з військової служби згідно з пунктом «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 в запас; скасування наказу від 14.12.2016 № 287-ос про виключення зі списків особового складу загону та зняття з всіх видів забезпечення; зобов`язання відповідача поновити ОСОБА_1 на посаді старшого техніка пожежної безпеки відділу персоналу ІНФОРМАЦІЯ_1 військової частини НОМЕР_1; стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 кошти у розмірі 7500 грн. за надання йому юридичних послуг та моральну шкоду за незаконне звільнення у розмірі 200000 грн.; визнання часу вимушеного прогулу не з вини позивача з 14.12.2016 по час поновлення; стягнення з відповідача грошового забезпечення на користь позивача за час вимушеного прогулу по час поновлення на військовій службі (згідно заяви про уточнення позовних вимог) відмовлено.

Тобто, постановляючи ухвалу про відмову відкритті провадження, суд першої інстанції дійшов до висновку, що спір між сторонами щодо правомірності наказу № 261-ос від 14.11.2016 був предметом судового розгляду у справі № 825/134/17.

Разом з тим, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року вищевказану ухвалу Чернігівського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року скасовано, а справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

При цьому, судом апеляційної інстанції зазначено, що підставою для звернення з даним адміністративним позовом стала та обставина, що у період з 17.11.2020 по 25.11.2020 позивач після отримання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду дізнався, що рішення про звільнення атестаційною комісією, що стало підставою для прийняття наказу № 261-ос від 14.11.2016, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено позивача з військової служби, не приймалося. Вважаючи, що засідання атестаційної комісії щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у 2016 році не проводилося, рішення про його звільнення не приймалося та протоколу засідання не існує, тому, на думку позивача, дії відповідача щодо прийняття оскаржуваного наказу є протиправними та незаконними.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що правові підстави для подання адміністративного позову у справі №825/134/17 та у даній справі (№620/5970/20) є різними, що не було враховано судом попередньої інстанції, а тому, висновок суду першої інстанції про відмову у відкритті провадження з підстав визначених п. 2 ч. 1 ст. 170 КАС України є передчасним.

З огляду на зазначене, посилання апелянта на те, що спір між сторонами щодо правомірності наказу №261-ос від 14.11.2016 був предметом судового розгляду у справі №825/134/17, колегія суддів вважає необгрунтованими.

З приводу доводів апелянта про пропуск строку звернення до суду, слід зазначити, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16.02.2021 у справі № 620/5970/20 було встановлено, що ОСОБА_1 у період з 17.11.2020 по 25.11.2020 після отримання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду дізнався, що рішення про звільнення атестаційною комісією, що стало підставою для прийняття наказу від 14.11.2016 № 261-ос, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено позивача з військової служби, не приймалося.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, в даному випадку, вказана постанова суду має преюдиційне значення, а тому, обставини, які були встановлені, підлягають врахуванню під час розгляду даної справи.

Щодо посилання апелянта на те, що на час подання апеляційної скарги до відповідача не надходив уточнений адміністративний позов ОСОБА_1 , слід зазначити наступне.

Частиною 1 статті 47 КАС України передбачено, що крім прав та обов`язків, визначених у статті 44 цього Кодексу, позивач має право на будь-якій стадії судового процесу відмовитися від позову. Позивач має право змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання або не пізніше ніж за п`ять днів до першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Отже, вказаною нормою процесуального Закону надано позивачу право, зокрема, змінити предмет або підстави позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог шляхом подання письмової заяви.

Водночас, згідно вимог частини 8 статті 47 КАС України, у разі подання будь-якої заяви, визначеної частиною першою або третьою цієї статті, до суду подаються докази направлення копії такої заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи. У разі неподання таких доказів суд не приймає до розгляду та повертає заявнику відповідну заяву, про що зазначає у судовому рішенні.

Колегія суддів зазначає, що, як вбачається з матеріалів справи, разом з уточненим адміністративним позовом ОСОБА_1 суду першої інстанції надано докази направлення його копії відповідачу, а саме, фіскальний чек АТ «Укрпошта» від 26.04.2021 року (Т. 1 а.с. 171а).

З приводу посилання апелянта на те, що за номером поштового відправлення, зазначеному на фіскальному чеці від 26.04.2021, прикріпленого до уточненого адміністративного позову ОСОБА_1 , на офіційному сайті «Укрпошта» при відстеженні даного поштового відправлення надається інформація, що дані про відправлення на даний час відсутні, тому, що не зареєстровані в системі, слід зазначити наступне.

Колегія суддів звертає увагу на правову позицію, викладену Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 07.07.2020 у справі 438/610/14-ц, відповідно до якої, відсутність на офіційному вебсайті ПАТ «Укрпошта» відомостей про зазначене поштове відправлення не є безумовною підставою вважати, що відповідна кореспонденція на адресу суду не надсилалася. Термін зберігання інформації для відстеження руху рекомендованих листів - обмежений, і після спливу встановленого терміну неможливо з даних вказаного вебсайту встановити, зокрема, факт відправлення кореспонденції.

Даний висновок, також, зазначений Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду у постанові від 10 грудня 2021 року у справі № № 1.380.2019.002007.

Отже, відсутність на офіційному сайті «Укрпошта» інформації щодо відстеження поштового направлення, на переконання колегії суддів, не є безумовною підставою вважати, що відповідна кореспонденція на адресу суду не надсилалася.

Щодо доводів апелянта про те, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення було неправомірно повторно досліджено докази та матеріали, які вже були предметом дослідження в іншій справі №825/134/17, слід зазначити наступне.

Колегія суддів наголошує, що на суд, відповідно до принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи, покладено обов`язок з`ясувати та встановити всі обставини, що мають значення для вирішення спору, оскільки, в адміністративному процесі, на відміну від суто змагального процесу, де суд оперує виключно тим, на що посилаються сторони, мають бути повністю встановлені обставини справи, в тому числі, шляхом дослідження доказів, щоб суд ухвалив справедливе та об`єктивне рішення.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно задоволено позовні вимоги шляхом визнання протиправним та скасування наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1) від 14.11.2016 № 261-ос, яким припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби в запас ОСОБА_1 з 14.11.2016.

Решта доводів та заперечень апелянта висновків суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 та наявність правових підстав для їх задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

При цьому, доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ч. 3 ст. 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому, підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 195, 241, 242, 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1) залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 25 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-329 КАС України.

Суддя-доповідач Вівдиченко Т.Р.

Судді Аліменко В.О.

Кузьмишина О.М.

Повний текст постанови виготовлено 09.08.2022 року.