КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін:

прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

виправданої ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №42017000000001970 по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Суми, громадянки України, з вищою освітою, не заміжньої, маючої двох малолітніх дітей, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 березня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 22 березня 2021 року ОСОБА_8 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю в її діях складу даного кримінального правопорушення.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_8 . Наказом № 256 Міністра оборони України від 21жовтня 2013 року прийнята на державну службу за конкурсом на посаду заступника начальника відділу організації державних закупівель за напрямом тилового та медичного забезпечення Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України.

Наказом № НОМЕР_1 Міністра оборони України від 21березня 2014 року на ОСОБА_8 покладено тимчасове виконання обов`язків директора Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України.

Наказом № НОМЕР_2 Міністра оборони України від 28травня 2014 року ОСОБА_8 наказано повернутися до виконання обов`язків заступника начальника відділу організації державних закупівель за напрямом тилового та медичного забезпечення Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України.

У зв`язку з запровадженням в Україні особливого періоду і початком антитерористичної операції Міністерством оборони України з березня 2014 року розпочаті процедури державних закупівель спеціальних засобів індивідуального захисту (бронежилетів та шоломів кулезахисних) для потреб Збройних Сил України.

Зокрема, за результатами переговорної процедури закупівель Міністерством оборони України у період з 01 травня по 31 жовтня 2014 року укладено 22 договори постачання спеціальних засобів індивідуального захисту для потреб Збройних Сил України з товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Темп-3000» (далі - ТОВ «НВП «Темп-3000»), у тому числі, 15 договорів постачання бронежилетів та 7 договорів постачання шоломів кулезахисних.

Відповідно до п.32 підрозділуXX «Прикінцеві положення» Податкового кодексу України(в редакціїЗакону України №1561-VII, що вступив в дію 23 липня 2014року), тимчасово, на період проведення антитерористичної операції та/або запровадження воєнного стану відповідно до законодавства, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з ввезення на митну територію України та постачання на митній території України спеціальних засобів індивідуального захисту (каски, виготовлені відповідно до військових стандартів або технічних умов, що класифікуються у товарній підкатегорії 6506 10 80 00 згідно з УКТ ЗЕД, бронежилети, що класифікуються у товарній підкатегорії 6211 43 90 00 згідно з УКТ ЗЕД), виготовлених відповідно до військових стандартів або військових умов для потреб правоохоронних органів, Збройних Сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до Законів України, інших суб`єктів, що здійснюють боротьбу з тероризмом відповідно до Закону.

Однак, ОСОБА_8 , в період з 04 вересня по 14 жовтня 2014 року, перебуваючи на посаді заступника начальника відділу організації державних закупівель за напрямом тилового та медичного забезпечення управління організації державних закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України, у порушення вимог п. 32підрозділуXX «Прикінцеві положення» Податкового кодексу України, перебуваючи за місцем служби в м. Києві, вчинила недбале ставлення до військової служби шляхом неналежного виконання своїх службових обов`язків через недбале та несумлінне ставлення до них, а саме, діючи на підставі довіреності № 220/651/д Міністра оборони України від 04 вересня 2014 року, підписала від імені Міністерства оборони України з ТОВ «НВП «Темп-3000» ряд договорів постачання спеціальних засобів індивідуального захисту, вартість яких визначена з урахуванням податку на додану вартість. У подальшому, при виконанні таких договорів з казначейського рахунку Міністерства оборони України на банківський рахунок ТОВ «НВП «Темп-3000» було перераховано 14499411,94 грн. бюджетних коштів, внаслідок чого державі вособі Міністерства оборони України спричинено тяжкі наслідки.

Так, у вказаний період, під час укладання Міністерством оборони України з ТОВ «НВП «Темп-3000» договорів постачання спеціальних засобів індивідуального захисту для потреб Збройних Сил України, ціну яких у порушення вимог п.32 підрозділуXX «Прикінцеві положення» Податкового кодексу України(в редакціїЗакону України №1561 -VII) незаконно визначено з урахуванням на додану вартість (далі - ПДВ), заступник начальника відділу організації державних закупівель за напрямом тилового та медичного забезпечення управління організації державних закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборониУкраїни ОСОБА_8 не виявила такі порушення закону і незаконно підписала договори: № 286/3/14/121 від 04 вересня 2014 року, № 286/3/14/122 від 04 вересня 2014 року,№ 286/3/14/123 від 24 вересня 2014 року, № 286/3/14/124 від 24 вересня 2014 року, № 286/3/14/125 від 24 вересня 2014 року, № 286/3/14/126 від 24 вересня 2014 року, № 286/3/14/127 від 24 вересня 2014 року,№ 286/3/14/134 від 24 вересня 2014 року, № 286/3/14/132 від 24 вересня 2014 року, № 286/3/14/133 від 24 вересня 2014 року, № 286/3/14/135 від 24 вересня 2014 року, №286/3/14/179 від 14 вересня 2014 року.

У подальшому, на виконання вказаних договорів платіжними дорученнями № 286/3/2445від 19 вересня 2014 року, № 286/3/2684 від 07 жовтня 2014 року, № 286/3/2950 від 24 жовтня 2014 року, № 286/3/2988 від 27 жовтня 2014 року, № 286/3/3139 від 06 листопада 2014 року, № 286/3/3138 від 06 листопада 2014 року, № 286/3/3223 від 11 листопада 2014 року, № 286/3/3388 від 28 листопада 2014 року, № 286/3/3923 від 23 грудня 2014 року, № 286/3/2951 від 24 жовтня 2014 року, № 286/3/3137 від 06 листопада 2014 року та № 286/3/3293 від 13 листопада 2014 року Міністерством оборони України на рахунок ТОВ «Темп-3000» було сплачено в ціні вищезазначених договорів загалом 14499411, 94 грн. в якості ПДВ, що спричинило тяжкі наслідки державі в особі Міністерства оборони України у вигляді матеріальних збитків на вказану суму, що у п`ятсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Згідно доводів апеляційної скарги прокурора, вирок суду є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим, а викладені в ньому висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

На думку апелянта, судом першої інстанції не в повному обсязі взято до уваги зібрані по справі докази, у зв`язку з чим він прийшов до хибних висновків, що вина ОСОБА_8 у пред`явленому їй обвинуваченні є недоведеною.

Зокрема, на думку прокурора, судом не прийнято до уваги наступні докази:

- показання ОСОБА_8 , надані в судовому засіданні 28 вересня 2020 року, з яких вбачається, що на час укладання договорів вона знала про набрання чинності змін до Податкового кодексу України, відповідно до яких звільняються від ПДВ операції з постачання спеціальних засобів індивідуального захисту для потреб Збройних Сил України;

- показання свідка ОСОБА_10 , згідно яких, 25 липня 2014 року за його підписом до Департаменту державних закупівель направлявся лист в якому він інформував про зміни до Податкового кодексу України;

- також показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ;

- копію наказу Міністерства оборони України № 140 від 13 березня 2012 року «Про затвердження розподілу відповідальних за формування і виконання бюджетних програм (підпрограм) Міністерства оборони України та їх повноваження»;

- копію листа № 248/4/456 від 25 липня 2014 року за підписом заступника директора Департаменту фінансів начальника управління обліку та фінансування Міністерства оборони України ОСОБА_10 ;

- копію листа-резолюції від 29 липня 2014 року № 6669 до листа № 248/4/456 від 25 липня 2014 року;

- копію довіреності від 04 вересня 2014 року № 220/651/д.

Крім того, апелянт зазначає, що судом не досліджено в повному обсязі Наказ Міністерства оборони України № 432 від 21 липня 2011 року «Про затвердження Положення про Департамент державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України».

Також, прокурор вважає, що судом необґрунтовано визнано недопустимим наступні докази:

- акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Міністерства оборони України за період з 01 січня 2014 року по 31 грудня 2014 року Державної фіскальної інспекції України від 21 квітня 2015 року № 08-21/6;

- рішення прокурора про призначення ревізії;

- результати ревізій/перевірок на які надав дозвіл слідчий суддя.

Не ґрунтуються на вимогах закону та спростовуються наданими суду матеріалами, на думку апелянта, і висновки суду першої інстанції щодо відсутності об`єктивної складової пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення.

Звертає увагу прокурор і на розмір збитків, які були завдані державі.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор зазначає, що під час судового розгляду справи у суді першої інстанції допущено порушення п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, а саме судове провадження здійснено за відсутності представника потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що є істотним порушенням кримінально процесуального закону.

На апеляційну скаргу прокурора, захисниками ОСОБА_8 адвокатами ОСОБА_6 і ОСОБА_7 були подані заперечення, згідно яких вирок суду є законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим не підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, виправдану та її захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово виправданої, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Також, частиною третьою вказаної норми закону передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального, за умови, що вони дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з тим, прокурор вказуючи, що судом першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 було допущено однобічність і неповноту, яка полягає у неповному дослідженні зібраних по справі доказів, клопотання про дослідження доказів не заявив, чим позбавив суд апеляційної інстанції можливості надати їм оцінку.

За приписамист. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно достатті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою зазначеного кримінального провадження колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні та досліджені в судовому засіданні докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлене обвинувачення за ч.2ст. 367 КК України.

Частиною 3ст. 62 Конституції Українивизначено, що вина особи має доводитися в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях та доказах, одержаних незаконним шляхом.

Згідно вимог ч. 3ст. 373 КПК Україниобвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Аналізуючи вищезазначені положення чинного законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повністю дотримався вказаних вимог закону в ході судового розгляду даного кримінального провадження.

Всупереч доводам викладеним в апеляційній скарзі прокурора про те, що у виправдувальному вироку щодо ОСОБА_8 висновки суду зроблені без належного дослідження та обґрунтування наданих стороною обвинувачення таких доказів, як:

- показання ОСОБА_8 , надані в судовому засіданні 28 вересня 2020 року, з яких вбачається, що на час укладання договорів вона знала про набрання чинності змін до Податкового кодексу України, відповідно до яких звільняються від ПДВ операції з постачання спеціальних засобів індивідуального захисту для потреб Збройних Сил України;

- показання свідка ОСОБА_10 , згідно яких, 25 липня 2014 року за його підписом до Департаменту державних закупівель направлявся лист в якому він інформував про зміни до Податкового кодексу України;

- також показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ;

- копію наказу Міністерства оборони України № 140 від 13 березня 2012 року «Про затвердження розподілу відповідальних за формування і виконання бюджетних програм (підпрограм) Міністерства оборони України та їх повноваження»;

- копію листа № 248/4/456 від 25 липня 2014 року за підписом заступника директора Департаменту фінансів начальника управління обліку та фінансування Міністерства оборони України ОСОБА_10 ;

- копію листа-резолюції від 29 липня 2014 року № 6669 до листа № 248/4/456 від 25 липня 2014 року;

- копію довіреності від 04 вересня 2014 року № 220/651/д, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, об`єктивно з`ясувавши обставини та дослідивши під час судового розгляду докази надані сторонами кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, на підставі чого дійшов обгрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не було надано беззаперечних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_8 допустила службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, а тому мав достатньо правових підстав для ухвалення виправдувального вироку, оскільки не було доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2ст. 367 КК України.

При цьому, у вироку суду наведені відповідні висновки щодо належності, допустимості та достовірності доказів, які суд поклав в основу виправдувального вироку, надана належна оцінка цим доказам в їх сукупності та наведені підстави для виправдання ОСОБА_8 .

Так, ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення в тому, що вона, перебуваючи на посаді заступника начальника відділу організації державних закупівель за напрямом тилового та медичного забезпечення управління організації державних закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України, не виявила порушення закону під час укладання МОУ з ТОВ «НВП «Темп-3000» договорів постачання спеціальних засобів індивідуального захисту для потреб ЗСУ, ціну яких у порушення вимог п. 32 підрозділу ХХ «Прикінцеві положення» Податкового кодексу України (в редакції Закону України №1561-VII) незаконно визначено з урахуванням ПДВ, та незаконно підписала договори: № 286/3/14/121 від 04 вересня 2014 року, № 286/3/14/122 від 04 вересня 2014 року,№ 286/3/14/123 від 24 вересня 2014 року, № 286/3/14/124 від 24 вересня 2014 року, № 286/3/14/125 від 24 вересня 2014 року, № 286/3/14/126 від 24 вересня 2014 року, № 286/3/14/127 від 24 вересня 2014 року,№ 286/3/14/134 від 24 вересня 2014 року, № 286/3/14/132 від 24 вересня 2014 року, № 286/3/14/133 від 24 вересня 2014 року, № 286/3/14/135 від 24 вересня 2014 року, №286/3/14/179 від 14 вересня 2014 року.

У зв`язку з чим, на виконання вказаних договорів платіжними дорученнями № 286/3/2445від 19 вересня 2014 року, № 286/3/2684 від 07 жовтня 2014 року, № 286/3/2950 від 24 жовтня 2014 року, № 286/3/2988 від 27 жовтня 2014 року, № 286/3/3139 від 06 листопада 2014 року, № 286/3/3138 від 06 листопада 2014 року, № 286/3/3223 від 11 листопада 2014 року, № 286/3/3388 від 28 листопада 2014 року, № 286/3/3923 від 23 грудня 2014 року, № 286/3/2951 від 24 жовтня 2014 року, № 286/3/3137 від 06 листопада 2014 року та № 286/3/3293 від 13 листопада 2014 року Міністерством оборони України на рахунок ТОВ «Темп-3000» було сплачено на підставі вищезазначених договорів 14499411, 94 грн. в якості ПДВ.

Всудовому засіданні суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 винуватою себе у вчиненні вказаного кримінального правопорушення не визнала та показала, що у 2014 році працювала заступником начальника відділу організації державних закупівель за напрямом тилового та медичного забезпечення Департаменту державних закупівель та постачання медичних ресурсів МОУ, декілька місяців (березень-травень 2014 року) тимчасово виконувала обов`язки директора Департаменту. У 2014 році проводилась закупівля спеціальних засобів індивідуального захисту (бронежилетів та шоломів куле захисних) для потреб ЗСУ. До складу комітету з конкурсних торгів не входила, організацією торгів, іншої участі у проведенні закупівлі спеціальних засобів індивідуального захисту для потреб ЗСУ не приймала, оскільки в силу займаної посади за цей напрямок діяльності не відповідала. 04 вересня 2014 року МОУ їй було видано довіреність на підписання ряду договорів постачання спеціальних засобів індивідуального захисту для потреб ЗСУ. Оскільки ціна договорів була встановлена комітетом з конкурсних торгів, а проекти договорів були погоджені відповідальними службовими особами МОУ, підписала вказані договори, участі у проведенні оплати не приймала.

Представник потерпілого - ОСОБА_9 , суду показав, що у 2014 році за результатами проведеної процедури державних закупівель МОУ були укладені договори постачання спеціальних засобів індивідуального захисту (бронежилетів та шоломів кулезахисних) для потреб ЗСУ з урахуванням ПДВ, які були оплачені МОУ.

Також в суді першої інстанції були допитані наступні свідки:

- ОСОБА_11 , яка дала показання, що у 2014 році приймала участь у проведенні ревізії МОУ в частині закупівель бронежилетів та шоломів кулезахисних у ТОВ «НВП «Темп-3000». В ході ревізії були виявлені порушення порядку сплати товару з урахуванням ПДВ, оскільки у липні-серпні 2014 року операції з закупівлі і постачання вказаних товарів були звільнені від оподаткування ПДВ;

- ОСОБА_10 , який надав показання, що у 2014 році проводились державні закупівлі спеціальних засобів індивідуального захисту (бронежилетів та шоломів кулезахисних) для потреб ЗСУ. Конкурсним комітетом були визначенні постачальники і ціна договору. Відповідальним за закупівлю був Департамент державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ. Проекти договорів за результатами конкурсної процедури були погодженні відповідними службовими особами МОУ. В тому числі і Департаментом фінансів, юристами, іншими особами. ОСОБА_8 , як уповноважена особа МОУ на підставі довіреності, не могла не підписати відповідні договори;

- ОСОБА_13 , який надав показання, що у 2014 році операції із закупівель спеціальних засобів індивідуального захисту (бронежилетів та шоломів кулезахисних) для потреб ЗСУ були звільненні від оподаткування ПДВ;

- ОСОБА_12 , який надав суду показання, що у 2014 році Департамент фінансів МОУ отримав з Департаменту державних закупівель платіжні документи на оплату спеціальних засобів індивідуального захисту, за якими була проведена олата;

- ОСОБА_14 , який надав показання, що у 2014 році був членом конкурсного комітету МОУ, який проводив закупівлю спеціальних засобів індивідуального захисту для потреб ЗСУ. Документи з організації закупівлі, як і ціну предмету закупівлі формував Департамент державних закупівель МОУ;

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора, з приводу того, що судом першої інстанції не прийняті до уваги показання ОСОБА_8 , в тому числі і від 28 вересня 2020 року, та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , є безпідставними.

Крім того, судом першої інстанції були досліджені і письмові докази, зокрема:

- Наказ № 432 МОУ від 21 липня 2011 року «Про затвердження Положення про Департамент державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ»;

- Наказ № 341 МОУ від 28 травня 2014 року, на підставі якого ОСОБА_8 була призначена заступником начальника відділу організації державних закупівель за напрямом тилового забезпечення Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ;

- договори № 286/3/14/121, № 286/3/14/122 від 04 вересня 2014 року, які були укладені ОСОБА_8 , яка діяла на підставі довіреності № 220/651/д МОУ від 04 вересня 2014 року, з ТОВ «НВП «ТЕМП-3000» про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету), а саме бронежилетів «Корсар М3с-1-4» за ціною товару з урахуванням ПДВ, за якими МОУ проведено оплату;

- договори № 286/3/14/123, № 286/3/14/124, № 286/3/14/125, № 286/3/14/126, № 286/3/14/127 від 24 вересня 2014 року, які були укладені ОСОБА_8 , яка діяла на підставі довіреності № 220/651/д МОУ від 04 вересня 2014 року, з ТОВ «НВП «ТЕМП-3000» про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету), а саме бронежилетів «Корсар М3с-1-4», шолом кулезахисний «Каска-1М» за ціною товару з урахуванням ПДВ, за якими МОУ проведено оплату;

- договір № 286/3/14/179 від 14 жовтня 2014 року, які були укладені ОСОБА_8 , яка діяла на підставі довіреності № 220/651/д МОУ від 04 вересня 2014 року, з ТОВ «НВП «ТЕМП-3000» про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (за кошти Державного бюджету), а саме бронежилетів «Корсар М3с-1-4 за ціною товару з урахуванням ПДВ, за якими МОУ проведено оплату;

- протокол засідання Комітету з конкурсних торгів МОУ щодо закупівлі товарів «Бронежилет Корсар М3с-1-4» від 29 серпня 2014 року, відповідно до якого переможцем переговорної процедури визнаний ТОВ «НВП «Темп-3000», акцептована пропозиція останнього за ціною товару з урахуванням ПДВ;

- протокол засідання Комітету з конкурсних торгів МОУ щодо закупівлі товарів «Бронежилет Корсар М3с-1-4» від 08 жовтня 2014 року, відповідно до якого переможцем переговорної процедури визнаний ТОВ «НВП «Темп-3000», акцептована пропозиція останнього за ціною товару з урахуванням ПДВ;

- протокол засідання Комітету з конкурсних торгів МОУ щодо закупівлі товарів «Бронежилет Корсар М3с-1-4» і «Шолом захисний «Каска-1» від 15 вересня 2014 року, відповідно до якого переможцем переговорної процедури визнаний ТОВ «НВП «Темп-3000», акцептована пропозиція останнього за ціною товару з урахуванням ПДВ;

Згідно показань свідків обвинувачення та обвинуваченої, ціна предмету вище вказаних договорів поставки з урахуванням ПДВ визначалась Комітетом з конкурсних торгів МОУ за результатами процедури державної закупівлі спеціальних засобів індивідуального захисту для потреб ЗСУ.

Посилання на відповідні рішення Комітету з конкурсних торгів МОУ з зазначенням дати і номерів протоколів наявні у всіх договорах за підписом ОСОБА_8 .

За наведеного вбачається, що підставами для укладання договорів про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби, як і визначення предмету поставок, сум оплати, а також інших істотних умов договорів, були відповідні рішення Комітету з конкурсних торгів МОУ.

Впродовж 2014 року порядок державних закупівель визначався Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 01 червня 2010 року і Законом України «Про здійснення державних закупівель» від 10 квітня 2014 року.

Ч. 5 ст. 11 Закону України «Про здійснення державних закупівель» передбачено, що члени Комітету з конкурсних торгів несуть персональну відповідальність за прийняті ними рішення.

Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо спеціальних засобів індивідуального захисту та лікарських засобів» від 01 липня 2014, який набрав чинності 23 липня 2014 року, підрозділ 2 розділу ХХ «Перехідні положення» ПКУ доповнено п. 32, відповідно до якого тимчасово, на період проведення антитерористичної операції та/або запровадження воєнного стану відповідно до законодавства, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з ввезення на митну території України та постачання на митній території України спеціальних засобів індивідуального захисту (каски, виготовлені відповідно до військових стандартів або технічних умов, що класифікуються у товарній під категорії НОМЕР_3 згідно з УКТ ЗЕД, бронежилети, що класифікуються у товарній під категорії НОМЕР_4 згідно з УКТ ЗЕД), виготовлених відповідно до військових стандартів або військових умов для потреб правоохоронних органів, Збройних Сил України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, інших суб`єктів, що здійснюють боротьбу з тероризмом відповідно до закону.

Указом в.о. Президента України від 14 квітня 2014 року введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України».

Таким чином, ОСОБА_8 , діючи на підставі довіреності 220/651/д МОУ від 04 вересня 2014 року підписала договори з ТОВ «НВП «Темп-3000» рішення про акцепт пропозиції по яким прийняв Комітет з конкурсних торгів.

Крім того, у відповідності до «Положення про Департамент державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ» затвердженого Наказом № 432 Міністерства оборони України від 21 липня 2011 року, основними завданнями Департаменту є забезпечення постачання матеріальних ресурсів згідно з потребами, визначеними Генеральним штабом ЗСУ в межах коштів, передбачених Державним бюджетом України.

У відповідності до п. 4 Положення Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ забезпечує організацію та проведення Комітетом з конкурсних торгів закупівель для потреб ЗСУ, а керівник Департаменту є відповідальною особою за діяльність Департаменту.

Проте, ОСОБА_8 , на час підписання договорів, займала посаду заступника начальника відділу організації державних закупівель за напрямком тилового та медичного забезпечення Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ, обов`язки, в тому числі і тимчасово, директора Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ на час підписання договорів не виконувала.

У посадовій інструкції начальника відділу організації державних закупівель за напрямом тилового та медичного забезпечення Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ, затвердженої у 2013 році, відсутні повноваження ОСОБА_8 , як начальника відділу, щодо організації та проведення Комітетом з конкурсних торгів МОУ закупівель, а також відсутні повноваження щодо виконання рішень, прийнятих Комітетом.

Не надані ОСОБА_8 такі повноваження і довіреністю № 220/651/д МОУ від 04 вересня 2014 року.

Погоджується колегія суддів і висновками суду першої інстанції щодо недоведеності об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, яка полягає у спричиненні МОУ тяжких наслідків у виді матеріальних збитків на суму 14499411, 94 грн.

Так, сума вказаних збитків була встановлена на підставі акту № 08-21/6 Державної фіскальної інспекції України від 21 квітня 2015 року.

Цей акт був складений за наслідками ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності МОУ проведеної на виконання ухвали Печерського районного суду м. Києва від 05 березня 2015 року.

При цьому, ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 05 березня 2015 року була постановлена за наслідками розгляду клопотання прокурора про надання дозволу на проведення ревізії/перевірки.

Разом з тим, положення чинного КПК України не передбачають повноваження слідчого судді щодо розгляду клопотання про надання дозволу на проведення ревізії/перевірки.

Не визначено чинним законодавством і такого способу збирання доказів, як призначення позапланової ревізії.

Така позиція викладена і у постанові ККС ВС від 27 квітня 2020 року по справі № 335/2108/17 та ухвалі Верховного Суду від 06 березня 2018 року по справі № 243/6674/17-к.

Дані обставини підтверджують правильність висновку суду першої інстанції щодо недопустимості такого доказу, як акт № 08-21/6 Державної фіскальної інспекції України від 21 квітня 2015 року.

Вказаний акт не був прийнятий до уваги і Господарським судом м. Києва в ході розгляду справи № 910/14411/16.

На підставі вище наведеного, колегія суддів погоджується і з мотивами суду щодо недопустимості такого доказу як висновок судово-економічної експертизи від 15 січня 2016 року № 22459/15-45/361/16-45, оскільки експертне дослідження ґрунтується на акті № 08-21/6 Державної фіскальної інспекції України від 21 квітня 2015 року.

Також, на підтвердження пред`явленого обвинувачення був наданий висновок експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи № 5502/7072/17-45 від 14 травня 2017 року про спричинення МОУ шкоди внаслідок перерахування грошових коштів у якості ПДВ на банківські рахунки ТОВ «НВП «Темп-3000» по договорах постачання спеціальних засобів індивідуального захисту за період з 25 липня 2014 року по 30 червня 2015 року на загальну суму 32589723, 80 грн.

Однак, з рішення Господарського суду м. Києва від 25 жовтня 2017 року, залишеного в силі постановою КГС у складі ВС від 02 травня 2018 року, вбачається, що даний висновок ґрунтується та підтверджується висновком Акту ГУ ДФС у м. Києві №118/26-15-14-07-02-31778043 від 21 липня 2016 року, рішення за яким були скасовані постановою Окружного адміністративного суду від 13 квітня 2017 року, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2017 року у справі № 826/18372/16, і набрало законної сили.

Таким чином, колегія суддів погоджується з мотивами суду першої інстанції з яких він не прийняв до уваги висновок експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи № 5502/7072/17-45 від 14 травня 2017 року.

Крім того, рішенням господарського суду м. Києва від 25 жовтня 2017 року у справі №910/14411/16 відмовлено в задоволенні позову МОУ до «НВП «Темп-3000» про стягнення грошових коштів в сумі 30699718, 52 грн., як ПДВ у складі вартості постановленої продукції за договорами про поставку для державних потреб матеріально-технічних засобів речової служби (бронежилетів та шоломів кулезахисних), укладених за період з липня по жовтень 2014 року (включно), про визнання частково недійсними п. 3.1. договорів, в тому числі, і підписаних ОСОБА_8 , в частині включення до ціни договорів ПДВ.

Постановою Київського апеляційного суду від 22 січня 2018 року рішення Господарського суду м. Києва від 25 жовтня 2017 року скасовано частково.

Постановою КГС у складі ВС від 02 травня 2018 року постанова Київського апеляційного суду від 22 січня 2018 року скасована, рішення Господарського суду м. Києва від 25 жовтня 2017 року залишено в силі, пославшись на ті обставини, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність позивачем невідповідності п. 3.1. договорів приписам Закону України від 01 липня 2014 року №1561-УІІ «Про внесення змін до податкового кодексу України щодо спеціальних засобів індивідуального захисту та лікарських засобів». Також, КГС в постановленому рішенні зазначив, що договори були укладені за наслідками конкурсних торгів, тому умови таких Договорів не могли відрізнятися від змісту пропозицій конкурсних торгів або цінної пропозиції (у тому числі, ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі у розумінні ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Таким чином, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не було надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2ст. 367 КК Українита наявність в її діях складу зазначеного кримінального правопорушення.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, що поза увагою суду залишилися такі докази, як копія наказу МОУ № 140 від 13 березня 2012 року «Про затвердження розподілу відповідальних за формування і виконання бюджетних програм МОУ», копія листа № 248/4/456 від 25 липня 2014 року за підписом заступника директора Департаменту фінансів начальника управління обліку та фінансів МОУ ОСОБА_10 , копія листа-резолюції від 29 липня 2014 року № 6669 до листа № 248/4/456, які на думку прокурора доводять наявність в діях ОСОБА_8 ознак інкримінованого їй кримінального правопорушення, то як зазначалося вище питання про їх дослідження апелянт не ставить, а суд апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч. 3 ст. 404 КПК України, позбавлений можливості їх досліджувати за власною ініціативою.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу того, що судом першої інстанції не прийнято до уваги копію довіреності від 04 вересня 2014 року № 220/651/д виданої МОУ ОСОБА_8 , а також не досліджено в повному обсязі Наказ МОУ № 432 від 21 липня 2011 року «Про затвердження Положення про Департамент державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ, то вони є безпідставними, оскільки судом досліджувалися вказані докази у відповідності до вимог чинного КПК України та їм надавалася оцінка, про що зазначено в оскаржуваному вироку.

Крім того слід зазначити, що ставлячи питання про скасування вироку суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, підстав визначених для цього ст. 415 КПК України, прокурор не наводить.

Єдина підстава для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, на яку посилається прокурор це здійснення судового провадження за відсутності представника потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Разом з тим, у відповідності до п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Як вбачається з наданих суду матеріалів, представник потерпілого ОСОБА_9 приймав участь у суді першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та надавав суду відповідні пояснення, мав можливість виступати в судових дебатах, заявляти відповідні клопотання, тощо. Вказані обставини представник потерпілого підтвердив і в суді апеляційної інстанції.

Ті обставини, що представник потерпілого не був присутнім в окремих судових засіданнях не є тим істотним порушенням вимок КПК України, які дають підстави для скасування виправдувального вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

За наведеного, виправдувальний вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 колегія суддів вважаєзаконним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому не вбачає підстав для його скасування, відтак апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обгрунтований вирок, апеляційним судом не виявлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора, залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 22 березня 2021 року стосовно ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала Київського апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_15