ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2022 рокуЛьвівСправа № 500/6622/21 пров. № А/857/8090/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді:Носа С.П.;

суддів:Онишкевича Т.В., Шинкар Т.І.;

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2021 року (суддя Мандзій О.П., м. Тернопіль) у справі № 500/6622/21 за позовом Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання протиправними та скасування рішень,-

В С Т А Н О В И В:

11 жовтня 2021 року Фізична особа підприємець ОСОБА_1 звернулася з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області в якому просила визнати протиправними та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби у Тернопільській області від 08.12.2020 №43, № 44, №51 та №52, якими стосовно ФОП ОСОБА_1 застосовано штраф за порушення законодавства про рекламу у розмірі 8500,00 грн.

Позивач свої вимоги обґрунтовує тим, що Головне управління Держпродспоживслужби у Тернопільській області мало право проводити із додержанням вимогЗакону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Однак, відповідач провів перевірку ФОП ОСОБА_1 відповідно до вимог Закону України "Про рекламу" у зв`язку з чимвийшов за межі наданих ч.1ст.26 Закону України "Про рекламу"повноважень, як наслідок позивач вважає накладений штраф у сумі 8500,00 грн. на нього незаконний.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправними та скасовано рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області від 08.12.2020 №43, №44, №51, №52. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 (нуль) копійок.

Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, який у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить скасувати рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 11.04.2022 року по справі №500/6622/21 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Зокрема, апелянт в апеляційній скарзі обґрунтовує свої вимоги тим, що 16 вересня 2020 року Головне управління отримало відповідь з Тернопільського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області у якій зазначено, що 11.08.2016 року здійснено реєстрацію потужностей суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність у зазначеному закладі (ФОП ОСОБА_2 (інд. Код НОМЕР_1 ) та ФОП ОСОБА_3 (інд. Код НОМЕР_2 )). Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за інд. кодом 3299402901 ФОП ОСОБА_2 прізвище змінено на ФОП ОСОБА_1 (види діяльності 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний); 79.90 Надання інших послуг бронювання та пов`язана з цим діяльність; 56.30 Обслуговування напоями; 73.12 Посередництво в розміщенні реклами в засобах масової інформації). Апелянт звертає увагу на те, що у відповідях від 04.09.2020 та 21.10.2020 позивач не спростовував факту приналежності та розповсюдження «реклами з порушенням», а лише скаржився на порушення відповідачем процедури проведення перевірки, тому зазначені доводи свідчать про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення від 11 квітня 2022 року з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та відповідно до статті 317 КАС України є підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового рішення.

06 липня 2022 року позивач подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу відповідача у якій зазначає, що суб`єктом владних повноважень не доведено належними доказами наявність порушення в діях ФОП ОСОБА_1 вимог п. 8 ч. 1 ст. 8 та абз. 5 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про рекламу», тому позивач вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про безпідставне накладення штрафу на позивача за ці порушення оскаржуваними рішеннями від 08.12.2020 №43 та 44 та просить суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2022 року у справі №500/6622/21 без змін.

Суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження) (п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні по справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, пояснення до апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції з матеріалів справи встановлено, що позивач ОСОБА_1 (прізвище змінено з ОСОБА_4 , РНОКПП НОМЕР_2 ) 17.02.2011 зареєстрована як фізична особа-підприємець в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб фізичних осіб - підприємців та громадських формувань з видами діяльності: 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний); 79.90 Надання інших послуг бронювання та пов`язана з цим діяльність; 56.30 Обслуговування напоями; 73.12 Посередництво в розміщенні реклами в засобах масової інформації (а.с.109, 110).

Під час здійснення заходів державного контролю за дотриманням законодавства про рекламу, державним інспектором Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області виявлено розповсюдження відеореклам в мережі Інтернет на офіційній сторінці закладу ресторанного господарства "Тісто" в Instagram, а саме: реклами з використанням зображення фізичної особи(американської кіноакторки Джулії Робертс) реклама - ЦЕ ДЖУЛІЯ, ДЖУЛІЯ ЛЮБИТЬ ПАСТУ ПАСТА В "ТІСТО" ПРОСТО ПУШКА! БОМБА ПУШКА РАКЕТА" (а.с.71-72); реклами з використанням зображення фізичної особи (інженера, підприємця, винахідника, мільярдера ОСОБА_5 ) реклама - "ЦЕ ІЛОН, ІЛОН ЛЮБИТЬ РАКЕТИ А ЦЕ БУРГЕР З "ТІСТО" ПРОСТО РАКЕТА! ТІСТО! БОМБА ПУШКА РАКЕТА замовляй на сайті тісто піца (а.с.74), з ознаками порушення вимог п.8 ч.1 ст.8 та абз.5 ч.1 ст.20 Закону України "Про рекламу", а саме - у рекламі забороняється вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім`я без письмової згоди цієї особи, а також, забороняється реклама з використанням зображень справжньої або іграшкової зброї, вибухових пристроїв.

07.08.2020 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області на адресу закладу ресторанного господарства "Тісто" було направлено вимогу № 01-08.1/2386-20 від 06.08.2020 надати у п`ятиденний термін з дня отримання даної вимоги наступні документи: копію свідоцтва про державну реєстрацію (витягу) рекламодавця, письмові пояснення, затверджені макети розповсюдженої реклами, документальне підтвердження вартості розповсюдженої реклами (договір із розповсюджувачем реклами, договір з виробником реклами, акти виконаних робіт, квитанції про сплату тощо), письмову згоду фізичних осіб на використання їх зображення, а також іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття рішення (а.с.65).

04.09.2020на адресу Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області надійшла відповідь на вищезазначену вимогу, документи для здійснення повноважень щодо контролю не було надано (а.с.66-68).

Згідно інформації Тернопільського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області 11.08.2016 здійснено реєстрацію потужностей суб`єктів господарювання які здійснюють діяльність в вищезазначеному закладі ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_3

16.09.2020 фахівцем Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській областіскладено протоколи №43 та № 44 про порушення законодавства про рекламу відносно ФОП ОСОБА_1 з ознаками порушення вимог п.8 ч.1 ст.8та абз.5 ч.1 ст.20 Закону України "Про рекламу", а саме - у рекламі забороняється вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім`я без письмової згоди цієї особи, а також, забороняється реклама з використанням зображень справжньої або іграшкової зброї, вибухових пристроїв.

29.09.2020 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області на адресу закладу ресторанного господарства "Тісто"ФОП ОСОБА_1 було направлено вимогу №Вих-01-08.3/2932-20 від 24.09.2020 надати у п`ятиденний термін з дня отримання даної вимоги наступні документи: копію свідоцтва про державну реєстрацію (витягу) рекламодавця, письмові пояснення, затверджені макети розповсюдженої реклами, документальне підтвердження вартості розповсюдженої реклами (договір із розповсюджувачем реклами, договір з виробником реклами, акти виконаних робіт, квитанції про сплату тощо), письмову згоду фізичних осіб на використання їх зображення, а також іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття рішення.

На підставі протоколів № 43 та 44 від 16.09.2020,першим заступником начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області 15.10.2020винесено рішення №43 та №44 про початок розгляду справ про порушення законодавства про рекламу ФОП ОСОБА_1

21.10.2020 на адресу Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області надійшла відповідь на вищезазначену вимогу, документи для здійснення повноважень щодо контролю не було надано.

22.10.2020 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області на адресу закладу ресторанного господарства "Тісто"ФОП ОСОБА_1 було направлено повторно вимогу №Вих-01-08.3/3237-20 від 20.10.2020 надати у п`ятиденний термін з дня отримання даної вимоги наступні документи: копію свідоцтва про державну реєстрацію (витягу) рекламодавця, письмові пояснення, затверджені макети розповсюдженої реклами, документальне підтвердження вартості розповсюдженої реклами (договір із розповсюджувачем реклами, договір з виробником реклами, акти виконаних робіт, квитанції про сплату тощо), письмову згоду фізичних осіб на використання їх зображення, а також іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття рішення.

03.11.2020 на адресу Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області надійшла відповідь на вищезазначену вимогу, документи для здійснення повноважень щодо контролю не було надано.

03.11.2020 Головним управління Держпродспоживслужби в Тернопільській областіскладено протоколи №51 та №52 про порушення законодавства про рекламу відносно ФОП ОСОБА_1 про наявні ознаки порушення вимог ч.2ст.26 Закону України "Про рекламу", а саме неподання на вимогу органу державної влади, на який згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, документів, усних та/або письмових пояснень, відео- та звукозаписів, а саме: не наданоінформації щодо вартості розповсюдженої в мережі Інтернет на офіційній сторінці закладу ресторанного господарства "Тісто" в Instagram реклами.

Відповідно до службових записок від 13.11.2020 № Вн-914 та № Вн-918начальником Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області 13.11.2020продовжений строк розгляду справ щодо рішень від 15.10.2020№ 43 та № 44 про початок розгляду справ до трьох місяців.

На підставі протоколів про порушення законодавства про рекламу від 03.11.2020№51 та №52 начальником Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області 18.11.2021 винесено рішення №51 та №52 про початок розгляду справ про порушення законодавства про рекламу ФОП ОСОБА_1

Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області листом від 18.11.2020 № Вих-01-08.3/3550-20 надіслало на адресу ФОП ОСОБА_1 повідомлення про місце та час розгляду справи про порушення вимог законодавства України про рекламу, а також про наслідки неприбуття на розгляд справи.

08.12.2020на засіданні по розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (а.с.99-102), начальником Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області було прийнято:

рішення № 43 про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 за порушення законодавства про рекламу, а саме розповсюдження відеореклами в мережі Інтернет на офіційній сторінці закладу ресторанного господарства "Тісто" в Instagram з використанням зображення фізичної особи (американської кіноакторки ОСОБА_6 ) реклама - "ЦЕ ДЖУЛІЯ, ЖДУЛІЯ ЛЮБИТЬ ПАСТУ ПАСТА В "ТІСТО" ПРОСТО ПУШКА! БОМБА ПУШКА РАКЕТА" з порушенням вимог п.8 ч.1 ст.8та абз.5 ч.1 ст.20 Закону України "Про рекламу"у розмірі 2550,00 грн. (а.с.103);

рішення № 44 про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 за порушення законодавства про рекламу, а саме розповсюдження відеореклами в мережі Інтернет на офіційній сторінці закладу ресторанного господарства "Тісто" в Instagram з використанням зображення фізичної особи (інженера/ підприємця, винахідника, мільярдера ОСОБА_5 ) реклама - "ЦЕ ІЛОН; ІЛОН ЛЮБИТЬ РАКЕТИ А ЦЕ БУРГЕР З "ТІСТО" ПРОСТО РАКЕТА! ТІСТО! БОМБА ПУШКА РАКЕТА замовляй на сайті тісто піца" з порушенням вимог п.8 ч.1 ст.8та абз.5 ч.1 ст.20 Закону України "Про рекламу"у розмірі 2550,00 грн. (а.с.104);

рішення № 51 про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 за порушення законодавства про рекламу, а саме за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення повноважень, у відповідності до вимог ч.6ст.27 Закону України "Про рекламу"у розмірі 1700,00 грн. (а.с.105);

рішення №52 про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 за порушення законодавства про рекламу, а саме за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення повноважень, у відповідності до вимог ч.6ст.27 Закону України "Про рекламу"у розмірі 1700,00 грн. (а.с.106).

Не погодившись із зазначеними вище рішеннями відповідача, ФОП ОСОБА_1 звернулася за захистом своїх прав до суду першої інстанції.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції зробив висновок, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень не доведено належними доказами наявність порушення в діях ФОП ОСОБА_1 вимог п. 8 ч. 1 ст. 8 та абз. 5 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про рекламу», тому накладення штрафу на позивачку за ці порушення оскаржуваними рішеннями від 08.12.2020 №43 та 44 є безпідставними та свідчать про їх невідповідність критеріям правомірності рішення суб`єкта владних повноважень в контексті ч. 2 ст. 2 КАС України, а також про відсутність підстав для притягнення позивача до відповідальності у вигляді накладення штрафу за неподання інформації щодо вартості розповсюдженоїреклами спірними рішеннями від 08.12.2020 №51 та №52.

Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується з огляду на таке.

Засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження, розміщення та споживання реклами визначено відповідно доЗакону України "Про рекламу" від 03.07.1996 № 270/96-ВР(далі - Закон № 270/96-ВР).

У ч.1ст.2 Закону №270/96-ВРпередбачено, що цейЗаконрегулює відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.

За приписами ч.3ст.7Закону№ 270/96-ВРреклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.

Згідно з п.8 ч.1ст.8 Закону №270/96-ВРу рекламі забороняється: вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім`я без письмової згоди цієї особи.

Також забороняється реклама з використанням зображень справжньої або іграшкової зброї, вибухових пристроїв (абз.5 ч.1ст.20 Закону №270/96-ВР).

Відповідно до ч.1ст.26 Закону №270/96-ВРконтроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень, серед іншого, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Згідно з ч.2ст.26 Закону № 270/96-ВРна вимогу органів державної влади, на які згідно іззаконом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео - та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

У ч.1ст.27 Закону№ 270/96-ВРпередбачено, що особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.

За неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цимЗакономповноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч.6ст.27 Закону № 270/96-ВР).

У разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цьогоЗакону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч.7ст.27 Закону № 270/96-ВР).

При цьому, органам у справах захисту прав споживачів не надано право здійснювати планові та позапланові заходи державного нагляду: перевірки, ревізії, огляди, обстеження та інші подібні дії.

Посадові особи Держпродспоживслужби та її територіальні органи, які розглядають справу про порушення законодавства про рекламу, мають право лише на отримання документів, усних чи письмових пояснень, відео- та звукозаписів, а також іншої інформації, яка стосується порушень законодавства про рекламу.

Питання накладення уповноваженими особами Держпродспоживслужби та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) врегульовано Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, який затвердженопостановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 693(далі - Порядок № 693).

Пунктом 8 Порядку № 693 передбачено, що накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.

Згідно з п.9 Порядку № 693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

У відповідності до п.10 Порядку № 693 протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення. Протокол розглядається у місячний строк.

Пунктом 11 Порядку № 693 визначено, що за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Пунктом 12 Порядку № 693 визначено, що справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду.

До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи.

Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці.

Пунктом 13 Порядку № 693 визначено, що посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу; готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.

Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день (п. 14 Порядку № 693).

За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку (п. 18 Порядку № 693).

Виходячи з системного аналізу наведених положеньЗакону № 270/96-ВРта Порядку №693, у провадженні у справах про порушення законодавства про рекламу оформлюються процесуальні документи - протокол про порушення законодавства про рекламу, рішення про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про рекламу, протокол засідання та рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Відповідно до ч.2ст.27 Закону №270/96-ВРвідповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть:

1) рекламодавці, винні: у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом; у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами; у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом; у недотриманні встановленихзакономвимог щодо змісту реклами; у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно;

2) виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами;

3) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.

Відповідно до визначення термінів, наведених уст.1 Закону № 270/96-ВР, реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; рекламодавець - особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження; розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку про те, що суб`єктом відповідальності за розповсюдження реклами може бути дві категорії осіб: 1) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами; 2) рекламодавці, винні у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 17.02.2011 зареєстрована як фізична особа-підприємець в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб фізичних осіб- підприємців та громадських формувань з видами діяльності: 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний); 79.90 Надання інших послуг бронювання та пов`язана з цим діяльність; 56.30 Обслуговування напоями; 73.12 Посередництво в розміщенні реклами в засобах масової інформації.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо факту встановлення і верифікацію саме тієї особи ( ОСОБА_7 ), яка веде сторінку в Instagram виходячи з наступного.

08.09.2020р. фахівцем Головного управління подано службову записку начальнику Головного управління щодо надання інформації Тернопільським міським управлінням Головного управління про суб`єкта господарювання закладу ресторанного господарства «ТІСТО» (№Вн.735 від 08.09.2020р.).

16.09.2020р. отримано відповідь з Тернопільського міського управління Головного управління, що 11.08.2016р. здійснено реєстрацію потужностей суб`єктів господарювання які здійснюють діяльність в вищезазначеному закладі (ФОП ОСОБА_2 (інд. код НОМЕР_1 ) та ФОП ОСОБА_3 (інд. код. НОМЕР_2 )).

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань згідно за інд. код 3299402901 ФОП ОСОБА_2 прізвище змінено на ФОП ОСОБА_1 (види діяльності 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний); 79.90 Надання інших послуг бронювання та пов`язана з цим діяльність; 56.30 Обслуговування напоями; 73.12 Посередництво в розміщенні реклами в засобах масової інформації).

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань ФОП ОСОБА_3 здійснював свою діяльність за такими видами діяльності: (47.25 Роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах (основний); 73.12 Посередництво в розміщенні реклами в засобах масової інформації; 56.30 Обслуговування напоями).

Відповідно до зазначених відомостей ФОП ОСОБА_3 не здійснював діяльності з надання послуг мобільного харчування (основний), а тому і не замовляв рекламу послуг харчування в закладі « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Також суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідях від 04.09.2020 р. та 21.10.2020 p., які надійшли на запит Головного управління, позивач не спростовував факту приналежності та розповсюдження «реклами з порушенням», а лише звертав увагу на порушення відповідачем процедури проведення перевірки.

Також відповідач звертає увагу на те, що факт розповсюдження реклами з сайту ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 » не заперечувався представником позивача в судовому засіданні, головним його аргументом щодо скасування винесених рішень було порушення відповідачем процедури проведення перевірки.

Щодо зазначення судом першої інстанції про відсутність підстав для притягнення позивача до відповідальності у вигляді накладення штрафу за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами» суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до підпунктів 8, 13 пункту 4 Положення про Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області від 24 лютого 2020 року, Головне управління відповідно до покладених на нього завдань забезпечує реалізацію державної політики, а саме:

- здійснює контроль за дотриманням вимог Законів України «Про рекламу» та «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» в межах наданих повноважень;

-вживає у межах повноважень, передбачених законом, заходів щодо усунення порушень вимог закону і притягнення винних у таких порушеннях осіб до відповідальності згідно із законом;

-у межах повноважень, передбачених законом, складає протоколи та розглядає справи про порушення законодавства у відповідній сфері.

Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу» на вимогу органів державної влади на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео - та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення нами повноважень щодо контролю.

Відповідно до ч. 6 ст. 27 Закону №270/96-ВР, за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику сфері у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів,необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Відповідно до частини 7 статті 27 Закону №270/96-ВР, у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Суд апеляційної інстанції врахувавши зазначені норми законодавства, вважає за необхідне зазначити, що письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо надання документів підлягає обов`язковому виконанню позивачем.

Суд апеляційної інстанції проаналізувавши викладені обставини справи дійшов висновку, що суд першої інстанції помилково вказав про не доведення належними доказами відповідачем, як суб`єктом владних повноважень наявність порушення в діях ФОП ОСОБА_1 вимог п. 8 ч. 1 ст. 8 та абз. 5 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про рекламу», оскільки порядок здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу ФОП ОСОБА_1 здійснювався відповідачем на підставі та у спосіб, що визначені законами України з дотриманням всіх вимог та строків.

Колегія суддів також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та допущено порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, що відповідно до частини 1статті 317 Кодексу адміністративного судочинства Україниє підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області задовольнити. Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 11 квітня 2022 року у справі № 500/6622/21 скасувати та прийняти постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання протиправними та скасування рішень відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя С. П. Нос судді Т. В. Онишкевич Т. І. Шинкар