ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

21.06.2022Справа № 910/13828/21

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма "СВ";

до Антимонопольного комітету України;

про визнання недійсним та скасування рішення.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Рябий І. П.

Представники:

Від позивача: не з`явилися;

Від відповідача: Пащенко М. В., уповноважена особа.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "СВ" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 78-р/тк від 15.07.2021.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.08.2021 відкрито провадження у справі № 910/13828/21 та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого засідання, розгляд справи призначено на 05.10.2021.

До господарського суду від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву, в якій відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

До суду від позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.11.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/13828/21 до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні 15.02.2022 оголошено перерву до 15.03.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.05.2022 судове засідання призначено на 21.06.2022.

Представник відповідача у судовому засіданні 21.06.2022 проти позовних вимог заперечував, у задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у своєму письмовому відзиві на позовну заяву.

У судове засідання 21.06.2022 представник позивача не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про дату та час судового засідання був повідомлений належним чином, оскільки ухвала була надіслана позивачу рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення на адресу, що зазначена в відомостях з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Згідно з частинами 1, 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

З огляду на наведене та з урахуванням того, що неявка представника позивача не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно та повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

15 липня 2021 року Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Комітет) прийняла рішення № 78-р/тк у справі № 3/20-144-19 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення № 78-р/тк), яким визнала, що Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "СВ" (далі - позивач, ТОВ Фірма "СВ") вчинило порушення, передбачене статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді неправомірного використання оформлення упаковки товарів без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати його у господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання, у вигляді використання без дозволу (згоди) Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ" (далі - заявник, ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ") зовнішнього оформлення упаковок для рідкого крем-мила "Мигдаль та ваніль" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Соковитий персик" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Червона папайя" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Тропічні фрукти" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, схожого на зовнішнє оформлення упаковок рідкого крем-мила "Мигдаль" ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, рідкого крем-мила "Персик та магнолія" ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, рідкого крем-мила "Папайя" ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, рідкого гель-мила "Зелений мандарин та пальмароза" ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, яке раніше почало використовувати у господарській діяльності Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ", що може призвести до змішування з діяльністю Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ" та накладено на ТОВ Фірма "СВ" штраф у розмірі 2 057 556,00 грн.

Пунктом третім вказаного рішення зобов`язано ТОВ Фірма "СВ" у двомісячний строк із дня одержання цього рішення припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції шляхом припинення використання без дозволу (згоди) ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ" оформлення упаковок рідкого крем-мила "Мигдаль та ваніль" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Соковитий персик" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Червона папайя" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Тропічні фрукти" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, схожого на зовнішнє оформлення упаковок рідкого крем-мила "Мигдаль" ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, рідкого крем-мила "Персик та магнолія" ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, рідкого крем-мила "Папайя" ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, рідкого гель-мила "Зелений мандарин та пальмароза" ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, яке ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ" раніше за ТОВ Фірма "СВ" почало використовувати у господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ"

Позивач не погоджуючись з висновками Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 3/20-144-19, звернувся до Господарського суду міста Києва на підставі статі 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про скасування рішення адміністративної колегії від 15.07.2021 №78-р/тк з підстав порушення та неправильного застосування відповідачем норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Відповідно до статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

З матеріалів справи вбачається, що копію оскаржуваного рішення було отримано позивачем 27.07.2021, що підтверджується інформацією, яка міститься веб-порталі Акціонерного товариства "Укрпошта" з штрихкодовим ідентифікатором 0303514024378.

Таким чином, оскільки матеріалами справи підтверджується, що рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.07.2021 № 78-р/тк у справі № 3/20-144-19 позивач отримав 27.07.2021, останній звернувся до господарського суду 20.08.2021 з позовом про визнання недійсним та скасування оспорюваного рішення у межах строку, визначеного Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на наступне.

Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (далі - відділення) отримало доручення голови Антимонопольного комітету України від 11.09.2019 № 13-01/914 (вх. № 1/540 від 12.09.2019) розглянути заяву ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ" від 23.08.2019 № 23/08-1 (вх. № 5164 від 27.08.2019) про порушення ТОВ Фірма "СВ" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції (далі - заява).

Так, відповідно пункту першого частини 1 статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження організовувати розслідування за заявами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами про надання дозволу, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, що підвідомчі адміністративним колегіям територіального відділення, а за дорученням Голови чи органів Антимонопольного комітету України - розслідування за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, підвідомчими цим органам.

Згідно з частиною 3 статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має права і виконує обов`язки в межах компетенції, визначеної цим Законом, іншими актами законодавства, Положенням про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, що затверджується Антимонопольним комітетом України, здійснює керівництво діяльністю територіального відділення, забезпечує виконання завдань і функцій, покладених на територіальне відділення та його адміністративні колегії.

Відповідно статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

Частиною 5 статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено повноваження адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України, як органу Антимонопольного комітету, серед яких зокрема: приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій. Адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Також, відповідно до пункту першого частини 2 статті 15 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", посадові особи апарату Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень з метою виконання завдань, визначених частиною першою цієї статті, за дорученням Голови Антимонопольного комітету України, державного уповноваженого чи іншого органу Антимонопольного комітету України можуть здійснювати такі дії, зокрема проводити розслідування за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами і справами про надання дозволу та попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації суб`єктів господарювання, проводити дослідження ринків.

За результатами розгляду заяви та доданих до неї матеріалів, розпорядженням Адміністративної колегії відділення від 29.10.2019 № 171-рп/к розпочато розгляд справи № 3/20-144-19 за ознаками вчинення ТОВ Фірма "СВ" порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді використання без дозволу (згоди) ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ" зовнішнього оформлення упаковок для рідкого крем-мила "Мигдаль та ваніль" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Соковитий персик" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Червона папайя" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Тропічні фрукти" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, схожого на зовнішнє оформлення упаковок для рідкого крем-мила "Мигдаль" ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, рідкого крем-мила "Персик та магнолія" ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, рідкого крем-мила "Папайя" ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, рідкого гель-мила "Зелений мандарин та пальмароза" ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, яке раніше почало використовувати в господарській діяльності ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ", що може призвести до змішування з діяльністю ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ", передбаченого статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді неправомірного використання оформлення упаковки товарів без дозволу (згоди) суб`єкта господарювання, який раніше почав використовувати його у господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю цього суб`єкта господарювання.

Листами від 19.04.2021 № 70-02/3-3427 та № 70-02/3-3428 відділенням направлено подання про попередні висновки у справі № 3/20-144-19 до ТОВ Фірма "СВ" та ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ" відповідно.

Листом від 27.05.2021 № 27/05-1 (вх. № 3095 від 27.05.2021) ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ" надало свої міркування щодо висновків, викладених у поданні про попередні висновки у справі.

Листом від 01.06.2021 № 1/06 (вх. № 3184 від 02.06.2021) ТОВ Фірма "СВ" надало свої міркування щодо висновків, викладених у поданні про попередні висновки у справі.

За інформацією, наданою заявником у справі Антимонопольного комітету України, Закрите акціонерне товариство "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ" (правонаступником якого є ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ") уклало з ПП "Фармацевтична фабрика "НВО "ЕЛЬФА" угоду про укладення договору на виробництво та поставку косметичної і піномиючої продукції від 27.06.2008 № 23-06/2008 у новій редакції від 01.04.2010 та з додатковою угодою від 17.02.2011 № 1, відповідно до якої ПП "Фармацевтична фабрика "НВО "ЕЛЬФА" зобов`язується здійснювати виробництво та поставку косметичної і піномиючої продукції, а ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ" зобов`язується приймати та оплачувати цю продукцію на умовах діючого договору.

ПП "Фармацевтична фабрика "НВО "ЕЛЬФА" розпочало виробництво продукції під торговельною маркою "FRESH JUISE" (далі - ТМ "FRESH JUISE"), в тому числі рідке мило, на замовлення ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ" з липня 2007 року.

Під торговельною маркою "FRESH JUISE" виготовляється та реалізується 15 товарних груп, до яких входить 115 SKU (товарних позицій), у тому числі й рідке крем-мило в асортименті, дой-пак, 460 мл.

Комітетом у оспорюваному рішенні встановлено, що під ТМ "FRESH JUISE" здійснюється виробництво та реалізація, зокрема, такої продукції: рідке крем-мило "Папайя" дой-пак, 460 мл; рідке крем-мило "Полуниця та гуава" дой-пак, 460 мл; рідке крем-мило "Манго та карамбола" дой-пак, 460 мл; рідке гель-мило "Зелений мандарин та пальмароза" дой-пак, 460 мл; рідке крем-мило "Франжіпані та драконовий фрукт" дой-пак, 460 мл; рідке крем-мило "Мигдаль" дой-пак, 460 мл; рідке крем-мило "Маракуя та камелія" дой-пак, 460 мл; рідке крем-мило "Кавун" дой-пак, 460 мл; рідке крем-мило "Грейпфрут" дой-пак, 460 мл; рідке крем-мило "Персик і магнолія" дой-пак, 460 мл.

Зокрема, в Україні знак для товарів і послуг "" заявника охороняється з 06.08.2007 щодо товарів 3 класу Міжнародної класифікації товарів та послуг (далі - МКТП) "Вибілювальні препарати та інші речовини для прання; чистильні, знежирювальні та абразивні препарати; мило; парфуми; ефірні олії; косметика; лосьйони для волосся; зубні порошки і пасти;" на підставі свідоцтва на знак для товарів і послуг України № 91762 (дата реєстрації: 12.05.2008), а також серії інших знаків, де основним розрізняльним елементом є позначення "FRESH JUISE".

ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ" здійснює діяльність на загальнодержавному ринку реалізації мила.

Продукція ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ" реалізується в усіх регіонах України, зокрема, у Харківській, Дніпропетровській, Полтавській, Одеській, Луганській та Донецькій областях, і представлена в більшості роздрібних мереж, таких як "АТБ-Маркет" (Товариство з обмеженою відповідальністю "АТБ-Маркет"), "Ашан" (Товариство з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна Гіпермаркет"), "Велика кишеня" (Товариство з обмеженою відповідальністю "Фудком"), "Антошка" (Товариство з обмеженою відповідальністю "Антошка"), "Варус" (Товариство з обмеженою відповідальністю "Омега"), "Простор" (Товариство з обмеженою відповідальністю "Стиль Д"), "Метро" (Товариство з обмеженою відповідальністю "Метро кеш енд кері Україна"), "Сільпо" (Товариство з обмеженою відповідальністю "Сільпо фуд") та інші.

У лютому 2015 року ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ" внесло зміни в зовнішнє оформлення упаковки рідкого крем-мила ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, яку використовує по теперішній час, що підтверджується наказом директора ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ" "Про використання затверджених макетів продукції під ТМ "FRESH JUISE" від 09.02.2015 № 09/02-1, відповідно до якого директора з маркетингу Попову Г.Л. було зобов`язано здійснити забезпечення використання затверджених макетів на продукцію під ТМ "FRESH JUISE" при виготовленні та реалізації такої продукції з 16.02.2015.

Також Комітетом встановлено, що протягом періоду з 09.02.2015 по 01.03.2021 ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ" реалізувало рідкого крем-мила ТМ "FRESH JUISE" на загальну суму 302 007 577 (триста два мільйони сім тисяч п`ятсот сімдесят сім) гривень.

Зовнішнє оформлення упаковки рідкого крем-мила ТМ "FRESH JUISE" зареєстровано ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ" як об`єкт права інтелектуальної власності.

Патенти на промислові зразки заявника наведені у таблиці 2 рішення № 78-р/тк.

Зовнішньому оформленню упаковки рідкого крем-мила ТМ "FRESH JUISE" притаманний певний дизайн, а саме, такі упаковки мають форму прямокутника, зроблені з поліетилентерефталату з нанесенням на них сукупності елементів.

Основний фон упаковок продукції містять зображення фруктів (цілих і в розрізі) та горіхів. Посередині кожної упаковки розташована горизонтальна смуга білого кольору з назвою торговельної марки "FRESH JUISE". Нижче розташована більш широка горизонтальна смуга з інформацією про вид продукції та деяких складових.

У заяві ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ" повідомило, що в липні 2019 року стало відомо про те, що ТОВ Фірма "СВ" здійснює виробництво та реалізацію рідкого крем-мила в асортименті під торговельною маркою "ECONOMY LINE" (далі - ТМ "ECONOMY LINE") дой-пак, 460 г, зовнішнє оформлення упаковок якого схоже на зовнішнє оформлення упаковок рідкого крем-мила ТМ "FRESH JUISE".

Так, 26.07.2019 у гіпермаркеті "Ашан Сосніних", розташованому за адресою: місто Київ, вулиця Сім`ї Сосніних, 9 була придбана така продукція виробництва ТОВ Фірма "СВ":

- рідке крем-мило "Мигдаль та ваніль" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г;

- рідке крем-мило "Шоколад та апельсин" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г;

- рідке крем-мило "Тропічні фрукти" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г.

Про вищевказане свідчить копія фіскального чека від 26.07.2019 № 95 та надані заявником до Комітету упаковки вищенаведеної продукції.

Також Комітетом встановлено, що заявник та позивач здійснюють господарську діяльність на одному товарному ринку, а саме, на загальнодержавному ринку реалізації мила.

ТОВ Фірма "СВ" реалізовує свою продукцію в таких регіонах України: Харківській, Київській, Миколаївській, Тернопільській, Черкаській, Дніпропетровській, Полтавській, Одеській, Луганській, Донецькій та інших областях, таким суб`єктам господарювання: Товариству з обмеженою відповідальністю "УКР-Трейд", Товариству з обмеженою відповідальністю "Ашан Україна гіпермаркет", Товариству з обмеженою відповідальністю "Сучасні дистрибуторські системи", Товариству з обмеженою відповідальністю "Кемікал компані", Приватному підприємству "Ділеразов", Фізичній особі-підприємцю Найденко Оксані Василівні, Фізичній особі-підприємцю Павловському Володимиру Гавриловичу та іншим.

Продукція ТОВ Фірма "СВ" представлена на полицях у таких роздрібних мережах: "Ашан", "Клас", "Білла", "Вопак", "Еко маркет" тощо.

Листом від 08.10.2019 № 1/08 (вх. № 5700) ТОВ Фірма "СВ" повідомило Комітет, що використовує у своїй діяльності упаковку рідкого крем-мила "Мигдаль та ваніль" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Шоколад та апельсин" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Тропічні фрукти" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Соковитий персик" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Червона папайя" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Алое вера" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г із квітня 2018 року.

Зображення вищевказаних упаковок наведено в таблиці 3 рішення № 78-р/тк.

ТОВ Фірма "СВ", зазначило, що є власником знаку для товарів і послуг "Economy Line SV", про що свідчить свідоцтво на знак для товарів і послуг від 10.09.2015 № 203720.

Листом від 08.10.2019 № 1/08 (вх. № 5700 від 08.10.2019) ТОВ Фірма "СВ" повідомило Комітет, що воно є розробником упаковки вищевказаної продукції.

Під час розробки упаковки позивачем взято до уваги такі факти:

- тенденція дизайну упаковки рідкого мила така, що запах зображують у вигляді фруктів / квітів залежно від ароматизатора, який входить до складу засобу;

- більше 60 % населення світу - візуали, тобто вони сприймають все, що відбувається навколо, очима.

ТОВ Фірма "СВ" розробило дизайн упаковок рідкого крем-мила "Мигдаль та ваніль" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Шоколад та апельсин" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Тропічні фрукти" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Соковитий персик" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Червона папайя" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Алое вера" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г таким чином, щоб упаковка виконувала естетичну функцію на полиці, мала привабливий вигляд, викликала приємні емоції та покращувала настрій. Ароматизатор, який входить до складу рідкого крем-мила, зображено візуально на упаковці для того, щоб у потенційного покупця виникла пряма асоціація із запахом відповідного рідкого крем-мила. Зображення на всю упаковку великих фруктів / квітів привертає увагу покупців і спрощує процес вибору ними продукції.

На думку ТОВ Фірма "СВ", правильно підібраний колір упаковки рідкого крем-мила також допомагає виокремити її з-поміж іншої продукції, яку пропонують конкуренти.

За інформацією, наданою Комітету листом від 01.11.2019 № 1/11 (вх. № 6013 від 01.11.2019), за період з 01.04.2019 по 18.02.2021, ТОВ Фірма "СВ" реалізовано спірної продукції на загальну суму 10 287 780 (десять мільйонів двісті вісімдесят сім тисяч сімсот вісімдесят) гривень.

Також Комітет вказує у своєму рішенні, що заявник не надавав ніяких дозволів (згоди) позивачеві на використання зовнішнього оформлення упаковок рідкого крем-мила, схожого на зовнішнє оформлення упаковок рідкого крем-мила ТМ "FRESH JUISE".

Позивач у своїй позовній заяві вказує, що при винесенні відповідачем рішення № 78-р/тк, Антимонопольний комітет України неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а зроблені висновки не підтверджуються доказами, що наявні в матеріалах справи, а призначена сума штрафу є необґрунтованою та безпідставно завищеною, не відповідає правопорушенню та обставинам справи.

Відповідно до частини 1 статті 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Комітетом відповідно до його повноважень, визначених законом.

Згідно із частиною 2 статті 35 Законом України "Про захист економічної конкуренції", при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь- яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Частиною 2 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що збір доказів здійснюється Комітетом, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Щодо проведеного опитування суд зазначає наступне.

З метою з`ясування думки потенційних споживачів щодо дій ТОВ Фірма "СВ", які полягають у використанні без дозволу (згоди) ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ" зовнішнього оформлення упаковок для рідкого крем-мила "Мигдаль та ваніль" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Соковитий персик" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Червона папайя" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, рідкого крем-мила "Тропічні фрукти" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, схожого на зовнішнє оформлення упаковок рідкого крем-мила "Мигдаль" ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, рідкого крем-мила "Персик та магнолія" ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, рідкого крем-мила "Папайя" ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, рідкого гель-мила "Зелений мандарин та пальмароза" ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, яке раніше почало використовувати в господарській діяльності ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ", що може призвести до змішування з діяльністю ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ", відділенням здійснено опитування респондентів на офіційному веб-сайті Комітету "www.amc.gov.ua" та на сторінці відділення в соціальній мережі "Фейсбук".

Загальна кількість опитаних споживачів - 295.

За результатами опитування, Комітетом встановлено наступне:

- 73,6 % респондентів звертають увагу на зовнішнє оформлення упаковки, обираючи рідке мило, 21,7 % на ціну, 3,4 % на склад продукції, 1,4 % на інші критерії;

- на думку 78,6 % респондентів зовнішній вигляд упаковки рідкого крем-мила "Мигдаль та ваніль" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, виробництва ТОВ Фірма "СВ" схожий на зовнішній вигляд упаковки рідкого крем-мила "Мигдаль" ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, виробництва ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ";

- у 79,7 % опитаних споживачів склалось уявлення про належність рідкого крем-мила "Мигдаль та ваніль" ТМ "ECONOMY LINE" та рідкого крем-мила "Мигдаль" ТМ "FRESH JUISE" одному виробнику;

- 79,3 % респондентів могли б придбати рідке крем-мило "Мигдаль та ваніль" ТМ "ECONOMY LINE" внаслідок сплутування його з рідким крем-милом "Мигдаль" ТМ "FRESH JUISE";

- на думку 80,3 % респондентів зовнішній вигляд упаковки рідкого крем-мила "Соковитий персик" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, виробництва ТОВ Фірма "СВ" схожий на зовнішній вигляд упаковки рідкого крем-мила "Персик та магнолія" ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, виробництва ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ";

- у 79,3 % опитаних споживачів склалось уявлення про належність рідкого крем-мила "Соковитий персик" ТМ "ECONOMY LINE" та рідкого крем-мила "Персик та магнолія" ТМ "FRESH JUISE" одному виробнику;

- 80 % респондентів могли б придбати рідке крем-мило "Соковитий персик" ТМ "ECONOMY LINE" внаслідок сплутування його з рідким крем-милом "Персик та магнолія" ТМ "FRESH JUISE";

- на думку 78,3 % респондентів зовнішній вигляд упаковки рідкого крем-мила "Червона папайя" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, виробництва ТОВ Фірма "СВ" схожий на зовнішній вигляд упаковки рідкого крем-мила "Папайя" ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, виробництва ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ";

- у 78,6 % опитаних споживачів склалось уявлення про належність рідкого крем-мила "Червона папайя" ТМ "ECONOMY LINE" та рідкого крем-мила "Папайя" ТМ "FRESH JUISE" одному виробнику;

- 78 % респондентів могли б придбати рідке крем-мило "Червона папайя" ТМ "ECONOMY LINE" внаслідок сплутування його з рідким крем-милом "Папайя" ТМ "FRESH JUISE"; - на думку 73,6 % респондентів зовнішній вигляд упаковки рідкого крем -мила "Тропічні фрукти" ТМ "ECONOMY LINE" дой-пак, 460 г, виробництва ТОВ Фірма "СВ" схожий на зовнішній вигляд упаковки рідкого гель-мила "Зелений мандарин та пальмароза" ТМ "FRESH JUISE" дой-пак, 460 мл, виробництва ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ";

- у 74,2 % опитаних споживачів склалось уявлення про належність рідкого крем-мила "Тропічні фрукти" ТМ "ECONOMY LINE" та рідкого гель-мила "Зелений мандарин та пальмароза" ТМ "FRESH JUISE" одному виробнику;

- 72,2 % респондентів могли б придбати рідке крем-мило "Тропічні фрукти" ТМ "ECONOMY LINE" внаслідок сплутування його з рідким гель-милом "Зелений мандарин та пальмароза" ТМ "FRESH JUISE".

Як свідчать результати проведеного опитування, більшість споживачів може сплутати рідке крем-мило "Мигдаль та ваніль" ТМ "ECONOMY LINE", рідке крем-мило "Соковитий персик" ТМ "ECONOMY LINE", рідке крем-мило "Червона папайя" ТМ "ECONOMY LINE", рідке крем-мило "Тропічні фрукти" ТМ "ECONOMY LINE" виробництва ТОВ Фірма "СВ" з рідким крем-милом "Мигдаль" ТМ "FRESH JUISE", рідким крем-милом "Персик та магнолія" ТМ "FRESH JUISE", рідким крем-милом "Папайя" ТМ "FRESH JUISE", рідким гель-милом "Зелений мандарин та пальмароза" ТМ "FRESH JUISE" виробництва ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ", тобто у споживача може виникнути асоціативний зв`язок між продукцією заявника у справі Комітету та позивача, що може призвести до змішування діяльності цих суб`єктів господарювання.

Господарський суд вважає за необхідне звернути увагу на висновки, викладені у постановах Верховного Суду, узагальнюючи які, можна прийти до висновку, що результати опитування думки споживачів у сукупності з іншими доказами можуть прийматися на підтвердження наявності в діях особи порушень, передбачених Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (постанова Верховного Суду від 01.11.2018 у справі № 902/1102/17, постанова Верховного Суду від 26.02.2019 у справі № 902/108/18, постанова Верховного Суду від 08.05.2019 у справі № 907/364/18, постанова Верховного Суду від 26.09.2019 у справі № 910/17070/18, постанова Верховного Суду від 17.03.2020 у справі № 922/1967/18, постанова Верховного Суду від 17.09.2020 у справі № 910/1254/19).

Також суд звертає увагу на висновки викладені у постанові Верховного Суду від 10.05.2021 у справі № 910/15222/18, в якій вказується, що кваліфікація органом Комітету порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції за статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" залежить від необхідності дослідження органом Комітету схожості пакування товарів (продукції) в цілому (а не окремих її елементів). Власник патенту повинен добросовісно користуватися виключним правом, що випливає з патенту. Використання промислового зразка за патентом для позначення певних товарів виходить за межі правового захисту, що надається власникові патенту згідно із Законом України "Про охорону прав на промислові зразки". Під час опитування думки споживачів щодо вирішення питань недобросовісної конкуренції орієнтуватися потрібно на звичайного пересічного споживача, а не на обізнаних та проінформованих споживачів.

Враховуючи вищевикладене, проведення опитування респондентів на офіційному веб-сайті Комітету "www.amc.gov.ua" та на сторінці відділення в соціальній мережі "Фейсбук" не суперечить чинному законодавству та правовій позиції Верховного Суду.

Щодо порівняльного аналізу форм упаковок та висновків експертів суд зазначає наступне.

Комітетом проведено порівняльний аналіз оформлення упаковок рідкого крем-мила ТМ "FRESH JUISE" та оформлення упаковок рідкого крем-мила ТМ "ECONOMY LINE" позивача.

На підставі вищевказаного аналізу Комітет прийшов до висновку про їх схожість, що може привести до змішування діяльності продукції позивача з діяльністю заявника.

Комітет зазначає, що елементи упаковки, що справляють загальне враження:

- упаковки продукції ТМ "FRESH JUISE" заявника та ТМ "ECONOMY LINE" позивача виконані в ідентичній кольоровій гаммі;

- на упаковках продукції ТМ "ECONOMY LINE" позивача імітується та відтворюється використане в оригінальному оформленні продукції ТМ "FRESH JUISE" заявника у справі розташування ключових словесних та зображувальних елементів: центральне розташування найменування продукції, зображення фруктів, причому на продукції ТМ "ECONOMY LINE" імітуються фрукти в розрізі, фото яких використані під час оригінального оформлення продукції ТМ "FRESH JUISE";

- розміщення інформаційних написів стосовно виду й об`єму продукції та інших її характеристик у центральній частині упаковки;

- використання однакового виду вакуумної упаковки, а саме: дой-пак.

Ілюстрації оформлення упаковки позивача та заявника у справі Комітету більш детально наведено в пункті 42 рішення № 78-р/тк, яке міститься у матеріалах судової справи.

Також рішенням № 78-р/тк встановлено, що продукція заявника у справі реалізується з лютого 2015 року, а позивач почав використовувати упаковку продукції лише з квітня 2018 року, тобто пізніше ніж заявник у справі став використовувати в господарській діяльності оформлення упаковок рідкого крем-мила ТМ "FRESH JUISE".

Заявник у справі Антимонопольного комітету України не надавав ТОВ Фірма "СВ" згоди на використання схожого оформлення упаковки рідкого крем-мила ТМ "FRESH JUISE" для оформлення упаковок рідкого крем-мила ТМ "ECONOMY LINE" позивача.

Відповідно до дослідження Комітету у торговельних мережах України представлені конкуренти, які виробляють (реалізують) таку саму чи схожу продукцію.

У своїй постанові від 06.08.2019 у справі № 910/10604/18 Верховним Судом зроблено висновок, відповідно до якого, з огляду на приписи статті 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", обов`язком Антимонопольного комітету України є встановлення наявності чи відсутності схожості між оформленням упаковок, а не розбіжності між ними. Питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є, в силу Закону України "Про захист економічної конкуренції", виключною компетенцією Комітету, а тому виходить за межі повноважень судів. Заяви до Комітету можуть подавати не лише безпосередні виробники товару, але й інші особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача у справі Комітету, визначені законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо й негативно вплинути на їхні права.

Як вбачається з матеріалів справи, заявником у справі Комітету надано аналітичний звіт за результатом проведених маркетингових досліджень щодо асоціативного сприйняття упаковки на предмет схожості зовнішніх форм та фірмового стилю упаковки рідкого крем-мила під торговельною маркою "FRESH JUISE" в упаковках дой-пак, виробленого на замовлення ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ", та рідкого крем-мила під торговельною маркою "ECONOMY LINE" в упаковках дой-пак, виробленого ТОВ Фірма "СВ", проведеного Всеукраїнською громадською організацією "Українська асоціація маркетингу" згідно з договором із ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ" від 01.08.2019 №219 (далі - аналітичний звіт).

Відповідно до аналітичного звіту:

- випуск рідкого крем-мила в упаковці дой-пак під торговельною маркою "ECONOMY LINE", виробленого ТОВ Фірма "СВ", виконано у фірмовому стилі, максимально наближеному до композиційних елементів (зображення, розміщення тексту, кольорова гама, шрифт, дизайн) упаковки рідкого крем-мила у дой-пак під торговельною маркою "FRESH JUISE", виробленого на замовлення ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ", що свідчить про схожість фірмового стилю та зовнішніх форм упаковки конкурентів у цілому;

- схожість в композиційному оформленні упаковок дой-пак, а також істотна подібність позначень як в смисловому (збіг елементів позначень), так і візуальному аспектах упаковок рідкого крем-мила під торговельною маркою "ECONOMY LINE" та торговельною маркою "FRESH JUISE" є ключовим фактором, що створює хибні асоціації у покупців про приналежність вказаного товару одному виробникові, і є основними факторами, що призводять до змішування суб`єктів господарювання.

Результати аналітичного звіту підтверджують, що дії позивача з використання оформлення упаковок продукції, які імітують та/або наслідують оригінальне оформлення упаковки продукції заявника, не може бути випадковим.

А тому суд приходить до висновку, що використання позивачем сукупності елементів в оформленні упаковки продукції ТМ "ECONOMY LINE", які імітують, наслідують та/або відтворюють сукупність елементів оригінального оформлення упаковки продукції ТМ "FRESH JUISE" заявника, який раніше за позивача почав використовувати у своїй господарській діяльності таке оформлення для упаковок своєї продукції, може призвести до змішування діяльності позивача з діяльністю заявника.

Також позивач вказує на те, що ним було подано до Комітету висновок спеціаліста № V25413UA з питань інтелектуальної власності, патентного повіреного України Михайлюк Г. В., відповідно до якого упаковки продукції рідкого мила виробництва ТОВ Фірма "СВ", маркованого торговельною маркою "ECONOMY LINE" та рідкого мила виробництва ТОВ "ЕЛЬФА ЛАБОРАТОРІЯ", маркованого торговельною маркою "FRESH JUICE", не є тотожними.

Позивач вказує, що у рішенні № 78-р/тк наданий ним висновок спеціаліста зовсім не відображено. А в основу спірного рішення покладено виключно аналітичний звіт.

Відповідно до частини 3 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Згідно з пунктом 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (зі змінами) (далі - Правила), у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на

відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (2210-14), у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.