ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/10833/21 Суддя першої інстанції: Аверкова В.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача - Степанюка А.Г.,

суддів - Бужак Н.П., Кобаля М.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної інспекції ядерного регулювання України на прийняте у порядку спрощеного позовного провадження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Вінницька птахофабрика» до Державної інспекції ядерного регулювання України про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И Л А:

У квітні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Вінницька птахофабрика» (далі - Позивач, ТОВ «Вінницька птахофабрика») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної інспекції ядерного регулювання України (далі - Відповідач, Держатомрегулювання) про визнання протиправною та скасування постанови від 11.03.2021 №03/2021-ЮО про накладення штрафу за порушення вимог Закону України «Про дозвільну діяльність у сфері ядерної енергії».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.01.2022 позов задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що технічні характеристики обладнання наявного у Позивача відповідають критеріям встановленим постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 №1174 для звільнення від ліцензування, що виключає обов`язок ТОВ «Вінницька птахофабрика» отримувати відповідну ліцензію, а тому постанова про накладення штрафу підлягає скасуванню. Крім того, суд зазначив про дотримання Відповідачем порядку та процедури фіксування правопорушення і розгляду його матеріалів.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Свою позицію обґрунтовує тим, що по-перше, жодних вимог щодо недотримання Позивачем правил радіаційної безпеки в частині виробництва джерел іонізуючого випромінювання не висувалось, по-друге, судом першої інстанції не враховано, що джерела іонізуючого випромінювання, у тому числі ті, діяльність використання яких звільняється від ліцензування, підлягають державній реєстрації, по-третє, під час винесення оскаржуваної постанови Держатомрегулювання діяло відповідно до наданих законом повноважень, по-четверте, судом першої інстанції не враховано, що критерії звільнення від ліцензування, встановлені постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 №1174, стосуються лише рентгенівських апаратів призначених для рентгеноструктурного аналізу, проте обладнання Позивача використовує метод рентгеноскопічних досліджень та не використовує фізичний принцип рентгеноструктурного аналізу, а тому відсутні підстави для звільнення від ліцензування, по-п`яте, 04.06.2021 Позивачем отримано ліцензію на право провадження діяльності з використання ДІВ, а саме наявного у ТОВ «Вінницька птахофабрика» обладнання.

Після усунення визначених в ухвалі від 18.04.2022 про залишення апеляційної скарги без руху недоліків ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.05.2022 відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Вінницька птахофабрика» просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свою позицію обґрунтовує тим, що оскаржувана постанова винесена Держатомрегулювання за відсутності здійснення державного нагляду, а тому Відповідачем не дотримано процедури розгляду справи. Додатково підкреслює, що в оскаржуваній постанові не ідентифіковано обладнання, яке підпадає обов`язковому ліцензуванню. Крім того наголошує, що Відповідачем додано до апеляційної скарги докази, які не досліджувались судом першої інстанції, без обґрунтування неможливості їх завчасного подання, а тому вони не мають бути оцінені судом апеляційної інстанції.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.07.2022 справу призначено до розгляду у порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - змінити, виходячи з такого.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що 10.01.2020 старшим слідчим В ОВС Головного слідчого управління Національної поліції України Пристанковим Р.В. на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва Новака Р.В. у справі №757/51451/20 проведено слідчу дію з огляду обладнання ТОВ «Вінницька птахофабрика», що підтверджується протоколом огляду (а.с. 6-9).

Із змісту вказаного протоколу вбачається, що головний спеціаліст-державний інспектор відділу безпеки РАВ, перевезень та гарантій Управління (Північна інспекція з ядерної та радіаційної безпеки на правах самостійного управління) Панасюк М.Г. був залучений до вказаної слідчої дії в якості спеціаліста.

10.12.2020 головний спеціаліст-державний інспектор відділу безпеки РАВ, перевезень та гарантій Управління (Північна інспекція з ядерної та радіаційної безпеки на правах самостійного управління) Панасюк М.Г. склав протокол №33-17/16 про порушення вимог Закону України «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії», в якому зазначено, що Позивач здійснює діяльність у сфері використання ядерної енергії (використання джерел іонізуючого випромінювання - використовується рентгенівське обладнання типу SensorХ (4 одиниці) без обов`язкового отримання передбаченої законодавством ліцензії; Позивачем не проведена державна реєстрація зазначених джерел іонізуючого випромінювання в Державному Регістрі ДІВ (а.с. 10-11). Вказане, як зафіксовано в протоколі, свідчить про порушення ТОВ «Вінницька птахофабрика» абзацу 7 частини першої статті 17 та статті 11 Закону України «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії» та пункту 18 Порядку державної реєстрації джерел іонізуючого випромінювання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2000 №1718.

11.03.2021 головним державним інспектором з ядерної та радіаційної безпеки України Плачковим Г. винесено постанову №03/2021-ЮО про накладення на Позивача штрафу в сумі 31 400 грн на підставі відомостей зафіксованих у протоколі від 10.12.2020 №33-17/16, а також протоколі огляду від 10.12.2020 складеного з результатом проведення оперативних заходів Головним слідчим управлінням Національної поліції України та згідно листа ДП «УДВП Ізотоп» від 18.01.2021 №07-01/62 (а.с. 12-13).

Крім того, ТОВ «Вінницька птахофабрика» на підтвердження відповідності обладнання критеріям, встановленим постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 №1174 для звільнення від ліцензування, були надані протоколи дозоформуючих випробувань та технічний паспорт на системи рентгенівського контролю (а.с. 14-31).

На підставі встановлених вище обставин, здійснивши системний аналіз положень ст. ст. 7, 11, 17, 17-1 Закону України «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії» ст. ст. 1, 2 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», Порядку державної реєстрації джерел іонізуючого випромінювання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.11.2000 №1718, Положення про Державну інспекцію ядерного регулювання України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №363, Порядку розгляду справ про порушення вимог законодавства та застосування санкцій до суб`єктів діяльності у сфері використання ядерної енергії, затвердженим наказом Держатомрегулювання України від 28.12.2012 №256 (далі - Порядок №256), постанови Кабінету Міністрів України від 16.11.2011 №1174, якою затверджено критерії, за якими діяльність з використання джерел іонізуючого випромінювання звільняється від ліцензування, суд першої інстанції прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог з огляду на відсутність у Позивача обов`язку з отримання ліцензії на згадане обладнання.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може повністю погодитися з огляду на таке.

Закон України «Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку» (далі - Закон) є основоположним у ядерному законодавстві України. Він встановлює пріоритет безпеки людини та навколишнього природного середовища, права і обов`язки громадян у сфері використання ядерної енергії, регулює діяльність, пов`язану з використанням ядерних установок та джерел іонізуючого випромінювання, встановлює також правові основи міжнародних зобов`язань України щодо використання ядерної енергії.

Згідно ч. 1 ст. 25 Закону державний нагляд за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки від імені органу державного регулювання ядерної та радіаційної безпеки здійснюють державні інспектори з ядерної та радіаційної безпеки.

Частиною 2 статті 25 Закону передбачено, що Порядок здійснення державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки затверджується Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 3 ст. 25 Закону державні інспектори з ядерної та радіаційної безпеки мають право безперешкодно в будь-який час відвідувати підприємства, установи та організації, незалежно від форм власності, для перевірки дотримання законодавства про використання ядерної енергії, отримувати від ліцензіата чи власника необхідні пояснення, матеріали та інформацію з даних питань.

Згідно п. п. 41, 46 п. 4 Положення про Державну інспекцію ядерного регулювання України, яке затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 363 Держатомрегулювання відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний нагляд за додержанням законодавства, умов виданих документів дозвільного характеру, норм, правил і стандартів з питань ядерної та радіаційної безпеки, вимог фізичного захисту ядерних установок, ядерних матеріалів, радіоактивних відходів, інших джерел іонізуючого випромінювання, обліку та контролю ядерних матеріалів та інших джерел іонізуючого випромінювання; застосовує в установленому порядку фінансові санкції до підприємств, установ та організацій, інших суб`єктів підприємницької діяльності у разі порушення законодавства, умов виданих документів дозвільного характеру, норм, правил і стандартів з питань ядерної та радіаційної безпеки, вимог фізичного захисту ядерних установок, ядерних матеріалів, радіоактивних відходів, інших джерел іонізуючого випромінювання, обліку та контролю ядерних матеріалів та інших джерел іонізуючого випромінювання.

Порядок здійснення державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13.11.2013 № 824 та визначає умови та встановлює основні форми і процедури державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (далі - Порядок №824).

Відповідно до пп. 1 п. 2 Порядку №824 державний нагляд за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (далі - державний нагляд) - діяльність Держатомрегулювання та її територіальних органів щодо здійснення контролю за дотриманням законодавства, норм, правил і стандартів з ядерної та радіаційної безпеки (крім медичних вимог безпеки), умов, визначених у документах дозвільного характеру, вимог до фізичного захисту ядерних установок, ядерних матеріалів, радіоактивних відходів, інших джерел іонізуючого випромінювання, обліку та контролю ядерних матеріалів, інших джерел іонізуючого випромінювання та застосування примусових заходів з метою запобігання, виявлення та усунення порушень у сфері використання ядерної енергії.

Згідно пп. 1 п. 3 Порядку №824 інспекційна перевірка - форма періодичного контролю суб`єктів діяльності у сфері використання ядерної енергії з метою проведення оцінки відповідності об`єктів державного нагляду вимогам ядерної та радіаційної безпеки.

Отже, інспекційна перевірка є одним із основних заходів державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки.

Пунктом 9 Порядку №824 передбачено, що планові інспекційні перевірки визначаються у плані-графіку, повідомлення про проведення такої перевірки направляється суб`єкту господарювання менш як за десять робочих днів до початку її проведення.

У пунктах 10 та 11 Порядку №824 визначені вичерпні підстави для проведення позапланової інспекційної перевірки, а також заначено, що повідомлення про проведення позапланової перевірки направляється суб`єкту господарювання не менш як за п`ять робочих днів до початку її проведення.

Таким чином, норми Порядку №824 визначають алгоритм проведення планових і позапланових інспекційних перевірок як одного з основних видів державного нагляду, а також встановлюють вичерпні підстави їх призначення та передумови виникнення повноважень на їх проведення.

Разом з тим колегія судів наголошує, що у матеріалах справи відсутні як докази включення ТОВ «Вінницька птахофабрика» до графіку перевірок за 2020 рік, так і докази, які підтверджують наявність підстав для проведення позапланової інспекційної перевірки Позивача, а також відсутні відомості про направлення ТОВ «Вінницька птахофабрика» повідомлення з обґрунтуванням підстав проведення такої перевірки.

У свою чергу, пунктом 26 Порядку №824 передбачено, що у разі виявлення у процесі здійснення державного нагляду факту провадження суб`єктом діяльності у сфері використання ядерної енергії діяльності, щодо якої Законом України «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії» встановлені вимоги обов`язкового отримання ліцензії та/або іншого документа дозвільного характеру і реєстрації, без одержання таких документів або реєстрації державний інспектор складає протокол про порушення суб`єктом діяльності вимог зазначеного Закону.

Тобто, державний інспектор Держатомрегулювання має право складати про порушення суб`єктом господарювання законодавства про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії виключно у разі, якщо такі факти були виявлені у процесі здійснення заходів державного нагляду Відповідачем.

Водночас, колегія суддів наголошує, що із змісту протоколу огляду від 10.12.2020 вбачається, що головний спеціаліст-державний інспектор відділу безпеки РАВ, перевезень та гарантій Управління (Північна інспекція з ядерної та радіаційної безпеки на правах самостійного управління) Панасюк М.Г був залучений саме в якості спеціаліста для проведення слідчої дії з огляду обладнання ТОВ «Вінницька птахофабрика».

Згідно ч. 1 ст. 71 КПК України спеціалістом є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

При цьому залучення спеціаліста - це дискреційне право слідчого та/або прокурора, надане їм в межах кримінального провадження, яке направлене на забезпечення ефективного досудового розслідування.

Такий самий висновок зроблено Верховним Судом у постанові від 20.03.2019 у справі № 808/3230/17.

Таким чином, посадова особа Держатомрегулюванням, будучи залученою до слідчої дії в якості спеціаліста, здійснювала не публічно-владні управлінські функції, зокрема, із здійснення державного нагляду за дотриманням вимог Закону України «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії», а виконувала виключно процесуальні функції, як спеціаліст залучений до кримінального провадження.

Такі дії не є способом реалізації посадовою особою владних управлінських функцій, а є наслідком виконання ним функцій, обумовлених завданням кримінального провадження.

Аналогічна за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.06.2021 у справі №200/675/21-а.

У розрізі наведеного колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Поряд з цим, як вірно зазначено ТОВ «Вінницька птахофабрика», однак залишено судом першої інстанції поза увагою, Відповідачем всупереч доводів Позивача ні до суду першої, ні до суду апеляційної інстанції не надано жодних доказів того, що контролюючим органом прийнято оскаржуване рішення у процесі здійснення ним функцій державного нагляду.

У контексті викладеного судова колегія вважає за необхідне підкреслити, що у справі «Рисовський проти України» (№ 29979/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов`язків.

Системний аналіз наведених норм у своїй сукупності дає підстави для висновку, що протокол від 10.12.2020 №33-17/16 про порушення вимог Закону України «Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії» складений посадовою особою Відповідача у статусі експерта за кримінальним провадженням. Тому виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених ч. 2 ст. 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, адже він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Постанова від 11.03.2021 №03/2021-ЮО про накладення на Позивача штрафу за порушення вимог Закону України «Про дозвільну діяльність у сфері ядерної енергії», прийнята на підставі висновків протоколу від 10.12.2020 №33-17/16, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірною та підлягає скасуванню.

За таких обставин, зважаючи на те, що Держатомрегулюванням не було надано документів та відомостей, що свідчили б про виникнення у Відповідача передумов для проведення перевірки ТОВ «Вінницька птахофабрика» на підставі п. п. 9, 10, 26 Порядку №824, колегія суддів погоджується з доводами Позивача про те, що перевірка суб`єкта господарювання була проведена за відсутності на те правових підстав, не в процесі здійснення ним функцій державного нагляду, а підчас здійснення процесуальної функції спеціаліста у кримінальному провадженні, що свідчить про протиправність прийнятої за її наслідком постанови, як наслідок, необхідність її скасування.

Крім того, колегія суддів також зауважує, що за встановлення протиправності дій Держатомрегулюванням щодо проведення перевірки без законних підстав у суду відсутня необхідність аналізу протиправності висновків контролюючого органу по суті виявлених перевіркою порушень.

Указану позицію висловив Верховний Суд у постанові від 29.04.2021 у справі № 320/6192/19.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про наявність правових підстав для задоволення позову, однак обґрунтував його з неправильним застосуванням норм матеріального права в частині процедури прийняття спірної постанови. Наведені вище обставини є підставою для зміни судового рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - змінити, зазначивши, що підстави для задоволення позовних вимог викладені у мотивувальній частині цієї постанови.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Державної інспекції ядерного регулювання України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 січня 2022 року - змінити, зазначивши, що підстави для задоволення позовних вимог викладені у мотивувальній частині цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач А.Г. Степанюк

Судді Н.П. Бужак

М.І. Кобаль

Повний текст постанови складено та підписано 20 липня 2022 року.