ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2022 року

м. Київ

справа №560/214/20

адміністративне провадження № К/9901/7687/21, №К/9901/6104/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шевцової Н.В.,

суддів: Мацедонської В.Е., Уханенка С.А.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу № 560/214/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити дії,

за касаційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора

на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року, ухвалене у складі судді Ковальчук О.К.,

та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Сушка О.О., суддів: Залімського І.Г., Мацького Є.М.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог.

1. У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії від 10 грудня 2019 року про неуспішне проходження прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2144ц, згідно з яким ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів, починаючи з 24 грудня 2019 року до моменту фактичного поновлення на посаді.

2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що рішення Шостої кадрової комісії від 10 грудня 2019 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації є немотивованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Крім цього, позивач наполягав на тому, що у наказі від 21 грудня 2019 року №2144ц відсутні конкретні підстави звільнення позивача, що спричинило правову невизначеність позивача щодо дійсних підстав його звільнення. При цьому, позивач звертав увагу, що на момент звільнення не відбулося ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України.

3. У поданому до суду першої інстанції відзиві на позовну заяву Офіс Генерального прокурора проти задоволення позовних вимог заперечував та звертали увагу суду на те, що саме кадрові комісії за приписами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-IX) та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17 вересня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 223) надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора. При цьому, ухвалення рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації за наслідками співбесіди є дискреційними повноваженнями комісії. Суд, на переконання відповідача, не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам. Також відповідач наполягав на тому, що позивач не може бути поновлений в Офісі Генерального прокурора без успішного проходження атестації, оскільки це буде суперечити вимогам закону.

4. Позивач подав відповідь на відзив відповідача, у якій зазначав, що відповідачем не доведено, на чому саме ґрунтуються сумніви комісії щодо його відповідності вимогам професійної компетенції. При цьому, у протоколі засідання Шостої кадрової комісії від 10 грудня 2019 року №4 також не наведено жодних мотивів та обґрунтування підстав прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

5. У відзиві на заяву про уточнення позовних вимог відповідач просив відмовити у її задоволенні, оскільки стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів можливе лише у випадку призначення на посаду прокурора відділу за результатами успішної атестації.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

6. Позивач з 20 вересня 2004 року по 24 грудня 2019 року проходив службу в органах прокуратури України на різних посадах.

7. У зв`язку з успішним складанням іспитів (отримав 80 та 115 балів відповідно) рішенням другої кадрової комісії від 08 листопада 2019 року № 1 позивач допущений до етапу співбесіди.

8. 10 грудня 2019 року за результатами співбесіди з позивачем Шоста кадрова комісія ухвалила рішення №13 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", згідно з яким під час співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому (з місцем постійної дислокації у місті Хмельницькому) управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

8.1. У рішенні Комісія зазначила, що на підставі дослідження матеріалів атестації та пояснення ОСОБА_1 у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності останнього вимогам професійної компетентності у зв`язку з низьким рівнем знання норм чинного законодавства та практики його застосування. В результаті Комісія дійшла висновку про неуспішне проходження позивачем атестації.

9. У протоколі засідання Шостої кадрової комісії від 10 грудня 2019 року №4, під час якого відбувалася співбесіда з позивачем, відсутнє обґрунтування зазначеного висновку та посилання на досліджені членами комісії матеріали атестації, що вплинули на прийняття вказаного рішення. Зазначений протокол не містить також інформації про обговорення позивачем та членами комісії результатів виконаного позивачем практичного завдання та його оцінку.

10. Наказом від 21 грудня 2019 року №2144ц, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" та підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, Генеральний прокурор на підставі рішення Шостої кадрової комісії звільнив ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

11. Згідно з наданою відповідачем довідкою від 01 квітня 2020 року №21-587зп позивачу у жовтні 2019 року нараховано 39161,49 грн, відпрацьовано 22 робочих дні; у листопаді 2019 року - нараховано 39161,49 грн, відпрацьовано 21 робочий день. Середньоденний заробіток становить: (39161,49+39161,49)/43=1821,46 грн.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

12. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року, позов задоволено частково.

12.1. Визнано протиправним і скасовано рішення Шостої кадрової комісії від 10 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 .

12.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2144ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами Генеральної прокуратури.

12.3. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів оперативними підрозділами Генеральної прокуратури з 25 грудня 2019 року.

12.4. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 грудня 2019 року до 06 жовтня 2020 року у розмірі 355184,70 грн з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

13. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що спірне рішення Шостої кадрової комісії від 10 грудня 2019 року №13 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке слугувало підставою для звільнення позивача зі займаної посади, не відповідає зазначеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям та вимогам пункту 12 Порядку № 233, є необґрунтованим та немотивованим, прийняте без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

13.1. Так, суди попередніх інстанцій указали на те, що у спірному рішенні Шоста кадрова комісія обмежилася лише посиланням на наявність "обґрунтованих сумнівів" щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення, оскільки у цьому рішення відсутнє обґрунтування зазначеного висновку та посилання на досліджені членами комісії матеріали атестації, що вплинули на прийняття вказаного рішення. При цьому, протокол засідання Шостої кадрової комісії від 10 грудня 2019 року№4, під час якого прийняте спірне рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, не містить відомостей щодо обговорення питання про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Під час судового розгляду спору відповідач також не надав жодних належних та допустимих доказів, які підтверджують викладені Шостою кадровою комісією у спірному рішенні висновки щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

14. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що рішення Шостої кадрової комісії від 10 грудня 2019 року №13 про неуспішне проходження позивачем атестації, прийняте з порушенням законодавства, не може мати жодних правових наслідків для позивача, тому наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2144ц про звільнення позивача з займаної посади, який ґрунтується на неправомірному рішенні Шостої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, також є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

15. Вирішуючи питання про поновлення позивача на попередній роботі, суди попередніх інстанцій виходили з того, що, оскільки в результаті перейменування Генеральної прокуратура України в Офіс Генерального прокурора та відповідних змін у штатному розписі офісу Генерального прокурора посада, з якої звільнено позивача відсутня, то належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, враховуючи протиправність рішення кадрової комісії, є поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді, з якої його звільнено.

16. Розраховуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суди першої та апеляційної інстанцій застосували Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). При цьому, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що застосування для обрахунку позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу, застосування якого можливе за умови проходження атестації, є безпідставним, а тому в задоволенні такої вимоги слід відмовити.

ІV. Касаційне оскарження

17. Не погодившись із зазначеними рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 23 лютого 2021 року.

18. На обґрунтування касаційної скарги позивач зазначає, що суди попередніх інстанцій, ухвалюючи оскаржувані судові рішення, не врахували правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 28 січня 2021 року у справі № 803/63/16, від 15 жовтня 2020 року у справі №826/17601/14, від 07 жовтня 2020 року у справі 826/25472/15, від 29 вересня 2020 року у справі №826/1659/17, від 19 серпня 2020 року у справі № 826/1444/15, від 15 квітня 2020 року у справі №826/15725/17, від 26 червня 2019 року у справі № 813/5855/15, від 22 травня 2019 року у справі №572/2429/15ц, від 21 січня 2015 року у справі № 6-203цс14.

18.1. Покликаючись на правову позицію Верховного Суду, викладено у наведених постановах, позивач наполягає, що за правилами частини другої статті 235 КЗпП України, пункту 10 Порядку №100 виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. При цьому, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів. Отже, якщо у розрахунковий період (за який нараховано і стягнено середній заробіток) посадовий оклад працівників прокуратури підвищився відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, то обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється із застосуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу. Відтак після набуття чинності з 16 січня 2020 року постанови Кабінету Міністрів України «Про умови оплати праці прокурорів» від 11 грудня 2019 року № 1155, на переконання позивача, для цілей нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу середньоденна заробітна позивача повинна нараховуватися із урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу.

18.2. Крім того, у касаційній скарзі позивач доводить, що застосовані судами попередніх інстанцій приписи пунктів 3, 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не регулюють спірні правовідносини у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

19. У касаційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції у частині відмови у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу із урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу та ухвалити у цій частині нове судове рішення, яким задовольнити цю позовну вимогу у повному обсязі.

20. Касаційна скарга не містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі позивача або його представника.

21. Ухвалою Верховного Суду від 15 березня 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді Шевцової Н.В., суддів: Мацедонської В.Е., Уханенка С.А. відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 . Витребувано із Хмельницького окружного адміністративного суду матеріали справи №560/214/20.

22. 31 березня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора на касаційну скаргу позивача, в якому відповідач спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення.

23. Також на зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 05 березня 2021 року.

24. На обґрунтування касаційної скарги заявник касаційної скарги зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних до спірних у цій справі правовідносинах, а саме пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, а також щодо застосування пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід; пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації; щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ у контексті визначення Законом №113-ІХ підстави для звільнення прокурорів.

24.1. У контексті наведеного скаржник наголошує на тому, що комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. При цьому, скаржник уважає, що суди обох інстанцій не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку доказів щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. Разом з тим, на переконання відповідача, спірне рішення кадрової про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.

25. Скаржник також наполягає, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішення не правильно застосували положення статті 235 КЗпП України без врахування правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15 та від 11 лютого 2021 року у справі №814/197/15, який полягає у тому, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

26. Крім того, у касаційній скарзі відповідач наголошує на тому, що судами попередніх інстанцій не враховано доводи відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву та в апеляційній скарзі, щодо суми стягнення та помилково прийнято рішення в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року до 06 жовтня 2020 року. Так, відповідач зазначає, що згідно із листами Міністерства соціальної політики України від 08 серпня 2018 року № 78/0/206-18 «Щодо розрахунку норми тривалості робочого часу на 2019 рік», від 03 серпня 2019 року № б/н «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік», розпорядженнями Кабінету Міністрів України від 10 січня 2019 року № 7-р «Про перенесення робочих днів у 2019 році», від 23 жовтня 2019 року № 995-р «Про перенесення робочих днів у 2020 році», наказами Генеральної прокуратури від 31 січня 2019 року №79 ц, від 05 листопада 2019 року № 1390 ц загальна кількість робочих днів у вказаний період становить 194 дні. Отже, за розрахунком відповідача, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 25 грудня 2019 року до 06 жовтня 2020 року становить 353363,24 грн (1821,46 грн х 194 робочих дні).

27. Касаційна скарга містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника відповідача.

28. 19 квітня 2021 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів: головуючого судді Шевцової Н.В., суддів: Мацедонської В.Е., Уханенка С.А. відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

29. 31 квітня 2021 року справа № 560/214/20 надійшла до Верховного Суду.

30. 05 травня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому позивач спростовує доводи касаційної скарги, просить залишити її без задоволення.

31. 12 травня 2021 року до Верховного Суду від Офісу Генерального прокурора надійшли пояснення, у яких відповідач наполягає, що за приписами Закону № 113-ІХ прокурори можуть бути переведені на посаду в Офісі Генерального прокурора лише у разі успішного проходження ними атестації, розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

32. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

32.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

33. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

34. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

34.1. Абзацами першим - третім пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що:

34.1.1. до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

34.1.2. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

34.1.3. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

34.2. Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що:

34.2.1. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

34.2.2. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

34.2.3. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

34.3. Абзацом першим пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором

34.4. На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

34.4.1. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

34.4.2. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

34.4.3. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

34.5. За змістом пункту 15 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора <…>.

34.6. Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

34.6.1. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

34.6.2. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

34.7. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

35. Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

35.1. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

35.2. Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (тут у редакції зі змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX. Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному «цим законом»).

35.3. Повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора (пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII).

35.4. Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII визначає, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

36. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

36.1. Згідно з пунктом 6 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

36.2. Відповідно до пункту 8 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

36.2.1. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

36.3. Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

36.3.1. Так, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2).

36.3.2. Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).

36.3.3. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).

36.3.4. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).

36.3.5. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. <…> (пункт 11).

36.3.6. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).

36.3.7. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).

36.3.8. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).

36.3.9. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).

36.3.10. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).

36.4. Розділом V «Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів» Порядку № 221, серед іншого, визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

36.4.1. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

36.4.2. Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

37. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

37.1. Абзацом другим та третім пункту 12 Порядку № 233 визначено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

37.1.1. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

37.2. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

38. Частиною шостою статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

39. Статтею 5-1 кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) установлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

40. Частина перша статті 235 КЗпП України визначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

41. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

42. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок № 100).

43. З урахуванням цих норм, зокрема, абзацу третього пункту 2 Порядку№ 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, дню звільнення працівника з роботи.

44. Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

45. Згідно з абзацом першим пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

46. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

47. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

48. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

49. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

50. Згідно зі сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

51. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

52. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

53. При цьому, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

VІ. Позиція Верховного Суду

54. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

55. Колегія суддів зазначає, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

56. Верховний Суд відхиляє доводи відповідача про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішень кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності.

57. Так, у силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

58. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

59. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

60. Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

61. Оцінюючи зміст спірного рішення кадрової комісії, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про його невідповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України та пункту 12 Порядку № 233 в частині обґрунтованості та вмотивованості.

62. Так, зі змісту спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації судами попередніх інстанцій установлено, що підставою прийняття цього рішення стала наявність у кадрової комісії, на її думку, «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у зв`язку з низьким рівнем знання норм чинного законодавства та практики його застосування.

63. Судами попередніх інстанцій досліджено протокол засідання кадрової комісії від 10 грудня 2019 року №4 та установлено, що у ньому відсутнє обґрунтування зазначеного висновку кадрової комісії та посилання на досліджені членами комісії матеріали атестації, що вплинули на прийняття спірного рішення. Цей протокол не містить також інформації про обговорення позивачем та членами комісії результатів виконаного позивачем практичного завдання та його оцінку.

64. Надаючи оцінку вказаним обставинам, суди попередніх інстанцій дослідили межі дискреційних повноважень комісії при прийнятті спірного рішення та вказали, що належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

65. Не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначає, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

66. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

67. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

68. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

69. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

70. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постанові від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20.

71. У справі, що розглядається, дискреційними повноваженнями, серед іншого, є повноваження комісії щодо прийняття одного з двох рішень: або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

72. При цьому, пунктом 12 Порядку № 233 прямо передбачено обов`язок комісії навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття.

73. З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

74. Тобто рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

75. Між тим, висновки кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації не обґрунтовано належними доказами, що підтверджується встановленими судами попередніх інстанцій обставинами справи.

76. Наведене у підсумку дає підстави стверджувати, що спірне рішення кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , оскільки засновано на наявності начебто обґрунтованих, проте не підтверджених належними та допустимими доказами, сумнівів членів комісії щодо його професійної етики та доброчесності. Фактично, такі висновки є припущеннями, що не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття.

77. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, зокрема, у постанові від 27 квітня 2021 року у справі № 640/419/20, оцінюючи рішення кадрової комісії на предмет відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України та вимогам, установленим абзацом 3 пункту 12 Порядку №233, у контексті подібних (схожих) фактичних передумов.

78. Так, Верховний Суд у справі № 640/419/20 зазначив, що у рішенні комісії, ураховуючи зміст цього рішення, наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили.

79. Ураховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що спірне рішення Шостої кадрової комісії від 10 грудня 2019 року №13 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке слугувало підставою для звільнення позивача з займаної посади, не відповідає установленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям та вимогам абзацу третього пункту 12 Порядку № 233, є необґрунтованим та немотивованим, прийняте без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

80. Оскільки спірний наказ Генерального прокурора про звільнення позивача з посади та органів прокуратури є похідним від рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідно він також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

81. Щодо способу поновлення порушеного права позивача Верховний Суд зазначає наступне.

82. Верховний Суд наголошує, що порядок призначення прокурорів на посаду та їх звільнення з посади врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

83. Оскільки Законом № 1697-VII з урахуванням змін, внесених Законом № 113-ІХ, не врегульовано питання щодо поновлення на роботі незаконно звільненого працівника (прокурора), тому застосуванню підлягають норми трудового законодавства.

84. Враховуючи приписи частини першої статті 235 КЗпП України, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з`ясування того, що звільнення працівника відбулось незаконно, покладається обов`язок поновлення такого працівника на попередній роботі.

85. Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

86. Разом з тим колегія суддів ураховує, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом і відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, як і не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

87. У контексті наведеного, колегія суддів уважає за необхідне зазначити, що Офіс Генерального прокурора як орган державної влади зі статусом юридичної особи публічного права несе відповідальність за організацію і проведення в межах наданих йому повноважень відповідної атестації прокурорів.

88. Відтак за встановлених у цій справі обставин Офіс Генерального прокурора має своїм обов`язком вжити належних заходів щодо забезпечення позивачу можливості пройти співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Завершенням цієї процедури має бути відповідне рішення кадрової комісії, при прийнятті якого слід взяти до уваги висновки цієї постанови.

89. Отже за наведеного правового регулювання та обставин справи колегія суддів у цій справі приходить до висновку, що, оскільки процедура проходження атестації позивачем не завершена, позивача звільнено саме з посади прокурора Генеральної прокуратури України, то поновлений позивач має бути в Генеральній прокуратурі України на посаді, яку позивач обіймав до звільнення, у зв`язку чим висновки судів попередніх інстанцій щодо можливості поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора є помилковими.

90. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19.

91. Таким чином, аргументи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо порушення судами попередніх інстанцій приписів частини першої статті 235 КЗпП України є обґрунтованими.

92. Доводів щодо незгоди з висновками судів попередніх інстанцій у частині визначення дати, з якої ОСОБА_1 має бути поновлено на попередній посаді касаційні скарги не містять, а тому Верховний Суд не перевіряє застосування судами попередніх інстанцій застосування норм матеріального та процесуального права у цій частині.

93. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги позивача щодо наявності підстав для стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обрахованого із застосуванням коефіцієнтів підвищення посадового окладу прокурора, колегія суддів виходить із такого.

94. Оскільки позивач не є прокурором, який успішно пройшов атестацію, застосуванню підлягають приписи абзацу третього пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, зі змісту якого слідує, що на період до дня звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури оплата праці прокурорів, які не завершили процедуру атестації, здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, а саме: постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

95. Таким чином, положеннями пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX запроваджено різні підходи до оплати праці прокурорів залежно від проходження чи непроходження атестації. Відтак застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує успішне проходження прокурором атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

96. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 30 червні 2021 року у справі № 826/17798/14, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19.

97. З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстав застосувати коефіцієнт підвищення посадового окладу до середньої заробітної плати позивача для цілей обрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача.

98. Доводи касаційної скарги позивача щодо необхідності застосування до спірних у цій справі правовідносин висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 28 січня 2021 року у справі № 803/63/16, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 07 жовтня 2020 року у справі 826/25472/15, від 29 вересня 2020 року у справі №826/1659/17, від 19 серпня 2020 року у справі № 826/1444/15, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 26 червня 2019 року у справі № 813/5855/15, від 22 травня 2019 року у справі №572/2429/15ц, від 21 січня 2015 року у справі № 6-203цс14, колегія суддів відхиляє, оскільки у цих справах спірні правовідносини не урегульовані приписами Закону №113-ІХ. Тобто спірні правовідносини у вказаних справах та у справі №560/214/20 мають різне нормативно-правове регулювання, у зв`язку з чим відсутні підстави для висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права.

99. Надаючи оцінку викладеним у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора доводам щодо неправильного розрахунку судами попередніх інстанцій розміру належного заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на помилкове визначення кількості робочих днів у періоді його нарахування, колегія суддів зазначає таке.

100. Розраховуючи суму належного до стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди попередніх інстанцій, серед іншого, виходили з того, що період вимушеного прогулу з 25 грудня 2019 року до 06 жовтня 2020 року склав 195 робочих днів.

101. Натомість Верховним Судом установлено, що у період з 25 грудня 2019 року до 06 жовтня 2020 року кількість робочих днів складає 194, а саме: з 25 грудня 2019 року до 31 грудня 2019 року - 3; з 01 січня 2019 року до 06 жовтня 2020 року - 191.

102. Колегія суддів наголошує, що доводів про незгоду із складовими здійсненого судами попередніх інстанцій розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу касаційні скарги не містять, а тому у цій частині їх визначення оцінка Верховним Судом не надається.

103. Оскільки, як установлено судами попередніх інстанцій, середньоденна заробітна плати позивача складає 1821,46 грн, то середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 грудня 2019 року до 06 жовтня 2020 року складає 353363,24 грн (1821,46 грн х 194 робочих днів).

104. З огляду на наведене, колегія суддів уважає такими, що знайшли підтвердження доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо неправильного розрахунку судами попередніх інстанцій розміру належного до стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на помилкове визначення кількості робочих днів у періоді його нарахування.

105. Відповідно до частин першої та четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

106. За встановлених обставин Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій в частині поновлення на посаді та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, а в іншій частині - погоджується з висновками судів попередніх інстанцій.

107. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені сторонами у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 250, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

3. Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року у справі № 560/214/20 скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

4. Прийняти у цих частинах позовних вимог нову постанову.

5. Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу організації процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, досудове розслідування у яких здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіальних управлінь Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях Державного бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами Генеральної прокуратури України з 25 грудня 2019 року.

6. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 353 363,24 грн (триста п`ятдесят три тисячі триста шістдесят три гривні 24 копійок).

7. В іншій частині рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02 лютого 2021 року у справі №560/214/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач Н.В. Шевцова

Судді В.Е. Мацедонська

С.А. Уханенко