ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.06.2022 Справа № 914/130/22

Суддя Господарського суду Львівської області Король М.Р., за участі секретаря судового засідання Дзюби М.Р., розглянувши справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОРНАДО»

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про: визнання недійсним та скасування рішення,

представники

позивача: Волосович С.К.

відповідача: Сигляк І.Я.,

ВСТАНОВИВ:

11.01.2022р. на розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «ТОРНАДО» до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2021р. № 63/81-р/к у справі №63/1-01-93-2020.

При цьому, разом із позовною заявою позивачем подано клопотання про витребування доказів.

17.01.2022р. Господарський суд Львівської області постановив ухвалу, якою, зокрема, ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначити на 16.02.2022р.; викликати представників сторін у підготовче засідання.

10.02.2022р. відповідачем подано відзив на позовну заяву, який зареєстровано відділом автоматизованого документообігу та обробки інформації за вх.№3887/22.

У даній справі підготовче засідання, призначене на 16.02.2022р., у зв`язку із перебуванням судді Король М.Р. у відпустці, не відбулося.

Господарським судом Львівської області ухвалою від 21.02.2022р. у справі №914/130/22 підготовче засідання призначено на 09.03.2022р. о 12.00 год., викликано представників сторін в підготовче засідання.

28.02.2022р. на електронну адресу суду позивачем подано відповідь на відзив, яку зареєстровано відділом автоматизованого документообігу та обробки інформації за вх.№5241/22.

03.03.2022р. позивачем подано клопотання про відкладення розгляду справи, яке зареєстровано відділом автоматизованого документообігу та обробки інформації за вх.№5488/22.

Підготовче засідання 09.03.2022р. відбулось без участі повноважних представників учасників справи.

Протокольною ухвалою від 09.03.2022р. суд постановив відкласти підготовче засідання на 06.04.2022р.

Ухвалою від 11.03.2022р., в порядку ст.ст. 120-121 ГПК України, Господарський суд Львівської області викликав позивача та відповідача у цій справі та повідомив про дату, час та місце проведення підготовчого засідання, відкладеного на 06.04.2022р.

06.04.2022р. позивачем подано клопотання про відкладення розгляду справи, яке зареєстровано відділом автоматизованого документообігу та обробки інформації за вх.№7379/22.

В підготовче засідання 06.04.2022р. відповідач забезпечив участь повноважного представника.

Протокольною ухвалою від 06.04.2022р. суд постановив відкласти підготовче засідання на 27.04.2022р.

Ухвалою від 06.04.2022р., в порядку ст.ст. 120-121 ГПК України, Господарський суд Львівської області викликав позивача у цій справі та повідомив про дату, час та місце проведення підготовчого засідання, відкладеного на 27.04.2022р.

20.04.2022р. на поштову адресу суду, позивачем подано відповідь на відзив, яку зареєстровано відділом автоматизованого документообігу та обробки інформації за вх.№8240/22. Вказана відповідь на відзив за змістом відповідає поданій відповіді на відзив, що надійшла на електронну адресу суду 28.02.2022р., і яку зареєстровано відділом автоматизованого документообігу та обробки інформації за вх.№5241/22.

Підготовче судове засідання 27.04.2022р. відбулось за участю повноважних представників сторін.

Протокольною ухвалою від 01.06.2022р. суд постановив задовольнити клопотання позивача про витребування у відповідача - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України копій матеріалів справи №63/1-01-93-2020.

У підготовчому засіданні 27.04.2022р. судом оголошено перерву до 25.05.2022р.

Господарський суд Львівської області ухвалою від 27.04.2022р. у справі №914/130/22 ухвалив витребувати в Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (місцезнаходження: 79000, Львівська обл., м.Львів, вулиця Коперника, будинок 4; ідентифікаційний код: 20812013) копії матеріалів справи №63/1-01-93-2020, котрі надати суду до 25.05.2022 р.

23.05.2022р. на адресу суду відповідачем подано копії матеріалів справи №63/1-01-93-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на оптичних дисках №MFP324XUJ3072041, №MFP324XUJ3072059, №MFP324XUJ3072045, №XF301052554, супровідний лист Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.05.2022р. за вих.№63-02/938 зареєстровано відділом автоматизованого документообігу та обробки інформації за вх.№10737/22.

В підготовче засідання 25.05.2022р. сторони забезпечили участь повноважних представників.

Протокольною ухвалою від 25.05.2022р. суд постановив закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті на 22.06.2022р.

У судове засідання з розгляду спору по суті 22.06.2022р. з`явились представники сторін.

Суть спору:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ТОРНАДО» (далі - ТзОВ «ТОРНАДО»/позивач) звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК) від 18.11.2021р. №63/81-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №63/1-01-93-2020 (далі - рішення №63/81-р/к) в частині, що стосується ТзОВ «ТОРНАДО».

Позиція позивача:

Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №63/81-р/к в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки, приймаючи вказане рішення Відділення АМК: неправильно застосувало норми матеріального права; не довело обставин, які мають значення для справи і які визнало встановленими; неповно з`ясувало обставини, що мають значення для справи; у матеріалах справи №63/1-01-93-2020 відсутні прямі і належні докази узгоджених антиконкурентних дій ТзОВ «ТОРНАДО» та ФОП Осьмак А.М. ; порушило норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки Відділення АМК у рішенні №63/81-р/к не відповідають обставинам справи №63/1-01-93-2020.

Позивачем подано суду відповідь на відзив, в якій зазначено про те, що відзив на позов не містить заперечень всіх обставин та правових підстав, вказаних у позовній заяві на підтвердження неправильного застосування Відділенням АМК у прийнятті рішення №63/81-р/к норм матеріального права.

Позиція відповідача:

Відділення АМК 23.05.2022р. подало суду копії матеріалів справи №63/1-01-93-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на оптичних дисках №MFP324XUJ3072041, №MFP324XUJ3072059, №MFP324XUJ3072045, №XF301052554, та відзив на позовну заяву, в якому зазначило про те, що: у прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений Законом України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон); висновки, викладені у рішенні №63/81-р/к, відповідають фактичним обставинам справи №63/1-01-93-2020 та є обґрунтованими; Відділенням АМК надано належну оцінку обставинам справи №63/1-01-93-2020 та прийнято законне та обґрунтоване рішення №63/81-р/к про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача, як порушника до визначеної Законом відповідальності.

За результатами дослідження наданих учасниками справи доказів та матеріалів справи, суд встановив наступне:

Як слідує з матеріалів справи, рішенням №63/81-р/к, зокрема:

- визнано, що ТзОВ «ТОРНАДО» і ФОП Осьмак А.М. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у 14-ти тендерних процедурах закупівлі, які проводились замовниками у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», ідентифікатори закупівлі в системі - UА-2019-09-09-002030-b, UА-2019-09-27-001192-b, UА-2020-04-09- 001469-а, UA-2020-04-17-010083-b, UА-2020-04-17-010184-b, UА-2020-04-16-005928-а, UА- 2020-04-16-009919-b, UА-2020-04-16-009972-b, UА-2020-03-30-003403-b, UА-2020-04-01-000946-с, UА-2020-03-31-000853-b, UА-2020-03-31-002025-а, UА-2017-09-13-000133-а, UА- 2019-09-09-000478-а, (далі - Закупівлі 1-14, Торги 1-14);

- пунктами 2, 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16, 18, 20, 22, 24, 26, 28 рішення № 63/81-р/к за вчинення 14 порушень у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосувалися спотворення результатів торгів, які передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону на ТзОВ «ТОРНАДО» накладено штрафи на загальну суму 952 000,00 гривень;

- вказане рішення№63/81-р/к прийнято Відділенням АМК в порядку статті 48 Закону та є рішенням у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відділенням АМК під час розгляду антимонопольної справи та прийняття рішення №63/81-р/к було встановлено наступні обставини і особливості поведінки учасників та викладено відповідні висновки у поданому відзиві на позовну заяву.

Спільне використання номерів телефону:

Відповідно до листа ТзОВ «Смарттендер» від 17.07.2020р. №586 встановлено, що ФОП Осьмак А.М. використовує номер телефону НОМЕР_1 в Закупівлях 1-14.

Згідно з листом ПАТ «ВФ Україна» від 08.09.2020р. № 02/КИ-Б/111, номер телефону НОМЕР_1 належить ТзОВ «ТОРНАДО», договір укладено 10.06.2003р.

Згідно з тендерними пропозиціями (Закупівлі 6-12) ФОП Осьмака А.М. (Довідка про контактні дані Учасника) контактним номером Учасника є номер НОМЕР_2 , котрий відповідно до листа ПАТ «ВФ Україна» від 08.09.2020р. №02/КИ-Б/111 належить ТзОВ «ТОРНАДО», договір укладено 11.06.2009р.

Використання ФОП Осьмаком А.М. у власній господарській діяльності телефонічних номерів, котрі належать ТзОВ «ТОРНАДО», свідчить про спільне ведення господарської діяльності, що створює умови для координації дій між Учасниками.

Спосіб використання електронних поштових скриньок:

Відповідно до листа ТзОВ «Смарттендер» від 17.07.2020р. №586, контактною електронною поштою ТзОВ «ТОРНАДО» при реєстрації на електронному майданчику є електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_5 , а ФОП Осьмак А.М . -ІНФОРМАЦІЯ_2.

Згідно з листом ТзОВ «УКРНЕТ» від 25.08.2020р. №305/01/01-08 резервною електронною скринькою ІНФОРМАЦІЯ_5 ТзОВ «ТОРНАДО» є fortran.tk@mail.ru.

Учасники використовують скриньки, котрі мають однакове закінчення uvi перед комерційним ет (uvi), що належить до категорії програмного забезпечення і не є широковживаним словом.

Учасники використовують скриньки, котрі мають однаковий початок (fortran), що також належить до категорії програмного забезпечення та не виступає широковживаним словом.

Встановлення факту подібності в назві активних в період проведення Закупівель 1-14 електронних поштових скриньок, вказує на те, що між Учасниками існувало середовище для обміну інформацією, що створило передумови для координації дій в процесі проведення Закупівель 1-14.

Наявність зв`язку між Учасниками. Телефонні з`єднання:

Згідно з тендерними пропозиціями ФОП Осьмак А.М. встановлено, що ФОП Осьмак А.М. використовує номер телефону НОМЕР_3 .

Відповідно до листа ПрАТ «Фарлеп-Інвест» від 10.09.2020р. №423/04-11, відбувались телефонні з`єднання між номером телефону НОМЕР_3 , котрий ФОП Осьмак А.М. вказав контактним, та НОМЕР_3 , який належить ТзОВ «ТОРНАДО», зокрема: 22.01.2020р. о 12.25.13, 24.02.2020р. о 12.09.55, 26.03.2020р. о 11.02.49.

Відповідно до інформації ТзОВ «ТОРНАДО» від 11.06.2021р. № 462, згідно з додатком №2 до Договору від 01.12.2011р. №741862/11, ТзОВ «ТОРНАДО» заключило договір на використання ISDN PRI (ISDN PRI - це стандартний інтерфейс мережі, що зв 'язує місцеві і центральні АТС (автоматична телефонна станція, котра забезпечує автоматичне з`єднання між номерами телефонів установи) чи мережеві комутатори).

Враховуючи вищенаведене, такий телефонний зв`язок здійснюється через єдину АТС, з використанням одного номеру.

Отже, телефонні з`єднання між Учасниками перед Закупівлями 9-12 вказують на координацію дій між Учасниками.

Листування між Учасниками:

Відповідно до листа ТзОВ «Смарттендер» від 17.07.2020р. №586, контактною електронною поштою ТзОВ «ТОРНАДО» при реєстрації на електронному майданчику є електронна поштова скринька, ІНФОРМАЦІЯ_5 , а ФОП Осьмак А.М. - ІНФОРМАЦІЯ_2

Згідно з листом ТзОВ «УКРНЕТ» від 25.08.2020р. №305/01/01-08, між електронними поштами ІНФОРМАЦІЯ_5 та ІНФОРМАЦІЯ_2 відбувалось листування, зокрема: 01.08.2017р. о 08.11.34, 02.08.2017р. о 17.59.03, 11.09.2019р. о 11.31.35, 18.10.2019р. о 12.42.03.

Отже, листування між Учасниками перед Закупівлями 1, 13-14 вказує на координацію дій між Учасниками.

Наявність господарських зв`язків:

Відповідно до листа ТзОВ «ТОРНАДО» від 11.06.2021р. №462, ТзОВ «ТОРНАДО» у період проведення Закупівель 1-14 мало непогашену кредиторську заборгованість перед ФОП Осьмаком А.М. , зокрема за 2017 рік в сумі 984 235,20 грн., за 2019 рік в сумі 934 235,20 грн., за І квартал 2020 року в сумі 934 235,20 грн.

Згідно з листом АТ «ПІРЕУС Банк МКБ» від 25.08.2020р. №6026/08-20БТ, ТзОВ «ТОРНАДО» здійснило 09.10.2017 року перерахунок коштів ФОП Осьмаку А.М. в сумі 50 000,00 грн. з призначенням платежу: «Плата за послуги згідно р/ф від 03.10.2017р. №13992, без ПДВ».

Наявність господарських відносин вказує на існування спільного середовища ведення господарської діяльності між Учасниками протягом Закупівель 1-14.

Приналежність ІР - адрес та спільне використання одних і тих же ІР - адрес:

Згідно з листом ПрАТ Фарлеп - Інвест від 16.06.2021р. №538/04-11, послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР - адресою НОМЕР_4 надавались абоненту ТзОВ «ТОРНАДО» на підставі укладеного договору від 26.07.2016р. №1097733/16.

Відповідно до листа ТзОВ «ТОРНАДО» від 11.06.2021р. №462, згідно з договором від 26.07.2016р. №1097733/16, адресою підключення сервісу є АДРЕСА_1 , точкою підключення абонента є офіс абонента, ІР - адреса - статична.

Згідно з листом ТзОВ «ТОРНАДО» від 11.06.2020р. №462, відповідно до копії договору про передачу майнових прав на нерухоме майно у вигляді права безоплатного, строкового користування від 06.05.2019р. №131а-19, учасник ТзОВ «ТОРНАДО» - ОСОБА_2 та ТзОВ «ТОРНАДО» в особі технічного директора Коника Валерія Геннадійовича , уклали Договір про передачу майнових прав на нерухоме майно у вигляді права безоплатного, строкового користування нежитловим будинком із складськими та адміністративними приміщеннями, загальною площею 1480,7 м2, розташованими за адресою: АДРЕСА_1 , що передана учаснику, як орендареві, у користування на 15 років, згідно з рішенням Київської міської ради від 14.07.2016р. № 751/751, строк надання майнових прав складає 3 роки - до 30.03.2022р.

Таким чином, ІР - адреса НОМЕР_4 належить ТзОВ «ТОРНАДО».

Відповідно до листа ТзОВ «Е-Тендер» від 24.07.2020р. №514, контактною електронною поштою ТзОВ «ТОРНАДО» при реєстрації на електронному майданчику є електронна поштова скринька: ІНФОРМАЦІЯ_4.

Згідно з листом ТзОВ «УКРНЕТ» від 01.07.2020р. №239/01/01-08, електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_4 зареєстрована на ОСОБА_4 , котра відповідно до листа ТзОВ «ТОРНАДО» від 11.06.2021р. №462 працювала у ТзОВ «ТОРНАДО» на посаді менеджера відділу маркетингу, посадовими обов`язками якої є - робота з покупцями з 01.11.2010р. по дату надання відповіді та відповідно до листа ТзОВ «Е-Тендер» від 24.07.2020р. №514, була уповноваженою особою від ТзОВ «ТОРНАДО» у Закупівлях 1-5, 14 на подання документів у складі тендерної пропозиції ТзОВ «ТОРНАДО».

Таким чином, можна зробити висновок про приналежність електронної поштової скриньки: ІНФОРМАЦІЯ_4 ТзОВ «ТОРНАДО».

Відповідно до листа ТзОВ «УКРНЕТ» від 01.07.2020р. №239/01/01-08, доступ до електронної поштової скриньки у періоди з серпня по листопад 2017 року, липня по грудень 2019 року та січня - жовтня 2020 року ТзОВ «ТОРНАДО» здійснювався з ІР - адреси: НОМЕР_4 .

Згідно з листом Головного управління ДПС у м. Києві від 27.07.2020р. №17670/9/26 15-02-06-19, ІР - адреса подання електронної звітності ФОП Осьмака А.М. є відсутньою в базі, а ТзОВ «ТОРНАДО» подавало електронну звітність з ІР - адреси: НОМЕР_4 .

Відповідно до листа Головного управління ДПС у м. Києві від 27.07.2020р. № 17670/9/26-15-02-06-19, встановлено, що електронною адресою ТзОВ «ТОРНАДО» для надсилання податкової звітності є електронна поштова скринька: tornadotov1@ukr.net.

Згідно з листом ТзОВ «УКРНЕТ» від 25.08.2020р. № 305/01/01-08, електронна скринька: tornadotov1@ukr.net зареєстрована в системі 28.02.2012р., при реєстрації вказано ім`я: tornadotov, доступ до електронної скриньки у період проведення торгів надавався з ІР - адреси: НОМЕР_4 .

Відповідно до інформації з офіційного сайту ТзОВ «ТОРНАДО» (режим доступу: https://tornado.kiev.ua/) встановлено, що ТзОВ «ТОРНАДО» належить пошта: tov- tornado@ukr.net

Згідно з листом ТзОВ «УКРНЕТ» від 25.08.2020р. №305/01/01-08, скринька: tov- tornado@ukr.net зареєстрована в системі 24.11.2009р., під час реєстрації вказано ім`я ОСОБА_5 , а доступ до електронної поштової скриньки в період проведення електронних торгів надавався з ІР - адреси: НОМЕР_4 .

Відповідно до листа ТзОВ «Смарттендер» від 17.07.2020р. №586, контактною електронною поштою ТзОВ «ТОРНАДО» при реєстрації на електронному майданчику є електронна поштова скринька: ІНФОРМАЦІЯ_5.

Згідно з інформацією ТзОВ «УКРНЕТ» від 25.08.2020р. № 305/01/01-08, скринька: ІНФОРМАЦІЯ_5 зареєстрована на ОСОБА_6 , котрий відповідно до листа ТзОВ «Смарттендер» від 17.07.2020р. №586, є контактною особою ТзОВ «ТОРНАДО» при поданні документів конкурсної пропозиції у торгах 6-13, а доступ до електронної поштової скриньки в період проведення електронних торгів надавався з ІР - адреси: НОМЕР_4 .

Відповідно до листа АТ «ПУМБ» від 31.08.2020р. №19.1/551, ТзОВ «ТОРНАДО» користувалось системою «internet-banking» з ІР - адреси: НОМЕР_4 .

Згідно з листом АТ «ПІРЕУС БАНК МКБ» від 25.08.2020р. №6026/08-20БТ, ТзОВ «ТОРНАДО» користувалось системою «Клієнт-Банк» з ІР - адреси: НОМЕР_4 .

Відповідно до листа АТ «УКРСИББАНК» від 01.09.2020р. №62-1/15/18 «БТ», ТзОВ «ТОРНАДО» здійснювало вхід/керування до системи дистанційного банківського обслуговування StarAccess з ІР - адреси: НОМЕР_4 .

Викладена інформація підтверджує активне, системне використання ТзОВ «ТОРНАДО» ІР - адреси: НОМЕР_4 .

Спільне використання ІР - адрес при поданні пропозицій.

Відповідно до листа ТзОВ «Е-Тендер» від 24.07.2020р. №514 та листа ТзОВ «Смарттендер» від 17.07.2020р. №586, ТзОВ «ТОРНАДО» у Закупівлях 1-5, 13, 14 здійснювало входи до кабінету учасника та інші дії з ІР - адреси: НОМЕР_4 .

Згідно з листом ТзОВ «Смарттендер» від 17.07.2020р. №586, ФОП Осьмак А.М. у Закупівлях 1-5, 13, 14 подавав тендерну пропозицію з ІР - адреси: : НОМЕР_4 .

Отже, використання Учасниками спільної ІР-адреси свідчить про координацію дій Учасниками в процесі проведення Закупівлі.

Спільне використання ІР - адреси при входженні до системи онлайн банкінгу.

Згідно з листом АТ КБ «Приватбанк» від 28.08.2020р. № 20.1.0.0.0/7-200821/4492 щодо рахунків ФОП Осьмак А.М. та від 28.08.2020р. № 20.1.0.0.0/7-200821/4490 щодо рахунків ТзОВ «ТОРНАДО», Учасники заходили до електронного кабінету для здійснення операцій протягом 2019 - 2020 років з ІР - адреси: НОМЕР_4 .

Використання спільних ІР-адрес в період проведення Закупівель 1-2, 14 (2019р.) та Закупівель 3-5 (2020р.) вказує на обізнаність Учасників щодо господарських операцій одне одного, оскільки вхід здійснювався з однієї ІР-адреси з невеликою різницею в часі та таким чином, створює передумови для обміну інформацією в період проведення Закупівель 1-2, 14 (2019р.) та Закупівель 3-5 (2020р.).

Спосіб оформлення та подання тендерної пропозиції Учасників.Властивості файлів та спосіб оформлення тендерної документації.

У Закупівлях 1-5, 14, ФОП Осьмак А.М. подав документи, котрі не відповідають якісним вимогам конкурсних пропозицій, встановлених замовниками:

Невідповідність поданої ФОП Осьмаком А.М. документації вимогам замовників свідчить про його несумлінне ставлення та відсутність волі до перемоги у Закупівлях 1-5, 14, тобто, про технічний характер участі ФОП Осьмак А.М. у торгах.

У документах ФОП Осьмака А.М. та документах ТзОВ «ТОРНАДО» в Закупівлі 1, 3-14 наявні наскрізні вертикальні риски в документах, що свідчать про сканування документів із спільного скануючого пристрою.

Використання спільного скануючого пристрою при скануванні документів свідчить про спільне формування документів тендерної пропозиції та вказує на координацію дій між Учасниками.

Документи тендерної пропозиції Закупівель 2, 6-8 обох Учасників були створені за допомогою спільного додатку, виробника та версії програми РDF: Додаток Canon SC1011, Виробник PDF Adobe PSL 1.3e for Canon, Версія PDF 1.3 (Acrobat 4.x.).

Документи тендерної пропозиції Закупівель 9-12 обох Учасників були створені за допомогою спільних додатку, виробника та версії програми РDF: Додаток Canon SC1011, Виробник PDF Adobe PSL 1.3e for Canon, Версія PDF 1.4 (Acrobat 5.x.).

Документи тендерної пропозиції Закупівель 10-13 обох Учасників були створені за допомогою спільних додатку, виробника та версії програми РDF: Додаток Canon, Версія PDF 1.3 (Acrobat 4.x.).

Використання спільних програм для сканування документів тендерної пропозиції вказує на координацію дій між Учасниками.

Документи ФОП Осьмака А.М. та ТзОВ «ТОРНАДО» є однаковими за змістом та формою в Закупівлях 9-12.

Наявність подібного змістового наповнення (тексти довідок) та форми довідок (вирівнювання текстів по лівому краю), котрі відповідно до тендерної документації Замовників у Закупівлях 9-12 повинні були бути оформлені в довільній формі, вказує на спільне формування «Довідки про санкції» тендерної пропозиції Учасниками.

У Закупівлі 6, документи «Тендерна пропозиція» та «Технічний опис» ФОП Осьмака А.М. не відповідає предмету конкурсних торгів, встановленого Замовником, що свідчить про небажання ФОП Осьмаком А.М. перемогти в Закупівлі 6.

У Закупівлі 13, при аналізі Довідки про відсутність підстав встановлено, що:

-в ТзОВ «ТОРНАДО» у реченні «Відомості ТОВ «Торнадо», яка є учасником ...» порівняно з реченням ФОП Осьмака А. М. «відомості ФОП Осьмака А.М. , яка є учасником ...» відрізняються лише назви суб`єктів господарювання, окрім цього в ТзОВ «ТОРНАДО» та ФОП Осьмака А.М. наявна граматична помилка надання особи займеннику «яка»;

-в ТзОВ «ТОРНАДО» та в ФОП Осьмака А.М. у реченнях («... службову (посадову) особа ...») наявна граматична помилка щодо неправильного відмінювання слова «особа» (у даному випадку коректне відмінювання «особу»), що свідчить про спільне формування документів тендерної пропозиції Учасниками.

У Закупівлі 13, відповідно до тендерної пропозиції Учасників було встановлено, що ФОП Осьмак А.М. та ТзОВ «ТОРНАДО» використовували однакові позначення щодо формування назв папок цінової пропозиції «ОсьмакДок» та «ТорнадоДок», що свідчить про спільне формування документів тендерної пропозиції Учасниками.

У Закупівлі 13, за результатами аналізу довідок підприємств, було встановлено, що Учасники отримували довідки в один і той самий день із невеликою різницею в часі: довідка Міністерства юстиції України ФОП Осьмака А.М. № 1407673, сформована 13.09.2017р. о 17:28:32; довідка Міністерства юстиції України ТзОВ «ТОРНАДО» №1407670, сформована 13.09.2017р. о 17:24:06.

Відповідна тенденція щодо отримання довідок у Закупівлі 13, вказує на узгодженість поведінки між Учасниками щодо відповідної Закупівлі.

У Закупівлі 13, відповідно до пункту 9 тендерної документації, до складу тендерної пропозиції необхідно включити документи банківської гарантії.

Так, ТзОВ «ТОРНАДО» та ФОП Осьмак А.М. оформили гарантію в одному й тому самому банку (АТ «КБ «ГЛОБУС»), з невеликою різницею в часі, одним банківським працівником.

Згідно з листом АТ «КБ «ГЛОБУС» від 15.12.2020р. № 4039-БТ встановлено, що ТзОВ «ТОРНАДО» звернулось з заявою про отримання гарантії від 20.09.2017р. № 146 та вказало строк дії гарантії до 22.01.2018р., ФОП Осьмак А.М. звернувся з заявою про отримання гарантії 19.09.2017р. № 147 та вказав строк дії гарантії до 22.01.2018р.;

Перерахунок коштів для забезпечення банківської гарантії, що ФОП Осьмак А.М , що ТзОВ «ТОРНАДО», було здійснено 21.09.2017р.

Таким чином, відповідна банківська гарантія та спосіб її отримання у Закупівлі 13, свідчить про те, що Учасники здійснювали координацію дій.

У довідці про персонал у складі тендерної пропозиції Закупівлі 13, ФОП Осьмак А. М. (відповідно до листа Головного управління ДПС у м. Києві від 27.07.2020р. № 17670/9/26-15-02-06-19 в ФОП Осьмака А.М. відсутні особи, які б отримували від нього дохід) вказано таких працівників: ОСОБА_7 (завідуюча виробництвом); ОСОБА_8 (розкрійник);

ОСОБА_9 (швачка).

Відповідно до листа Головного управління ДПС у м.Києві від 27.07.2020р. № 17670/9/26-15-02-06-19, у період проведення Закупівлі 13, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 отримували дохід від ТзОВ «ТОРНАДО».

Таким чином, для перемоги в Закупівлі 13, ФОП Осьмак А.М. у власній довідці вказав осіб, котрі на період проведення Закупівлі 13, отримували дохід від ТзОВ «ТОРНАДО», що вказує на координацію дій Учасників.

У Закупівлі 14, документ цінової пропозиції ФОП Осьмака А.М. не містить розрахункового наповнення (пустий).

Наявність пустого документу тендерної пропозиції вказує на невідповідність якісним вимогам тендерної документації Замовника, окрім цього, цінова пропозиція в тендерній документації є одним із ключових документів, на які звертає увагу Замовник, невідповідність поданої ФОП Осьмаком А.М. документації вимогам Замовника свідчить про несумлінне ставлення та відсутність волі до перемоги у торгах, тобто, про технічний характер участі ФОП Осьмака А.М. у торгах.

При дотриманні принципу конкурентної боротьби між Учасниками, документи, подані в складі пропозицій ТзОВ «ТОРНАДО» та ФОП Осьмаком А.М. , повинні були б відрізнятися, у тому числі за змістом, не містити б в собі спільних об`єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі якщо Учасники готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі та суб`єктивні підходи до його підготовки.

Відсутність якісного та кількісного наповнення власної тендерної пропозиції вказує на небажання Учасника перемогти в торгах та вказує на домовленість щодо переможця торгів.

Подібне оформлення пропозицій не може пояснюватися випадковим збігом та свідчить про те, що ФОП Осьмак А.М. та ТОВ «Торнадо» спільно (узгоджено) готували свої пропозиції конкурсних торгів, відповідно, в Учасників була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки своїх пропозицій в торгах.

Відповідно до загальнодоступної інформації з сайту PROZORRO, Учасники подавали пропозиції з невеликою різницею в часі.

Наявність невеликої різниці в часі вказує на узгодженість поведінки між Учасниками в період проведення Закупівель 1-2, 5, 13.

Аналіз цінових пропозицій Учасників засвідчив, що у Закупівлях 1-14, цінові пропозиції відрізняються незначно, між Учасниками не відбувалось пониження цінової пропозиції з метою здобуття перемоги на торгах.

Аналіз цінових пропозицій на основі цінових пропозицій Учасників, а саме ціни, встановленої ними за одиницю продукції та у випадку, коли ФОП Осьмак А.М. не подав цінову пропозицію (Закупівлі 3-5), подав невідповідну до предмету торгів цінову пропозицію (Закупівля 6) та подав цінову пропозицію без змістового наповнення (Закупівля 14), з розрахунку загальної вартості торгів на встановлену кількість товарів Замовником в відповідних закупівлях, було встановлено, що ціна на одиницю продукції відрізняється незначно.

При цьому, між Закупівлею 1 та 2, при однаковій оголошеній вартості, технічному завданні, кількості предмету та часового проміжку, цінові пропозиції Учасників не є схожими, при цьому вартість цінової пропозиції Закупівлі 2 є вищою в обох Учасників, ніж Закупівлі 1.

У Закупівлі 1-3, ТзОВ «ТОРНАДО» ставило більшу ціну у відсотковому значенні, аніж ФОП Осьмак А.М. , переносячи вартість продукції з вартості за одиницю продукції на кінцеву тендерну пропозицію Учасника.

У Закупівлях 5-6 та 13 - 14, рівність перенесення відсоткового значення зберігалась незмінною в Учасників.

У Закупівлі 8, ФОП Осьмак розраховував вартість одиниці предметів Закупівлі та кінцеву тендерну пропозицію в графі без ПДВ, проте в аукціоні вказував цю саму ціну з ПДВ.

У Закупівлі 8, вартість шапки зимової в Учасників не відрізняється, а вартість сорочки літньої ТзОВ «ТОРНАДО» є дешевшою на 1 грн.

У Закупівлях 7-12, незважаючи на різницю в вартості кожного елемента предмета Закупівель, загальна вартість цінового критерію за одиниці відрізняється незначно.

Критерієм оцінки пропозицій учасника є ціна, тобто, пропозиція учасника, ціна якої є найменшою, визначається найвигіднішою та за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам замовника такий учасник визначається переможцем торгів; із зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги у торгах.

Суб`єкт господарювання, який приймає участь у публічних закупівлях, пропонував би максимально низьку ціну на товар, задля забезпечення своєї перемоги у закупівлях, що відповідає принципу ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання.

Відповідно до загальнодоступної інформації щодо часової динаміки змін пропозицій, цінові пропозиції ФОП Осьмак А.М. та ТзОВ «ТОРНАДО» були вищими від цін, які могли б пропонувати інші суб`єкти господарювання з врахуванням часової динаміки.

ФОП Осьмак А.М. та ТзОВ «ТОРНАДО» під час подання своїх цінових пропозицій потенційно (враховуючи ефект масштабу) не запропонували мінімальні ціни на товари, які були предметом Закупівель 1-14, що могло б призвести до зменшення вартості пропозицій торгів.

Незначна різниця при формуванні цінових пропозицій, спосіб формування цінової пропозиції, а також поведінка в аукціонах свідчить про те, що Учасники координували модель власної поведінки в Закупівлях 1-14.

Оцінюючи подані учасниками справи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Між учасниками справи виникли правовідносини пов`язані з захистом економічної конкуренції, що регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Держава, згідно з ч.3 ст.42 Конституції України, забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Як визначено у ст.7 Закону України «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики», розвиток конкуренції, як основного чинника підвищення ефективності економіки є однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері.

У відповідності до ч.1 ст.25 ГК України, держава підтримує конкуренцію, як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Зазначене кореспондує законодавчій нормі ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Добросовісна конкуренція є одним із принципів здійснення закупівель, визначених ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією (ст.ст. 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі по тексту - Закон)). Відтак, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами.

Закон визначає поняття та ознаки поведінки учасників на відповідному ринку, яка визнається незаконною та такою, що порушує конкурентне законодавство.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ст.5 Закону).

Згідно з ч.1 ст.6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ст.50 Закону). Відповідно до ст. 51 Закону, порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону.

Відтак, для визнання Антимонопольним комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зазначене кореспондує правовій позиції Верховного Суду, викладеній, зокрема у постановах від 18.10.2018р. у справі №916/3214/17, від 04.12.2018р. у справі №914/1912/17, від 18.12.2018р. у справі №922/5617/15, від 20.11.2018р. у справі №910/1339/18 та від 30.01.2020р. у справі № 910/14949/18.

У частині першій статті 48 Закону, зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону, заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

-неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

-недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

-невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

-заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

-порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону «Про Антимонопольний комітет України», адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.

Суд також звертає увагу на те, що відповідно до ст.ст. 1, 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», однойменний орган є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1- 4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11-13, 15 і 16 частини третьої статті 7, не допускається.

Згідно зі ст.35 Закону, при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

З огляду на вищенаведене, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є винятковою компетенцією органів Антимонопольного комітету України, а тому виходить за межі повноважень судів. При вирішенні відповідних спорів суд не повинен перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити чи спростовувати замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні органів Антимонопольного комітету України. Вирішуючи спори щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету, господарські суди мають враховувати, що відповідно до законів України «Про Антимонопольний комітет України» та «Про захист економічної конкуренції» кваліфікація дій суб`єктів господарювання, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету.

Таке визначення місця та ролі органів Антимонопольного комітету України серед інших органів державної влади знайшло своє відображення також і в численних постановах Верховного Суду, зокрема від 30.01.2020р. у справі № 910/14949/18, від 19.08.2019р. у справі № 910/12487/18.

Отже, доказами, зібраними у антимонопольній справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об`єктивно могли вплинути на поведінку учасників, не спростовується висновок адміністративної колегії Відділення АМК про те, що дії учасників, які полягали у:

-використанні спільних ІР-адрес, що не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про координацію поведінки Учасників;

-електронічному листуванні між поштовими скриньками Учасників, що не є випадковим та свідчить про поєднання їх інтересів;

-схожості в оформленні документів та однакових властивостей файлів одночасно в двох Учасників, що не може бути поясненим ні простим збігом, ані використанням шаблонів, у тому числі й установлених форм оформлення конкурсних пропозицій у мережі Інтернет, які також потребують подальшого редагування та внесення до них відомостей, які безпосередньо стосувалися участі в конкретних торгах.

У рішенні №63/81-р/к вказано, що на документах пропозицій обох Учасників є візуальний брак (дефект) комп`ютерного пристрою.

Зазначені обставини встановлюються органами Антимонопольного комітету України самостійно та не потребують спеціальних знань.

Рішення №63/81-р/к містить аналіз цінових пропозицій, з якого слідує, що поведінка Учасників під час участі в торгах 1-14 є характерним проявом антиконкурентних узгоджених дій.

Цінова поведінка Учасників у ході закупівель є характерною для технічного учасника, який забезпечує перемогу іншому учаснику з мінімальними втратами останнього.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.05.2020р. у справі №910/8399/19, 23.01.2020р. у справі № 922/1539/19, від 05.12.2019р. у справі №910/3095/19).

Установлені Відділенням АМК факти у своїй сукупності, а саме: подача документів у тендерних пропозиціях однакових за змістом, оформленням, синхронність дій у часі, наявність сталих господарських відносин, спільних працівників та обладнання, подача пропозицій з однієї ІР-адреси, та інші, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дій об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасників своєї поведінки при підготовці до участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання, як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. по справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. по справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.03.2019р. по справі №914/843/18, від 12.03.2019р. по справі №922/1531/18.

Таким чином, сам факт вчинення дій Учасниками, які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону, передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі №924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі №924/5614/15).

Згідно зі ст. ст. 73, 76-79 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010р. у справі «Серявін та інші проти України» вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Суд, проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/81-р/к від 18.11.2021р. у справі №63/1-01-93-2020, встановив, що таке рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з`ясовано обставини, як підготовки, так і проведення торгів UА-2019-09-09-002030-b, UА-2019-09-27-001192-b, UА-2020-04-09- 001469-а, UA-2020-04-17-010083-b, UА-2020-04-17-010184-b, UА-2020-04-16-005928-а, UА- 2020-04-16-009919-b, UА-2020-04-16-009972-b, UА-2020-03-30-003403-b, UА-2020-04-01-000946-с, UА-2020-03-31-000853-b, UА-2020-03-31-002025-а, UА-2017-09-13-000133-а, UА- 2019-09-09-000478-а щодо закупівлі.

При цьому, суд враховує, що він наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.

Позиція позивача, викладена в позовній заяві та у відповіді на відзив, спростовується обставинами, встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні, а також доводами, викладеними у такому рішенні на спростування позиції позивача під час розгляду справи №63/1-01-93-2020. Доводи позивача викладені в позові не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами.

Щодо доводів позивача з приводу незаконного збирання доказів Відділенням АМК та їх неналежності, судом враховується наступне.

Відповідно до статті 41 Закону, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об`єктивність).

Згідно з п. 5 статті 17 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»,Голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження:

-при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

Тому, твердження ТзОВ «ТОРНАДО» щодо обсягу дослідження є необгрунтованими та суперечать статтям 7, 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Враховуючи лист ТзОВ «Торнадо» від 10.11.2021р. №546, який містив клопотання щодо ознайомлення з матеріалами справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції - Відділення АМК листом від 12.11.2021р. №63-02/6143 повідомило про можливість такого ознайомлення.

Матеріали справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції були надані для ознайомлення ТзОВ «ТОРНАДО» з врахуванням пункту 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), що затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. №5, яке зареєстроване у Міністерстві юстиції України 06.05.1994р. за № 90/299 (із змінами).

Щодо прохання про відкладення розгляду та проведення слухань у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції - то ці прохання розглядалися 18.11.2021р. на засіданні уповноваженого органу - адміністративної колегії Відділення АМК.

Адміністративною колегією Відділення АМК відхилено вищенаведені клопотання та прийнято рішення.

Розгляд клопотань є процесуальним питанням у межах повноважень органів Антимонопольного комітету України.

Разом з тим, суд зазначає, що неможливість прибуття в засідання уповноваженого органу одного певного представника, жодним чином не впливає на можливість уповноваження будь-якої іншої особи, в тому числі керівника юридичної особи.

Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а у гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням судочинства завжди є контроль легальності.

Вказаний висновок ґрунтується також на правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019р. у справі №910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

У постанові від 02.07.2019р. у справі № 910/23000/17, Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

З огляду на завдання та основні засади господарського судочинства, закріплені у ст.2 ГПК України, перевірка правильності кваліфікації дій ТзОВ «ТОРНАДО» щодо порушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» перебуває поза межами компетенції суду, визначеної ст.59 цього Закону.

Аналіз норм ст.ст.19, 124 Конституції України, ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», норм процесуального права, які закріплені в ГПК України щодо компетенції суду, дає підстави дійти висновку, що останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.

За приписами п.23 та 32 Правил, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені Комітетом обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відтак, під час розгляду цієї справи, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість, передбачених ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання недійсним рішення АМК через призму/ критерії, зокрема в цьому випадку, неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального і процесуального права тощо. Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч.2 ст.86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст.86 ГПК України.

Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постановах Верховного Суду від 05.08.2019р. у справі №922/2513/18, від 13.08.2019р. у справі №916/2670/18, від 07.11.2019р. у справі №914/1696/18, від 04.02.2021р. у справі №910/17126/19, які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються при виборі і застосуванні норм права.

Досліджуючи надані позивачем документи на підтвердження своїх вимог та заперечень, суд не може досліджувати та оцінювати додаткові пояснення та докази сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом Антимонопольного комітету порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. Зазначене кореспондує правовій позиції Верховного Суду, наведеній, зокрема, у постанові від 19.08.2019р. №910/12487/18.

Крім того, аналізуючи аргументи позивача, суд звертає увагу на те, що рішення органів Антимонопольного комітету України, як правило, ґрунтується саме на непрямих доказах, адже прямі докази в такого роду справах здобути фактично неможливо. Саме тому закон і надає право цим органам отримати інформацію з різного роду джерел та аналізувати їх на предмет наявності ознак антиконкурентних узгоджених дій, виявлення наміру учасників закупівлі діяти скоординовано. Суд також не може переймати на себе притаманні Антимонопольному комітету функції стосовно кваліфікації дій учасників закупівлі та переоцінювати висновки, зроблені цим органом.

Відтак, аналізуючи заперечення позивача, суд приходить до висновку, що вони зводяться, в основному, до незгоди з кваліфікацією Антимонопольним комітетом досліджених доказів та встановлених обставин, що не є підставою для скасування рішення від 18.11.2021 року №63/81-р/к по справі №63/1-01-93-2020.

Судом відхиляються посилання позивача на практику, низку постанов Верховного Суду, оскільки такі не є релевантними по відношенню до правовідносин сторін у даній справі, так як склад учасників у наведених справах є відмінним від складу у даній справі, як є різними і обставини цих справ.

Враховуючи наведене, суд з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій, як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення АМК стосовно протиправної узгодженої поведінки ТзОВ «ТОРНАДО» та ФОП Осьмак А.М. не спростовано позивачем, приходить до висновку про прийняття Відділенням оспорюваного рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання оскаржуваного рішення АМК недійсним, з огляду на що, позовні вимоги ТзОВ «ТОРНАДО» задоволенню не підлягають

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне:

Судовий збір відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 13, 73-74, 76-79, 86, 129, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Відмовити в позові повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку та строк, передбачені ст.241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку в порядку та строки, визначені главою 1 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Інформацію по справі, яка розглядається можна отримати за наступною веб-адресою: http://lv.arbitr.gov.ua/sud5015.

Повний текст рішення складено та підписано 04.06.2022 р.

Суддя Король М.Р.