ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2022 року Справа № 906/494/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Василишин А.Р.

секретар судового засідання Ткач Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 26.01.2022 р. у справі № 906/494/20 (суддя Прядко О.В., повний текст рішення складено 17.02.2022 р.)

за позовом виконуючого обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури

до відповідачів: 1) Житомирської міської ради; 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія"

про визнання недійсним договору та повернення майна

за участю представників сторін:

прокурор - Котяй І.В.;

відповідача - 1 - Григорчук Н.І.;

відповідача - 2 - Гончаренко С.М.;

ВСТАНОВИВ:

Виконувач обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури (далі- прокурор) в інтересах держави звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Житомирської міської ради (далі - відповідач-1, міська рада) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" (далі - відповідач-2, ТОВ "Свободна енергія") про визнання недійсним договору користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А за № 1/2017 від 12.10.2017 р., укладеного Житомирською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія" та зобов`язання відповідача-2 повернути територіальній громаді міста Житомира в особі Житомирської міської ради об`єкт правочину, а саме: споруду Водопідйомна гребля, № 1 (протяжність греблі по гребню 93,3 м); споруду, Лівобережний стояк, № 2 площею 87,1 кв. м; споруду, Правобережний стояк, № 3 площею 134,8 кв. м.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що вказаний договір не відповідає правовій природі договору сервітуту, призводить до незаконного користування комунальним майном та водними ресурсами, а тому підлягає визнанню недійсним. Прокурор вважає, що фактично договір сервітуту від 12.10.2017 р. є удаваним правочином, оскільки за своєю правовою природою є договором концесії, що укладений у рамках здійснення державно-правового партнерства. При цьому, Житомирська міська рада передала, а ТОВ "Свободна енергія" прийняла у користування комунальне майно з правом будівництва малої ГЕС за оспорюваним договором сервітуту, всупереч вимог чинного законодавства, чим порушено процедуру укладання договору, не забезпечено конкурентність, відкритість та ефективність розпорядження комунальним майном, а тому такий договір має бути визнаний судом недійсним, а сам об`єкт оренди підлягає поверненню територіальній громаді м. Житомира.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 17.12.2020 р., залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.03.2021 р. у справі №906/494/20, у задоволенні позову відмовлено.

Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що договір № 1/2017 користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, містить істотні умови договору концесії, що не суперечить приписам чинного законодавства, зокрема статтям 627, 628 ЦК України.

Водночас спірний договір № 1/2017 від 12.10.2017 р. укладено за результатами оголошеного конкурсу та згідно з рішенням Житомирської міської ради № 377 від 12.10.2016 р. "Про підтримку реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі" (із внесеними змінами до нього рішення Житомирської міської ради № 729 від 28.09.2016 р.).

При цьому, процедура проведення конкурсу є аналогічною за своєю правовою природою процедурі проведення публічних закупівель, де також замовниками товарів, робіт чи послуг є у тому числі й органи державної влади та органи місцевого самоврядування, існує чітко визначений механізм проведення відбору учасників і лише на заключному етапі з ними укладається договір, який повинен відповідати встановленим у законі вимогам.

Також суди зазначили про безпідставність тверджень прокурора про відсутність конкурентності, відкритості при укладенні договору. При цьому, метою проведення конкурсу було визначення кращих інвестиційних проектів будівництва гідроелектростанцій на річці Тетерів, а не користування цими об`єктами. Зміст оспорюваного договору також свідчить про його спрямованість саме на реалізацію мети конкурсу.

Суди зазначили, що хоч оспорюваний договір містить невідповідність назви його змісту, однак з урахуванням положення ч. 2 ст. 628 ЦК України містить елементи різних договорів і є змішаним договором, що не є порушенням.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.07.2021 р. скасовано вищевказані рішення та постанову у справі № 906/494/20, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Колегія суддів касаційної інстанції зазначила, що суди попередніх інстанцій, встановивши, що за формальними ознаками спірний договір підпадає під визначення умов, зокрема, концесійного договору повинні були дослідити відповідність умов такого договору та процедури його укладення вимогам Закону України "Про державно-приватне партнерство", Закону України "Про концесії", "Положення про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об`єкти права державної і комунальної власності, які надаються у концесію" затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 р. № 642.

Також, не досліджувалося судами питання про те, чи є метою укладення договору задоволення громадських потреб.

За результатом нового розгляду, рішенням Господарського суду Житомирської області від 26.01.2022 р. в задоволенні позову відмовлено.

Судове рішення мотивоване тим, що із умов оспорюваного договору вбачається, що право користування (сервітут) встановлено з метою будівництва відповідачем-2 малої гідроелектростанції та її подальшої експлуатації та визначено виключно в межах, необхідних для проведення відповідачем-2 обумовлених договором ремонтних та будівельних робіт. При цьому, майно, яке є об`єктом оспорюваного договору, залишається у користуванні відповідача-1. Отже, хоча за формальними ознаками спірний договір підпадає під визначення умов концесійного договору, однак матеріалами справи не підтверджено, що оспорюваний договір укладено з метою задоволення громадських потреб, як цього вимагає концесія.

Таким чином, господарський суд не вбачав у положеннях оспорюваного договору умов, які б свідчили про їх невідповідність вимогам Законів України "Про державно-приватне партнерство", "Про концесії", суперечність інтересам держави чи удаваність правочину.

Прокурором не доведено, а судом не встановлено обставин, з якими положення ст. ст. 203, 215 ЦК України, ст. 207 ГК України пов`язують можливість визнання договору недійсним, тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Доводи апеляційної скарги зводяться до наступних аргументів:

- судом першої інстанції неправильно визначено зміст спірних правовідносин у зв`язку із чим неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, а також не застосовано норми, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення;

- у ході судових розглядів справи підтверджено, що як на момент укладення договору, так і на даний час гідроелектростанція, з метою використання якої надано в користування гідроспоруду, взагалі не споруджена та не введена в експлуатацію;

- будь-які докази щодо неможливості задоволення потреб ТОВ "Свободна енергія" в користуванні гідроспорудою для побудови на ній гідроелектростанції в інший спосіб, аніж встановлення сервітуту, матеріали справи не містять. Судом зазначені питання не встановлювалися та не досліджувалися;

- за спірним договором передбачається використання гідроспоруди для провадження господарської діяльності ТОВ "Свободна енергія" з метою спорудження на ній гідроелектростанції. Фактична мета надання комунального майна - це розміщення гідроелектростанції. Однак, виконання робіт по розміщенню, встановленню, будівництву не охоплюється правом сервітуту, яке полягає тільки в користуванні майном;

- суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог та вказуючи на правомірність дій відповідачів, лише обмежився посиланням на те, що внаслідок укладення спірного договору комунальне майно не вибуває із розпорядження територіальної громади м.Житомира та на відсутність порушеного права територіальної громади;

- судом першої інстанції не прийнято до уваги, що Житомирською міською радою прийнято рішення № 377 від 13.10.2016 р. "Про підтримку реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі". На виконання указаного рішення Житомирською міською радою та ТОВ "Свободна енергія" 12.10.2017 р. укладено оскаржуваний договір № 1/2017 встановлення сервітуту. При цьому, суд першої інстанції при постановленні рішення не надав оцінку тим обставинам, що укладення оспорюваного договору мотивовано збільшенням залучених інвестицій міста, зменшення залежності міста від зовнішніх енергоресурсів, збільшення частки відновлювальних джерел у виробництво електроенергії, розчищення, укріплення русла річки, необхідністю ремонту гідроспоруди, що і є задоволенням громадських потреб та має суспільне значення, а тому сторонами укладено концесійний договір в порушення вимог Законів України "Про державно-правове партнерство", "Про концесії";

- також суд першої інстанції при постановленні судового рішення не прийняв до уваги, що право сервітутного користування надано саме на гідроспоруду. Таким чином, надаючи у сервітутне користування гідроспоруду, надано право користування і земельною ділянкою, яка знаходиться під гідроспорудою;

- судом першої інстанції не враховано, що порушення інтересів держави у даному випадку полягає в тому, що спірний договір укладено з грубим порушенням вимог законодавства, що порушує встановлений законодавством порядок набуття права володіння та користування комунальним майном, а також майнові інтереси держави щодо володіння, розпорядження та користування комунальною власністю.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.04.2022 р. відкрито провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 26.01.2022 р. у справі № 906/494/20; розгляд скарги призначено на 12.05.2022 р. об 14:30 год.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.05.2022 р. розгляд справи відкладено на 30.05.2022 р. об 10:30 год.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30.05.2022 р. розгляд справи відкладено на 23.06.2022 р. о 14:30 год.

Житомирська міська рада надіслала до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що договір, укладений між Житомирською міською радою та ТОВ "Свободна енергія" № 1/2017 від 12.10.2017 р., є договором сервітуту та встановлює щодо користувача право користування греблею шляхом встановлення сервітуту в обсягах, визначених умовами договору для використання об`єкту з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції.

При розгляді справи в суді першої інстанції, представником відповідача-1 акцентувалась увага на тому, що оспорюваний договір не є договором концесії та не має ознак державно-приватного партнерства, оскільки останній укладений з метою користування майном (греблею) шляхом встановлення сервітуту в обсягах, визначених умовами цього договору, для використання об`єкту з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції, є платним та таким, що не спрямований для задоволення громадських потреб. Майно, що є об`єктом даного договору, залишається у власності Житомирської міської територіальної громади. При укладенні договору по встановленню сервітуту сторонами дотримано загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені ст. 203 ЦК України.

Враховуючи викладене, Житомирська міська рада просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури та залишити в силі рішення Господарського суду Житомирської області від 26.01.2022 р. у справі № 906/494/20.

В судовому засіданні 23.06.2022 р. прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просить суд задовилити її вимоги, скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Представники відповідача - 1, 2 в судовому засіданні 23.06.2022 р. заперечили доводи апеляційної скарги, просять відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, заслухавши в судовому засіданні прокурора та представників відповідачів, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як встановлено апеляційним судом, 10.06.2016 р. відбулося розкриття конкурсних пропозицій учасників конкурсу щодо визначення кращого інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі, про що складено протокол згідно якого на конкурс подано одну конкурсну пропозицію.

21.06.2016 р. відбулось засідання конкурсної комісії з визначення кращих інвестиційних проектів будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі та селі Дениші Житомирського району Житомирської області, про що складено протокол № 6 від 21.06.2016 р.

У протоколі засідання конкурсної комісії зафіксовано, що за результатами проведення конкурсу та з метою реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі, рекомендовано Житомирській міській раді, зокрема (п. 7 протоколу):

- затвердити результати конкурсу;

- укласти з ТОВ "Свободна енергія" договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів в місті Житомирі (провулок 2-й Кривий, 10-а), з урахуванням істотних умов договору, зазначених в конкурсній документації та конкурсній пропозиції ТОВ "Свободна енергія";

- надати ТОВ "Свободна енергія" дозвіл на проведення капітального ремонту (реконструкцію) гідротехнічної споруди на річці Тетерів в місті Житомирі (пров. 2-й Кривий, 10-а);

- розробити детальний план території земельної ділянки за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А та прилеглих земельних ділянок для забезпечення можливості реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі;

- для організації процесу робіт з капітального ремонту (реконструкцію) гідротехнічної споруди надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника будівництва;

- надати переможцю конкурсу в користування земельну ділянку для будівництва та експлуатації гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі.

13.10.2016 р. Житомирською міською радою прийнято рішення № 377 "Про підтримку реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м.Житомирі", згідно якого, з метою активізації інвестиційної діяльності, збільшення обсягів залучення інвестицій в економіку міста та зменшення залежності міста від зовнішніх енергоресурсів, враховуючи результати конкурсу, проведеного на виконання рішення міської ради від 20.08.2015 р. № 1008 "Про організацію та проведення конкурсу щодо визначення інвестора для будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі", відповідно до статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", міська рада вирішила:

1) погодити реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі; затвердити результати конкурсу з визначення кращого інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі, визнавши переможцем конкурсу ТОВ "Свобода Енергія";

2) надати повноваження ТОВ "Свободна Енергія" на виконання капітального ремонту гідротехнічної споруди (гребля), що знаходиться за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-А, м.Житомир та для організації процесу робіт з капітального ремонту гідротехнічної споруди надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника, після затвердження рішенням сесії міської ради висновку екологічної експертизи проектної документації (оцінка впливу на навколишнє середовище) щодо будівництва гідроелектростанції з облаштуванням водозбору на згаданій гідротехнічній споруді;

3) надати дозвіл Департаменту містобудування та земельних відносин міської ради на розроблення за рахунок коштів програми із створення, розроблення містобудівної та проектної документації територій м. Житомира на період 2016-2018 років:

- технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки № 2 площею 1,0931 га за кадастровим номером 1810136300:11:021:0011 на земельні ділянки площами 0,40 га та 0,6931 га з цільовим використанням "землі водного фонду" за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-А, м. Житомир;

- детального плану території за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-А, м. Житомир.

28.09.2017 р. Житомирська міська рада прийняла рішення № 729, яким внесла зміни до пункту 3 вищевказаного рішення № 377 від 13.10.2016 р., виклавши його в наступній редакції: "Надати повноваження ТОВ "Свободна енергія" на виконання робіт з капітального ремонту (реконструкції) гідротехнічної споруди (гребля) на річці Тетерів, що знаходиться за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А з облаштуванням водозбору та для організації робіт з капітального ремонту згаданої гідротехнічної споруди надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника, після затвердження рішенням сесії міської ради попередньої оцінки впливів на навколишнє середовище з метою визначення можливості розміщення пригреблевої міні-електростанції, будівництво якої передбачається біля водопідйомної греблі на річці Тетерів в м. Житомирі.

Згідно з пунктом 2 цього рішення, вирішено затвердити та укласти з ТОВ "Свободна енергія" договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А згідно з додатком 1.

Пунктом 3 рішення міської ради надано ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника на виконання капітального ремонту (реконструкції) гідротехнічної споруди (гребля), що знаходиться за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А та для організації процесу виконання згаданих робіт.

Пунктом 4 вирішено затвердити та укласти з ТОВ "Свободна енергія" договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів в місті Житомирі (провулок 2-й Кривий, 10-А), згідно з додатком 2.

Пунктом 5 уповноважено міського голову підписати договір.

На підставі проведеного конкурсу та рішень Житомирська міська рада (власник) та ТОВ "Свободна енергія" (користувач) уклали договір № 1/2017 від 12.10.2017 р. користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А (договір), за умовами пункту 1.1 якого власник, що є власником нерухомого майна, а саме: гідротехнічної споруди, що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, як цілісного майнового комплексу "Гребля" (об`єкт), встановлює щодо користувача (ТОВ "Свободна енергія") право користування об`єктом, що перебуває на балансі комунального підприємства "Експлуатації штучних споруд" Житомирської міської ради, шляхом встановлення сервітуту в обсягах визначених умовами цього договору, для використання об`єкту з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції.

Згідно з пунктом 1.2.1 договору, складові частини об`єкту нерухомого майна, згідно технічної документації на об`єкт: - споруда, водопідйомна гребля (протяжність греблі по гребню - 93,3 м, максимальна висота - 21,2 м); - споруда, Лівобережний стояк (загальна площа 87,1 кв. м); - споруда, Право-бережний стояк (загальна площа 134,8 кв. м).

Власник, згідно пункту 1.3 договору надає і передає користувачу право сервітуту на об`єкт на умовах цього договору. Право сервітуту поширюється на весь об`єкт.

Під правом сервітуту на об`єкт сторони розуміють право користувача:

- виконувати будь-які вишукувальні, інженерні, проектні та будівельні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи на об`єкті та в межах земельних ділянок власника;

- здійснювати реконструкцію, капітальний або поточний ремонт об`єкту;

- використовувати об`єкт у процесі будівництва, експлуатації та обслуговування збудованої малої гідроелектростанції відповідно до предмета цього договору та в будь-який час мати до об`єкту безперешкодний доступ;

- після введення в експлуатацію малої гідроелектростанції, користуватися водозабором та / або водоскидом в складі об`єкту згідно порядку використання водосховища, розробленого та затвердженого на підставі чинного законодавства України (пункт 1.4 договору).

Відповідно пункту 1.5 договору, право сервітуту на об`єкт надається користувачу з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А.

Згідно з пунктом 6.1 договору, визначення рівня води у водосховищі здійснюється на основі державних нормативних документів, що регламентують питання водокористування в Україні.

З моменту отримання в користування об`єкту та до набрання чинності договору на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, укладеного між користувачем та державним підприємством "Енергоринок", користувач сплачує до міського бюджету міста Житомира плату за користування об`єктом в розмірі 10 000 грн в місяць (пункт 2.1 договору).

Після набрання чинності договору на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, укладеного між користувачем та державним підприємством "Енергоринок", користувач сплачує до міського бюджету міста Житомира плату за користування об`єктом у розмірі 10,01 % від суми коштів, що надійшли на рахунок користувача за відповідний розрахунковий період (квартал), за продаж електроенергії, виробленої з використанням об`єкту та реалізованої за "зеленим", або іншим тарифом, встановленим згідно чинного законодавства для електроенергії, виробленої з альтернативних джерел енергії (малі гідро-електростанції) за виключенням суми податку на додану вартість за продаж такої електроенергії (пункт 2.2 договору).

Грошові суми, сплачені користувачем за користування об`єктом згідно пункту 2.1 договору, після набрання чинності договору, укладеного між користувачем та державним підприємством "Енергоринок" на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, підлягають відшкодуванню користувачу шляхом заліку в рахунок плати за користування об`єктом згідно пункту 2.2 договору (пункт 2.5 договору).

За письмовим погодженням сторін, яке оформлюється додатковою угодою до цього договору, що є його невід`ємною частиною, як плата за користування об`єктом може бути зарахована вартість матеріалів, устаткування та/або робіт (послуг) з реконструкції та/або капітального ремонту об`єкту, виконаних користувачем (пункт 2.6 договору).

У пункті 3.1 договору сторони погодили, що останнім встановлено право користувача на користування об`єктом (право сервітуту на об`єкт) на строк 25 років з подальшим пріоритетним правом користувача на продовження строку його дії, шляхом укладання додаткової угоди до цього договору, що є невід`ємною його частиною.

Право на користування об`єктом виникає у користувача з моменту укладання цього договору, його державної реєстрації та отримання користувачем земельної ділянки/ділянок у користування для будівництва і експлуатації малої гідроелектростанції (пункт 3.2 договору).

За умовами пункту 4.1 договору, користувач зобов`язаний, зокрема:

- власними та/або залученими силами та коштом виконати до моменту введення в експлуатацію малої гідроелектростанції, що згадана в пункті 1.1 цього договору, капітальний ремонт об`єкту (гідротехнічної споруди "Гребля", що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А (пункт 4.1.1 договору);

- забезпечувати обмеження об`єкту, запобігати його пошкодженню і псуванню, тримати об`єкт в порядку, передбаченому санітарними нормами та правилами пожежної безпеки. Підтримувати об`єкт його інженерно-технічне обладнання, інвентар та територію в належному стані, не гіршому, ніж на момент передачі його в користування, з врахуванням нормального фізичного зносу, здійснювати заходи протипожежної безпеки (пункт 4.1.2 договору);

- упродовж трьох років з моменту набуття права користування на об`єкт ввести, в експлуатацію малу гідроелектростанцію, зазначену в пункті 1.1 цього договору. Цей строк може бути продовжено в разі, якщо порушення термінів введення малої гідроелектростанції в експлуатацію сталося не з вини користувача (пункт 4.1.3 договору);

- надавати на офіційний запит власника інформацію щодо будівельно-монтажних робіт, інших робіт що виконуються на об`єкті, а також з питань його експлуатації, упродовж десяти робочих днів з моменту отримання (пункт 4.1.4. договору).

Відповідно до пункту 7.14 договору, власник сприятиме користувачу в оформленні права оренди (користування) земельною ділянкою для будівництва малої гідроелектростанції, зазначеної в пункті 1.1 договору.

У пункті 7.1 договору сторони визначили, що останній вважається укладеним із дня його підписання сторонами, скріплення печатками сторін та державної реєстрації, і діє упродовж строку користування об`єктом користувачем.

Договір підписано на кожній сторінці уповноваженим представниками та скріплено відтисками печаток сторін.

12.10.2017 р. здійснено державну реєстрацію вказаного договору, що вбачається із витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права.

Предметом розгляду даної справи є визнання недійсним договору користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а за № 1/2017 від 12.10.2017 р., укладеного між Житомирською міською радою та ТОВ "Свободна енергія" та зобов`язання відповідача-2 повернути територіальній громаді міста Житомира в особі Житомирської міської ради об`єкт правочину.

Позовні вимоги прокурора обґрунтовані тим, що спірний договір укладено всупереч інтересів громади, не відповідає правовій природі договору сервітуту і є удаваним, оскільки фактично є договором концесії.

Так, постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.07.2021 р. скасовано вищевказані рішення та постанову у справі № 906/494/20, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Колегія суддів касаційної інстанції зазначила, що суди попередніх інстанцій, встановивши, що за формальними ознаками спірний договір підпадає під визначення умов, зокрема, концесійного договору повинні були дослідити відповідність умов такого договору та процедури його укладення вимогам Закону України "Про державно-приватне партнерство", Закону України "Про концесії", "Положення про проведення концесійного конкурсу та укладення концесійних договорів на об`єкти права державної і комунальної власності, які надаються у концесію" затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 р. № 642.

Також, не досліджувалося судами питання про те, чи є метою укладення договору задоволення громадських потреб.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також вказівок Верховного Суду, викладених в постанові від 27.07.2021 р. у даній справі, перевіряючи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, на підставі встановлених фактичних обставин справи, колегія суддів зазначає наступне.

Щодо правомірності звернення прокурора з даним позовом до суду, суд враховує таке.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За змістом ч. 3 ст. 4 ГПК України, до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ч. ч. 3-4 ст. 53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

За змістом ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Таким чином, передумовою звернення прокурора з позовом до суду є юридичний факт порушення законного інтересу держави або загрози порушення такого інтересу.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Прокурор, звертаючись із даним позовом до суду в інтересах держави, зазначає, що інтереси територіальної громади збігаються з інтересами держави; порушення інтересів держави полягають у незаконній передачі в користування водних ресурсів та земель на яких вони розташовуються, недотриманні законодавчо встановленої процедури такої передачі, перевищенні повноважень міською радою та безпідставному укладенні договору сервітуту; надання міською радою в користування відповідачу-2 гідроспоруди з порушенням закону та надання при цьому правомочності товариству використовувати корисні можливості від об`єкта оренди, земельної ділянки під ним, водної енергії річки та поза встановленої процедури будівництва малої ГЕС, призвело до ненадходження від оренди майна, водного об`єкта і земельної ділянки очікуваних грошових коштів, та інших вигод, неефективного використання комунального майна, неповного наповнення місцевого бюджету, що перешкоджає у повній мірі повноцінному комплексному вирішенню соціально-економічних та інших потреб територіальної громади міста Житомира; будь-які протиправні дії щодо земельних ділянок, а особливо на яких розташовані водні об`єкти, їх нераціональне використання або незаконне відчуження є порушенням інтересів українського народу та держави безпосередньо; міська рада при укладенні вищевказаного договору діяла всупереч вимогам Конституції України та законів України, внаслідок, чого відбулося порушення інтересів держави, оскільки держава зацікавлена у дотриманні усіма без винятку органами державної влади та місцевого самоврядування і їх посадовими особами вимог закону; наданням міською радою в користування гідроспоруди, фактично надано в користування частину водойми та відповідної земельної ділянки; порушення встановленого законом порядку володіння, користування і розпорядження майном, що перебуває у комунальній власності, спричиняють шкоду державі і є підставою для втручання органів прокуратури, у тому числі для звернення з позовами до суду в інтересах держави.

Прокурор наголошує, що міська рада не вживала заходів для усунення зазначених порушень та уклала спірний договір, набувши статус відповідача. Оскільки відсутній суб`єкт владних повноважень, який контролює законність укладення органом місцевого самоврядування правочинів щодо комунального майна, прокурор має всі підстави для представництва інтересів держави як самостійний позивач.

Оцінюючи підстави звернення прокурора із даним позовом, колегія суддів враховує, що міська рада виступає стороною оскаржуваного договору та є відповідачем у даній справі, а відтак саме прокурор набуває статусу позивача.

За вказаних обставин, враховуючи предмет та підстави позову, зважаючи також на те, що міська рада заперечує позовні вимоги, не вбачає порушення законодавства та законних прав і інтересів громади, звертаючись до суду із вказаним позовом, прокурор відповідно до вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 53 ГПК України обґрунтував та підтвердив наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив, у чому саме полягає порушення інтересів держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, водночас зазначивши, що такий орган є відповідачем у даній справі. Разом з тим, міська рада не може бути одночасно позивачем і відповідачем у справі, оскільки таке поєднання позивача та відповідача в одній особі свідчить про відсутність спору, що за встановлених обставин не відповідає дійсності.

З огляду на викладене, у даному випадку, прокурор правомірно звернувся із позовом до суду на захист прав та інтересів держави. Наведене узгоджується з вимогами ст. 131-1 Конституції України, які покладають на органи прокуратури обов`язок представництва інтересів держави у спірних правовідносинах шляхом пред`явлення та підтримання у суді відповідного позову та набуття прокурором статусу позивача.

Щодо суті позовних вимог то суд зазначає наступне.

Статтями 15 та 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду.

Відповідно до ст. 16 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 ЦК України).

За змістом ст. 202 ЦК України під правочином розуміють дії, спрямовані на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.

Дії як юридичні факти мають вольовий характер і можуть бути правомірними та неправомірними. Правочини належать до правомірних дій, спрямованих на досягнення правового результату.

Правочин - це основна підстава виникнення цивільних прав і обов`язків.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначені статтею 203 Цивільного кодексу України, зокрема, відповідно до частини п`ятої цієї статті правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним (частина друга статті 215 Цивільного кодексу України). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

З наведеного слідує, що недійсність правочину може наступати лише у разі певних порушень закону. За ступенем недійсності правочину всі правочини поділяються на абсолютно недійсні з моменту їх вчинення, тобто нікчемні, та відносно недійсні (оспорювані), які можуть бути визнані недійсними, але за певних умов. Нікчемним (абсолютно недійсним) є той правочин, недійсність якого прямо передбачена законом. Оспорюваними є правочини, які Цивільний кодекс України не визнає в імперативній формі недійсними, а лише допускає можливість визнання їх недійсними в судовому порядку за вимогою однієї зі сторін або іншої заінтересованої особи.

При цьому, ч. 1 ст. 216 ЦК України визначає, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Частиною 6 ст. 235 ЦК України передбачено, що удаваний правочин - це правочин, вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

За удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Тобто, удаваний правочин своєю формою приховує реальний правочин.

Таким чином, правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст, тому оцінюючи відповідність волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам, суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків.

Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховання іншого правочину, суд на підставі положень ст. 235 ЦК України має визнати, що сторони вчинили саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, які регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним.

Така правова позиція є усталеною та неодноразово висловлювалася Верховним Судом у численних постановах, зокрема, Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23.01.2019 у справі № 522/14890/16-ц, об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у постанові від 15.06.2018 у справі № 916/933/17, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 916/935/17, від 17.01.2019 у справі № 923/241/18, від 21.08.2019 у справі № 303/292/17 тощо (на деякі із зазначених постанов посилався сам відповідач 2 у відзиві на касаційну скаргу (пункт 17 цієї постанови)).

Прокурор, обґрунтовуючи позовні вимоги, наголошує на тому, що спірний договір є удаваним, оскільки за своєю правовою природою є договором концесії, при цьому укладений з порушенням вимог діючого на той час спеціального законодавства, зокрема Закону України "Про державно-приватне партнерство", Закону України "Про концесії".

Як встановлено судом апеляційної інстанції, спірний договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А за № 1/2017 від 12.10.2017 р. містить істотні умови договору концесії.

Так, статтею 1 Закону України "Про концесії" (в редакції, чинній на момент укладення оспорюваного правочину), визначено, що концесія - надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб`єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об`єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб`єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов`язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об`єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику; договір концесії (концесійний договір) - договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб`єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об`єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб.

Статтею 6 вказаного Закону визначено, що затвердження переліку об`єктів права комунальної власності, які можуть надаватися в концесію, здійснюється виключно на пленарних засіданнях відповідних рад (ч. 2), рішення про надання концесії на об`єкт права комунальної власності за результатами концесійного конкурсу приймає уповноважений орган місцевого самоврядування (ч. 4), Концесія на об`єкти права комунальної власності надається з урахуванням інтересів регіону, територіальної громади в забезпеченні споживачів товарами (роботами, послугами), які проживають на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (ч. 6), у разі, коли після оголошення концесійного конкурсу на участь у зазначеному конкурсі подав заявку лише один претендент, концесійний договір може бути укладений уповноваженим органом з цим претендентом шляхом погодження з ним істотних умов договору (ч. 7).

Статтями 7 та 10 наведеного Закону встановлені основні засади проведення концесійного конкурсу та істотні умови договору концесії відповідно.

Згідно з частиною третьою статті 12 вказаного Закону концесійні платежі встановлюються у фіксованому розмірі, у відсотках від вартості наданого у концесію об`єкта за результатами його оцінки, проведеної в порядку, визначеному законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, або як частка (у відсотках) чистого доходу від концесійної діяльності, отриманого концесіонером, або у вигляді передачі концесієдавцю у власність майна, що знаходиться у власності концесіонера та придбане ним відповідно до умов концесійного договору. Концесійним договором може передбачатися поєднання різних видів концесійних платежів. Методика розрахунку концесійних платежів визначається Кабінетом Міністрів України.

Колегія суддів зазначає, що рішенням Житомирської міської ради № 377 від 12.10.2016 р. "Про підтримку реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі" (із внесеними змінами до нього рішенням Житомирської міської ради №729 від 28.09.2016 р.), зокрема, підтримано реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі.

Суд вказує, що саме з метою активізації інвестиційної діяльності, збільшення обсягів залучення інвестицій в економіку міста та зменшення залежності міста від зовнішніх енергоресурсів, враховуючи результати конкурсу, проведеного на виконання рішення міської ради від 20.08.2015 р. № 1008, було прийнято рішення Житомирської міської ради № 377 від 12.10.2016 р.

В свою чергу, будівництво та подальша експлуатація гідроелектростанції направлені на вироблення електричної енергії, а бажання та необхідність територіальної громади у отриманні енергетичних ресурсів, у тому числі електроенергії, є складовою частиною потреб громади (громадські потреби).

З огляду на викладене, рішення Житомирської міської ради № 377 від 12.10.2016 р. (із внесеними змінами до нього рішенням Житомирської міської ради № 729 від 28.09.2016 р.) направлене у першу чергу на задоволення громадських потреб територіальної громади і передбачає укладення концесійного договору.

Так, відповідно до п. 1.1 договору від 12.10.2017 р. № 1/2017, власник, що є власником нерухомого майна, а саме: гідротехнічної споруди, що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, як цілісного майнового комплексу "Гребля" встановлює щодо користувача право користування об`єктом, що знаходиться на балансі комунального підприємства "Експлуатації штучних споруд" Житомирської міської ради, шляхом встановлення сервітуту в обсягах, визначених умовами цього договору, для використання об`єкту з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції.

Колегія суддів вказує, що укладення такого договору не суперечить приписам Закону України "Про державно-приватне партнерство" (в редакції, чинній на час укладення договору).

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про державно-приватне партнерство" (в редакції, чинній на час укладення договору), державно-приватне партнерство - співробітництво між державою Україна, Автономною Республікою Крим, територіальними громадами в особі відповідних державних органів та органів місцевого самоврядування (державними партнерами) та юридичними особами, крім державних та комунальних підприємств, або фізичними особами-підприємцями (приватними партнерами), що здійснюється на основі договору в порядку, встановленому цим Законом та іншими законодавчими актами, та відповідає ознакам державно-приватного партнерства, визначеним цим Законом.

Згідно ч. 2 ст. 1 Закону України "Про державно-приватне партнерство" на стороні приватного партнера у договорі, що укладається в рамках державно-приватного партнерства, можуть виступати декілька осіб, які відповідно до цього Закону можуть бути приватними партнерами. Відносини між приватними партнерами та порядок визначення приватного партнера для представництва інтересів інших приватних партнерів у відносинах з державним партнером визначаються умовами договору, укладеного між приватними партнерами, або умовами договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства. Такі особи несуть солідарну відповідальність за зобов`язаннями, передбаченими договором, що укладається в рамках державно-приватного партнерства.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про державно-приватне партнерство", у рамках здійснення державно-приватного партнерства відповідно до цього Закону та інших законодавчих актів України можуть укладатися договори про: концесію; управління майном (виключно за умови передбачення у договорі, укладеному в рамках державно-приватного партнерства, інвестиційних зобов`язань приватного партнера); спільну діяльність; інші договори. Договір, укладений у рамках державно-приватного партнерства, може містити елементи різних договорів (змішаний договір), умови яких визначаються відповідно до цивільного законодавства України,

Відповідно до ст. 406 ГК України, концесія - форма здійснення державно-приватного партнерства, яка полягає в наданні концесієдавцем концесіонеру права на створення та/або будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення), та/або управління (користування, експлуатацію, технічне обслуговування) об`єктом концесії, та/або падання суспільно значущих послуг в порядку та на умовах, визначених концесійним договором, і передбачає передачу концесіонеру переважної частини операційного ризику, який охоплює ризик попиту та/або ризик пропозиції. Концесійна діяльність здійснюється на основі концесійних договорів, що укладаються відповідно до законодавства України між концесіонером та концесієдавцем.

Відповідно до ч. 1 ст. 401 ЦК України, право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Однією із підстав виникнення права користування чужим майном законодавцем визначено договір, порядок укладення якого та його умови законом не регулюються.

За змістом частин 1-5 ст. 403 ЦК України сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном та може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут не підлягає відчуженню та не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном.

Право користування чужим майном може бути встановлено щодо іншого нерухомого майна (будівлі, споруди тощо (ч.3 ст.404 ЦК України).

Сервітутний договір - це договір про встановлення речового права на чуже майно, тобто таким договором не річ передасться у користування (як передбачає концесія), а встановлюється право - речове право користування такою річчю.

Договірним відносинам по користуванню чужим майном (сервітуту) не притаманна чітка регламентація приписів законодавства. Тому власник майна і особа, якій вказане майно необхідне для використання, мають право обумовити договором будь-який вид користування цим майном, будь-який строк користування та встановити на власний розсуд порядок здійснення оплати та її розмір.

Колегія суддів зазначає, що згідно п. 2.1 договору, з моменту отримання в користування об`єкту та до набрання чинності договору на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, укладеного між користувачем та ДП "Енергоринок", користувач сплачує до міського бюджету м. Житомир плату за користування об`єктом в розмірі 10 000 грн в місяць.

За умовами п. 7.14 договору, міська рада сприятиме ТОВ "Свободна енергія" в оформленні права оренди (користування) земельною ділянкою для будівництва малої гідроелектростанції, зазначеної в п. 1.1. договору.

Враховуючи наведене, в даному випадку, право користування (сервітут) встановлено з метою будівництва ТОВ "Свободна енергія" малої гідроелектростанції та її подальшої експлуатації та визначено виключно в межах, необхідних для проведення товариством обумовлених договором ремонтних та будівельних робіт. При цьому, майно, яке є об`єктом оспорюваного договору, залишається у користуванні міської ради.

Отже, хоча за формальними ознаками спірний договір підпадають під визначення умов концесійного договору, однак матеріалами справи не підтверджено, що оспорюваний договір укладено з метою задоволення громадських потреб, як цього вимагає концесія.

Таким чином, господарський суд не вбачає в положеннях оспорюваного договору умов, які б свідчили про їх невідповідність вимогам Законів України "Про державно-приватне партнерство", "Про концесії", суперечність інтересам держави чи удаваність правочину.

З огляду на викладене, прокурором не доведено, а судом не встановлено обставин, з якими положення ст. ст. 203, 215 ЦК України, ст. 207 ГК України пов`язують можливість визнання договору недійсним, тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Також суд зазначає про безпідставність тверджень прокурора про відсутність конкурентності, відкритості при укладенні договору. При цьому, метою проведення конкурсу було визначення кращих інвестиційних проектів будівництва гідроелектростанцій на річці Тетерів, а не користування цими об`єктами. Зміст оспорюваного договору також свідчить про його спрямованість саме на реалізацію мети конкурсу.

Апеляційний господарський суд також вважає доводи прокурора про те, що ТОВ "Свободна енергія" не здійснило будівництво малої гідроелектростанції, як підставу для визнання договору недійсним - безпідставними, оскільки вказане не може свідчити про недійсність оспорюваного правочину.

З огляду на викладене, суд вважає посилання прокурора, викладені ним в апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що в рішенні ЄСПЛ "Кузнєцов та інші проти Росії" від 11.01.2007 р., аналізуючи право особи на справедливий розгляд її справи відповідно до статті 6 Конвенції, зазначено, що обов`язок національних судів щодо викладу мотивів своїх рішень полягає не тільки у зазначенні підстав, на яких такі рішення ґрунтуються, але й у демонстрації справедливого та однакового підходу до заслуховування сторін.

ЄСПЛ у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. ЄСПЛ зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення ЄСПЛ у справі "Трофимчук проти України").

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції належно виконав свій обов`язок щодо мотивації прийнятого ним рішення у даній справ.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Статтею 276 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Житомирської області від 26.01.2022 р. у справі № 906/494/20 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури - без задоволення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно ст. ст. 129, 282 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 26.01.2022 р. у справі № 906/494/20 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складено 28 червня 2022

Головуючий суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Василишин А.Р.