На переконання захисника, суд при винесенні ухвали належним чином не обґрунтував відмову у задоволенні клопотання сторони захисту, зазначення в оскаржуваній ухвалі про те, що «подане прокурором клопотання про обрання запобіжного заходу є фактично клопотанням про продовження запобіжного заходу», є незаконним, оскільки при продовженні строку тримання під вартою прокурор не зазначив, що дане клопотання стосується продовження запобіжного заходу та не вказав про жодну з обставин, передбачених п.п. 1, 2, ч. З ч. 199 КПК України, а отже, як зазначає захисник, суд проявив упередженість до сторони захисту та лояльність до сторони обвинувачення.

Також захисник звертає увагу на те, що оскаржуване судове рішення суттєво погіршило становище обвинуваченого, оскільки не був взагалі визначений розмір застави, що є обов`язком суду відповідно до вимог ч. 3 ст. 183 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник також посилається на те, що під час підготовки до судового розгляду стороною захисту було долучено до матеріалів справи 6 виключно позитивних характеристик на ОСОБА_7 , у тому числі з місця роботи, що підзахисний є працевлаштований, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, з перших днів проявив себе як відважна людина та став на захист Вітчизни, як боєць територіальної оборони.

Окремо захисник вважає, що ОСОБА_7 став стороною кримінального провадження, через дії уповноважених на видачу зброї осіб, які при її видачі 26-27 лютого 2022 року не проінструктували своїх бійців належним чином про умови її видачі, отримання, носіння, зберігання.

Заслухавши доповідь судді,

- позицію захисника, яка підтримала апеляційну скаргу, додатково вказавши про те, що 25 лютого 2022 року під час вторгнення російських військ працівники однієї із служб залишили зброю, яка централізовано була передана до Білогородської громади та розподілена між зареєстрованим добровольцами територіальної громади. 26 лютого 2022 року ОСОБА_7 був зареєстрований до територіальної оборони в онлайн-документі на «Гугл-док», де залишив свої координати. ОСОБА_7 зброя була видана 26 лютого 2022 року на території с. Гореничи за його усною відповіддю про реєстрацію в якості бійця територіальної оборони Білогородської громади. ОСОБА_7 дійсно реєструвався як боєць територіальної оборони та отримав зброю у встановленому порядку. На підтвердження вказаних обставин нею в порядку Закону України «Про адвокатуру» було опитано свідків, пояснення яких були надані стороні обвинувачення, з клопотанням про допит вказаних осіб. Однак у задоволенні клопотання було відмовлено. На стадії підготовчого засідання вона просила змінити підзахисному запобіжний захід на інший, не пов`язаний з триманням під вартою, проте судом вказане клопотання не було задоволено, при тому, що були порушені вимоги ст. 199 КПК України. Суд, фактично як і прокурор, не навів реальних ризиків, не врахував особу підзахисного, не вирішив питання можливості призначення застави;

- обвинуваченого, який підтримав доводи захисника, вказавши, що він зареєстрований та постійно проживає в с. Гореничи, з дружиною та дітьми. Зброю йому видали, хто саме, зараз згадати не може;

- прокурора, який категорично заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пояснивши, що обвинувачений після затримання був допитаний в якості підозрюваного щодо встановлення особи, від якої він отримав зброю. На це обвинуваченим було вказано особу ОСОБА_10 - керівника територіальної оборони, який заперечував факт видачі зброї Дзюбану. До того ж на момент реєстрації до територіальної оборони обвинувачений перебував поза межами Білогородської територіальної громади. Вважає, що наявні ризики, оскільки на даний час у країні воєнний стан, обвинувачений розлучений, може переховуватись. З приводу застосування застави - на розсуд суду;

- дослідивши витребувані в порядку, передбаченому ст. 422-1 ККПК України, матеріали та додатково надані сторонами документи на підтвердження своїх позиції,

- обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що у провадженні Кагарлицького районного суду Київської області перебуває кримінальне провадження № 12022111230000336 по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України.

16 травня 2022 року на стадії підготовчого судового засідання прокурором подано клопотання про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, копія якого міститься у витребуваних апеляційних судом матеріалах.

Клопотання обґрунтоване тим, що досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 в кінці лютого на початку березня 2022 року, перебуваючи с. Гореничі Бучанського району Київської області, а саме, знаходячись у межах військової-цивільної адміністрації Бучанської міської ради, у невстановленому досудовим розслідуванням місці при невідомих обставинах заволодів пістолетом марки ФОРТ-19, 9 mm, моделі Luger, № НОМЕР_2 та двома магазинами спорядженими набоями калібру 9 мм в кількості 31 шт.

Діючи умисно, з метою особистого подальшого використання, утримуючи при собі заборонений в обігу, без передбаченого законом дозволу, пістолет марки ФОРТ-19, 9 mm, моделі Luger, № НОМЕР_2 та два магазини споряджені патронами калібру 9 мм в кількості 31 шт., ОСОБА_7 перевіз його до місця свого постійного місця проживання, а саме: до будинку АДРЕСА_1 , та почав його незаконно зберігати.

У подальшому 16 березня 2022 року ОСОБА_7 , утримуючи при собі заборонений у обігу пістолет марки ФОРТ-19, 9 mm, моделі Luger, № НОМЕР_2 та два магазини споряджені патронами калібру 9 мм в кількості 31 шт., поклав його до кишені одягу, в який був одягнений, та розпочав його незаконне, тобто, без передбаченого законом дозволу, носіння.

17 березня 2022, близько 16 год., ОСОБА_7 , прямуючи на автомобілі марки NISSAN NV400 державні номерні знаки НОМЕР_3 до контрольно-пропускного пункту, що по вул. Незалежності м. Кагарлик Київської області, був зупинений членами добровольчого формування Кагарлицької міської територіальної громади «Територіальна оборона Кагарличчини» Обухівського району Київської області для перевірки документів. Під час встановлення особи у ОСОБА_7 виявлено заборонений в обігу, без передбаченого законом дозволу, пістолет марки ФОРТ-19, 9 mm, моделі Luger, № НОМЕР_2 та два магазини споряджені патронами калібру 9 мм в загальній кількості 31 шт.

Своїми умисними діями, які виразилися в незаконному придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_7 порушив вимоги п.1 «Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав та території України», затвердженого Постановою Верховної Ради України № 2471-ХІІ від 17.06.1992 та п. п. 2, 9, 11 Постанови Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року «Про затвердження Положення про дозвільну систему».

Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні носіння, зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України.

У клопотанні прокурор вказав про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину підтверджується зібраними у справі доказами, перерахувавши докази у провадженні.

Також прокурор вказав про те, що достатньо підстав вважати, що існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України, невиконання ОСОБА_7 покладених на нього обов`язків, а також запобігання спробам переховуватись від органів досудового розслідування, прокурора та суду, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 здоровий за станом здоров`я, розлучений, міцних соціальних зв`язків не має. Крім того ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину у сфері громадської безпеки, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 7 років, усвідомлюючи ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і наступного покарання, є підстави вважати, що ОСОБА_7 може переховуватись від суду; незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 обізнаний про місце їх проживання, на даний час свідки не допитані під час судового розгляду, а тому незаконний вплив з боку обвинувачений на учасника кримінального провадження може призвести до зміни його показів, а тому існують підстави вважати, що ОСОБА_7 може залякувати або вчиняти інші протиправні дії відносно свідків, спрямовані до їх відмови у подальшому давати показання стосовно обставин вчиненого злочину чи спотворення об`єктивної істини; вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки, маючи при собі вогнепальну зброю, в умовах воєнного стану, можливе вчинення і іншого кримінального правопорушення, пов`язаного з вчиненням злочинів проти життя та здоров`я людей та проти власності.

Одночасно прокурор у клопотання посилається на вагомість наявних доказів про вчинене обвинуваченим кримінального правопорушення, сукупність яких дає достатні підстави обвинувачувати ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину; тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні; відсутність даних щодо неможливості утримання обвинуваченого через вік чи стан здоров`я в умовах позбавлення волі (СІЗО, ЇТТ); ОСОБА_7 розлучений, має 2-х неповнолітніх дітей 2009 та 2016 року народження; наявність в обвинуваченого постійного місця роботи - ОСОБА_7 працює механіком ТОВ «Варт сервіс»; репутацію обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, відсутність судимостей в обвинуваченого.

Прокурор зазначає, що на даний час є достатні підстави вважати, що обрання запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, надасть можливість обвинуваченому зникнути та переховуватись від суду для уникнення кримінальної відповідальності, продовжити злочинну діяльність, що свідчить про неможливість застосування до нього більш м`яких запобіжних заходів. Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту не може бути застосовано, оскільки під впливом розуміння інкримінованого йому правопорушення може переховуватись від органів досудового розслідування. Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання не може бути застосовано до обвинуваченого у зв`язку з тим, що останній вчинив тяжкий злочин та може уникати явки до суду та переховуватись, що в свою чергу призведе до неможливості закінчення судового розгляду. До обвинуваченого запобіжний захід у вигляді особистої поруки неможливо застосувати у зв`язку з тим, що відсутні особи, які можуть виступити його поручителями, до теперішнього часу не надійшли заяви від осіб, що заслуговують на особливу довіру, та які б виявили бажання бути поручителями обвинуваченого ОСОБА_7 , що виключає можливість застосування відносно нього запобіжного заходу особистої поруки.

Також, з посиланням на положення ч. 3 ст. 183 КПК України, прокурор зазначає, що суд при постановлені ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених ч. 4 ст. 183 КПК України. Проте, як зазначає прокурор, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні собою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою ст. 177 КПК України, визначальними пунктами ст. 184 КПК України будуть п. п, 3, 5, 6, 7 ч. 1 ст. 184 КПК України. Тобто, саме виклад обставин, які дають змогу обґрунтовано підозрювати особу у скоєнні злочину та зробити висновок про наявність ризиків, обґрунтування неможливості запобігти ризикам при застосуванні більш м`яких запобіжних заходів та обґрунтування обов`язків.

У клопотання прокурор вказує про те, що у разі застосування до ОСОБА_7 більш м`яких запобіжних заходів, не пов`язаних з триманням під вартою, таких як застава, особиста порука, особисте зобов`язання чи домашній арешт, органи досудового розслідування не зможуть у повній мірі забезпечити виконання завдань кримінального провадження та не матимуть можливості запобігти його спілкуванню з іншими учасниками кримінального провадження, здійснення останнім впливу на свідків по кримінальному провадженню з метою ухилення від кримінальної відповідальності, перешкоджанню виконанню процесуальних рішень шляхом неявки для проведення слідчих дій по провадженню.

З наявних матеріалів встановлено, що захисником також заявлено клопотання про зміну обвинуваченому запобіжного заходу на інший, не пов`язаний з триманням під вартою.

Згідно з вказаним клопотанням, копія якого була направлена місцевим судом до апеляційного суду разом з іншими матеріалами, захисник обґрунтувала клопотання тим, що ухвалою слідчого судді Кагарлицького районного суду Київської області від 11 травня 2022 року було прийняте рішення про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 17 травня 2022 року включно та визначено заставу в розмірі 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб в сумі 62025 грн., яку ОСОБА_7 не має можливості сплатити через її розмір, що є надвеликим для його майнового стану.

Також захисник посилається на невідповідність клопотання прокурора вимогам закону.

За результатами розгляду клопотань сторони обвинувачення та сторони захисту ухвалою суду від 16 травня 2022 року задоволено клопотання прокурора про продовження обвинуваченому строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою та продовжено обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою на 2 місяці, - до 14 липня 2022 року включно. Відмовлено у задоволенні клопотання захисника про зміну ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою на інший, не пов`язаний з триманням під вартою. Вирішені інші питання, які не є предметом апеляційного розгляду.

Зі змісту ухвали вбачається, що після обговорення суд встановив, що відповідно до ст.ст. 177, 178, 183, 194, 196, 315 ч.3 КПК України слід продовжити обвинуваченому запобіжний захід тримання під вартою на 60 днів, задовольнивши клопотання прокурора, оскільки прокурор довів:

- наявність обґрунтованої підозри у вчиненні злочину та вагомість наявних доказів про вчинення злочину обвинуваченим за ч.1 ст. 263 КК України, що вбачається з протоколу огляду місця події, протоколів допиту свідків; висновку судової балістичної експертизи № СЕ-19/124-22/2575-БЛ від 5 травня 2022 року;

- наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики, які дають достатні підстави вважати, що обвинувачений може вчинити інше кримінальне правопорушення, так як в умовах воєнного стану придбав вогнепальну зброю і може незаконно впливати на свідків, які не допитані і адреси місць проживання яких йому відомі, може ухилятись від суду, усвідомлюючи санкцію ст.263 ч.1 КК України;

- наявність обставин, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, що вказані вище, так як сторона обвинувачення буде позбавлена ефективного контролю виконання запобіжного заходу обвинуваченого в умовах воєнного стану;

- довів, що ризики не зменшились в умовах воєнного стану в країні.

Також судом врахована тяжкість покарання за ч. 1 ст.263 КК України, вік та стан здоров`я обвинуваченого, його репутацію і, незважаючи на позитивні характеристики близьких і рідних та з місця роботи, які стосуються мирного часу, і не відповідають даним кримінального провадження про участь у територіальній обороні.

Посилання захисника, що слід відмовити у задоволенні клопотання, так як клопотання про обрання, а не про продовження запобіжного заходу, не є переконливим, так як прокурор зазначив, що заявлені ризики не зменшились і виправдовують тримання особи під вартою, що є фактично клопотанням про продовження запобіжного заходу. Захисник клопотала про зміну запобіжного заходу на запобіжний захід, не пов`язаний з позбавленням волі, яке не підлягає задоволенню з підстав, на які вказав суд при продовженні запобіжного заходу.

Однак, колегія суддів не може погодитись з таким рішенням суду з таких підстав.

Так, розглядаючи питання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, так само як і про його продовження, суд першої інстанції для прийняття законного й обґрунтованого рішення, відповідно до положень ст.ст. 178, 199 КПК України та практики ЄСПЛ, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки. При цьому наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись у кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Вирішуючи питання про продовження строку тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд повинен з`ясувати всі обставини, з якими пов`язана можливість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та умови, за яких таке продовження можливе та виправдане, оскільки відповідно до положень ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції не у повному обсязі дотримався вказаних вимог закону.

Відповідно до положень ч. 1ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченимст. 177 цього Кодексу.

Вирішуючи питання про продовження строку тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд повинен з`ясувати всі обставини, з якими пов`язанаможливість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та умови, за яких таке продовження можливе та виправдане.

Так, положеннями ч. 1 ст. 177 КПК України передбачено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам особи:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Згідно зі ст. 178 КПК України при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного, обвинуваченого; майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, зокрема ризик летальності, що його створює підозрюваний, обвинувачений, у тому числі у зв`язку з його доступом до зброї.

Наведені вище положення КПК України свідчать про те, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри, обвинувачення у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною першою ст. 177 КПК України, при тому, що ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь ймовірності того, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення третього речення частини третьої статті 315 Кримінального процесуального кодексу України ( Справа № 1-28/2017) від 23 листопада 2017 року № 1-р/2017, відповідно до частини третьої статті 315 Кодексу під час підготовчого судового засідання суд за клопотаннями учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого (перше речення); при розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом II «Заходи забезпечення кримінального провадження» Кодексу (друге речення); за відсутності зазначених клопотань сторін кримінального провадження застосування заходів забезпечення кримінального провадження, обраних під час досудового розслідування, вважається продовженим (третє речення). Дія положення третього речення частини третьої статті 315 Кодексу, як вбачається з його змісту, поширюється на всі види заходів забезпечення кримінального провадження, які були обрані щодо підозрюваної особи на стадії досудового розслідування. Отже, відповідно до вказаного положення Кодексу допускається під час судового провадження у суді першої інстанції при підготовчому судовому засіданні продовження дії таких запобіжних заходів забезпечення кримінального провадження, як запобіжні заходи у виді домашнього арешту та тримання під вартою, без перевірки обґрунтованості підстав їх застосування.