ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2021 року Справа № 160/14443/20

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кадникової Г.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпровські енергетичні послуги» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради (далі КП «Дніпровський метрополітен» ДМР, позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду до Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Східний офіс Державної аудиторської служби, відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку від 22.10.2020р. Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-20190-23-003127-b.

В обґрунтування позову зазначено, що висновок Східного офісу Державної аудиторської служби від 22.10.2020р. про результати моніторингу закупівлі №UA-20190-23-003127-b є необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси позивача, оскільки складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, що стало підставою для звернення до суду з відповідним позовом.

Ухвалою суду позовну заяву залишено без руху на підставі ст.169 Кодексу адміністративного судочинства України, зі встановленням строку для усунення виявлених недоліків.

На виконання ухвали суду, позивачем усунуті виявлені недоліки позовної заяви.

Ухвалою суду від 26.04.2021р. позовну заяву прийнято до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.

25.05.2021р. ухвалою суду задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпровські енергетичні послуги» (далі - ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги») та залучено його в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в обгрунтування якого просить відмовити в задоволенні позову та зазначає, що при проведенні моніторингу закупівлі та складанні висновку про результати моніторингу закупівлі, офіс діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Вивчивши матеріали справи, оцінивши наведені сторонами доводи, суд виходить з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що 23.10.2019р. КП «Дніпровський метрополітен» оголошено про початок проведення процедури закупівлі відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII (далі Закон України №922-VIII) по коду: «ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія», Електрична енергія (активна електрична енергія) (власні кошти підприємства) на загальну суму 36 790 000,00 грн.

Тендерні пропозиції учасників були розглянуті тендерним комітетом КП «Дніпровський метрополітен» 23.12.2019р. та складено протоколи щодо кожного учасника, Тендерні пропозиції ТОВ «ЕНЕРДЖІ ТРЕЙД ГРУП» та ТОВ «Енерго Збут Транс» відхилені в зв`язку з невідповідністю тендерній документації.

Учасники: ТОВ «АС» та ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» були допущені до аукціону.

02.01.2020р. відбувся аукціон. Протоколом тендерного комітету КП «Дніпровський метрополітен» від 11.01.2020р. переможцем торгів визначено ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги». За результатами процедури закупівлі UA-2019-10-23-003127-b (ДК 021:2015: 09310000-5-Електрична енергія) між КП «Дніпровський Метрополітен» (Замовником) та ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» (Переможцем) було укладено Договір про постачання електричної енергії від 31.01.2020р. №036070/2020.

25.09.2020р. Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області прийнято рішення про проведення моніторингу на підставі наказу від 25.09.2020р. №46 «Про початок моніторингу закупівель» з обґрунтуванням причин початку моніторингу закупівлі: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

22.10.2020р. в системі електронних закупівель оприлюднено висновок про результати проведення моніторингу закупівлі (далі - Висновок).

У пункті 2 Констатуючої частини Висновку зазначено: «За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог ч.5 ст. 28 та ч.1 ст.30 Закону України №922-VIII.

За результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю встановлено порушення норм п.2 ч.4 ст. 36 Закону України №922-VIII.

Також за результатами моніторингу встановлено порушення ч.5 ст.8 Закону України №922-VIII.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, надання роз`яснень щодо тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» та ТОВ «АС» вимогам тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.»

У п.3 Констатуючої частини Висновку зобов`язано Замовника: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання Договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

27.10.2020р. КП «Дніпровський метрополітен» було розміщено в ЕСЗ Звернення за роз`ясненням щодо висновку.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби 29.10.2020р. оприлюднено Відповідь на звернення щодо висновку.

На виконання положень чинного законодавства, уважно ознайомившись з доводами наведеними, Управлінням у Висновку, позивачем надано аргументовані заперечення до висновку в розрізі кожного питання. Відповідні заперечення опубліковані 29.10.2020р. в ЕСЗ.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Згідно із ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Державна аудиторська служба України, відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 7-1 Закону України №922-VIII.

Закон України №922-VIII установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно п.11 ч.1 ст.1 Закону України №922-VIII моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно ч.2 ст. 7-1 Закону України № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 9 цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст.7-1 Закону України №922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною 4 ст.7-1 Закону України №922-VIII визначено, що строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до приписів ч.ч.6, 7 ст.7-1 Закону України №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч.10 ст.7-1 Закону України №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

В розумінні п.п.8, 30 ч.1 ст.1 Закону України №922-VIII тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно ч.1, ч.2 ст.22 Закону України №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Статтею 25 Закону України №922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у ст.17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.

Частинами 1 та 2 ст.24 Закону України №922-VIII передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

У разі якщо тендерні пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

Відповідно до ст.28 Закону України №922-VIII, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч.4 ст.10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є:

у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст. 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до ч.1 ст.30 Закону України №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст.17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у ст.17 і ч.7 ст.28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За приписами ч.ч.1, 2 ст.16 Закону України №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до ч.ч.3, 4 ст.16 Закону України №922-VIII у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені ч. 2 цієї статті.

За приписами ч.1 ст.17 Закону України №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена п.9 ч.2 ст.9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Відповідно до ч.2 ст.17 Закону України №922-VIII замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).

Згідно ч.3 ст.17 Закону України №922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2, 3, 5, 6 і 8 ч.1 цієї статті.

Щодо виявленого порушення позивачем вимоги ч.5 ст.28 та вимоги ч.1 ст.30 Закону України №922-VIII, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.5 ст.28 Закону України №922-VIII У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої ст. 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів: дата та час розкриття тендерних пропозицій відбулось 25.11.2019р., протокол розгляду тендерних пропозицій відповідно до електронної системи закупівель «Prozorro» опубліковано КП «Дніпровський метрополітен» ДМР 26.12.2019р., а саме: на 23 робочий день, що перевищує 20 робочих днів, чим в свою чергу порушено вимоги ч.5 ст.28 Закону України №922-VIII.

Відповідно до ч.1 ст.30 Закону України №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у ст.17 і ч.7 ст.28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За результатами розгляду, тендерні пропозиції ТОВ «ЕНЕРДЖІ ТРЕЙД ГРУП» та ТОВ «Енерго Збут Транс» відхилені з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.30 Закону України №922-VIII.

Рішення за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРДЖІ ТРЕЙД ГРУП» прийнято тендерним комітетом Замовника - Протокол №142 від 23.12.2019р.

Підстава відхилення тендерної пропозиції: За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРДЖІ ТРЕЙД ГРУП» на визначення відповідності кваліфікаційним критеріям, вимогам, встановленим ст.17 Закону України №922-VIII та вимогам тендерної документації встановлено, що учасник не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки, не надав в своїй тендерній пропозиції лист підтвердження щодо «умов проекту договору».

Рішення за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Енерго Збут Транс» прийнято тендерним комітетом Замовника - Протокол №143 від 23.12.2019р.

Підстава відхилення тендерної пропозиції: За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Енерго Збут Транс» на визначення відповідності кваліфікаційним критеріям, вимогам, встановленим ст. 17 Закону України №922-VIII та вимогам тендерної документації встановлено, що учасник не відповідає вимогам тендерної документації, а саме: на виконання вимог п.3 додатку 2 «Технічне завдання» до тендерної документації учасником ТОВ «Енерго Збут Транс» надано гарантійний лист, в якому перелічені наявні укладені договори, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії». Але, в цьому переліку відсутня інформація про укладений договір електропостачальника про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії, укладення якого між електропостачальником та оператором системи передбачають положення Закону України «Про ринок електричної енергії».

В наданій формі «Інформація про Учасника торгів» вказано відомості про особу, відповідальну за участь у торгах, але документи, якими надано ці повноваження до пропозиції не надано.

Відповідно до п.1 розділу «III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, файлам, що розміщуються (завантажуються) в електронній системі закупівель учасником в складі тендерної пропозиції повинна бути присвоєна назва, яка відповідає змісту поданого документу. Назва документу, наданого в складі пропозиції та підготовленого безпосередньо учасником, повинна відповідати назві документу, визначеній замовником в тендерній документації. Але, дана вимога не виконана учасником ТОВ «Енерго Збут Транс» при розміщенні (завантаженні) своєї тендерної пропозиції в електронній системі закупівель.

Відповідно до п.п.3 п.2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації, учасник процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції повинен надати гарантійний лист (складений учасником в довільній формі) щодо дотримання учасником в своїй діяльності норм чинного законодавства України. До складу тендерної пропозиції учасника надано «Гарантійний лист» від 22.11.2019 №1595 за змістом якого ТОВ «Енерго Збут Транс» повідомляє, а не гарантує, як передбачено тендерною документацією, про дотримання норм чинного законодавства України.

Відповідно до вимог пункту 5.27 Національного Стандарту України Державної уніфікованої системи документації «УНІФІКОВАНА СИСТЕМА ОРГАНІЗАЦІЙНО- РОЗПОРЯДЧОЇ ДОКУМЕНТАЦІЇ. Вимоги до оформлювання документів» ДСТУ 4163- 2003 (далі - Стандарт), відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів «Згідно з оригіналом», назву посади, особистий підпис особи, яка засвідчує копії, її ініціали та прізвище, дату засвідчення копії. До тендерної пропозиції учасника додаються копії документів, які засвідчені із порушенням вимог, передбачених Стандартом.

Враховуючи вищезазначене, судом не встановлено порушення позивачем ч.1 ст.30, оскільки КП «Дніпровський метрополітен» ДМР при розгляді та відхиленні тендерних пропозицій щодо відповідності учасників кваліфікаційним критеріям керувався вимогами ст.30 Закону України №922-VIII.

Щодо виявленого в діях позивача порушення норм п.2 ч.4 ст.36 Закону України №922-VIII, суд виходить з наступного.

Статтею 36 Закону України №922-VIII встановлені основні вимоги до договору про закупівлю.

Так, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1).

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством (ч.2 ст.36).

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом (ч.3 ст.36).

Відповідно до ч.4 ст.36 Закону України №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначає Закон України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII.

Стаття 1 цього Закону визначає, що 30) електропостачальник - суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу; 62) побутовий споживач - індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об`єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність); 68) постачання електричної енергії - продаж, включаючи перепродаж, електричної енергії; 72) Регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг; 84) споживач - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

Як передбачено ст.2 вказаного Закону, основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього Закону: правилами ринку, які визначають правила функціонування балансуючого ринку та ринку допоміжних послуг; правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку; кодексом системи передачі та кодексом систем розподілу; кодексом комерційного обліку; правилами роздрібного ринку та іншими нормативно-правовими актами.

Правила роздрібного ринку передбачають, зокрема, загальні умови постачання електричної енергії споживачам, систему договірних відносин між учасниками роздрібного ринку, права та обов`язки учасників ринку, процедуру заміни споживачем постачальника електричної енергії, умови й порядок припинення та відновлення постачання електричної енергії споживачу, процедуру розгляду скарг споживачів, особливості постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги, постачальником «останньої надії».

Специфіка електричної енергії як товару полягає в тому, що її споживання відбувається постійно та безперервно. Законодавством про електричну енергію передбачено, що кожен споживач електричної енергії повинен мати свого постачальника. Саме для таких випадків, коли споживач може залишитися без постачальника, існує «постачальник останньої надії» (далі ПОН). Це визначений відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» електропостачальник, який за обставин, встановлених вказаним Законом, не має права відмовити споживачу в укладенні договору постачання електричної енергії на обмежений проміжок часу.

Перелік випадків, коли послуги з постачання електричної енергії споживачам надає ПОН, визначений ст.64 вказаного Закону та є вичерпним: банкрутство, ліквідація попереднього електропостачальника; завершення строку дії ліцензії, зупинення або анулювання ліцензії з постачання електричної енергії споживачам попереднього електропостачальника; невиконання або неналежне виконання електропостачальником правил ринку, правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, що унеможливило постачання електричної енергії споживачам; необрання споживачем електропостачальника (зокрема, після розірвання договору з попереднім електропостачальником); інші випадки, передбачені правилами роздрібного ринку. Період постачання електричної енергії ПОН у будь-якому випадку не може перевищувати 90 днів. Тобто це не стабільне постачання, а екстрений захід. За цей період споживач має вжити заходи для укладення договору з постійним постачальником.

Якщо споживач електричної енергії є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», то у процесі закупівлі електричної енергії, укладення договору, виконання договірних умов він має дотримуватися норм Закону та законодавства про ринок електричної енергії. Насамперед, це стосується договірних умов та їх виконання сторонами, а також порядку внесення змін до істотних умов договору.

31.01.2020р. між КП «Дніпровський Метрополітен» (Замовник) та ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» за результатами процедури закупівлі UA-2019-10-23-003127-b (ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія) укладено договір про постачання електричної енергії №036070/2020.

Ціна аукціону включала ціну закупівлі електричної енергії за цінами ринку «на добу наперед» визначену Постачальником з урахуванням грудня 2019р. та складала 1,35743 грн/кВт*год (без ПДВ).

Станом на дату підписання договору 31.01.2020р. на ринку «на добу наперед» відбулося коливання ціни за 1 кВт*год в бік збільшення (за 20 днів січня 2020р. середньозважена ціна на РДН складає 1 459,77 грн/МВт.г, це на 17,64% вище, ніж за 20 днів грудня, та на 17,81% вище, ніж за грудень).

Ціна аукціону включала регульовану ціну (тариф) на послуги оператора системи передачі, що регулюються Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та на дату подання тендерної пропозиції складала 0,11654 грн./кВт*год (постанова НКРЕКП від 12.07.2019 № 1411 із змінами внесеними постановою НКРЕКП від 30.08.2019 №1781).

Постановою НКРЕКП від 10.12.2020 №2668 було затверджено тариф на послуги оператора системи передачі на 2020 рік (з 01.01.2020) у розмірі 0,15540 грн./кВт*год, що на 33% вище ніж було передбачено у ціні аукціону.

Тобто, на дату укладення договору діючий регульований тариф був більший, аніж закладено в ціну за 1 кВт*год згідно аукціону. Проте, відповідно до приписів абз.1 ч.4 ст.36 Закону України №922-VIII (в редакції до 19.04.2020р.), сторони були позбавлені можливості змінити ціну за одиницю товару на момент укладення договору.

В подальшому позивачем було укладені такі додаткові угоди, які змінювали вартість електричної енергії, яка постачалася:

№1 від 18.02.2020 за 1 кВт/год ціна встановлена у 2,043079413 грн. з ПДВ;

№2 від 31.03.2020- за 1 кВт/год ціна встановлена у 1,97820 грн. з ПДВ;

№3 від 04.04.2020 - за 1 кВт/год ціна встановлена у 2,11865грн. з ПДВ;

№4 від 28.05.2020 - за 1 кВт/год ціна встановлена у 1,92939грн. з ПДВ;

№5 від 30.06.2020 - за 1 кВт/год ціна встановлена у 1,87360 грн. з ПДВ;

№6 від 30.07.2020 - за 1 кВт/год ціна встановлена у 1,96129 грн. з ПДВ;

№7 від 21.08.2020 - за 1 кВт/год ціна встановлена у 2,13403 грн. з ПДВ;

№8 від 25.09.2020 - за 1 кВт/год ціна встановлена у 2,34514 грн. з ПДВ;

№9 від 04.04.2020 - за 1 кВт/год ціна встановлена у 2,11865грн. з ПДВ;

Укладенню таких угод передувало й звернення ТОВ «Дніпровські енергетичні послуги» листами №7639/9600 від 18.022020, №3155/Деп від 31.03.2020, №3467/ДЕП від 16.04.2020, №18095/DNEP від 26.05.2020, №20908/DNEP від 25.06.2020, №24577/DNEP від 25.07.2020, №28202/DNEP від 19.08.2020, де обґрунтована необхідність зміни тарифу, виходячи зі змін регульованого тарифу.

Вбачається, що протягом року тариф як збільшувався, так і зменшувався, так само як і складові, що його утворюють.

Суд бере до уваги, що для встановлення порушення п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020) необхідно встановити зміну ціни за одиницю товару більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Вбачається, що відповідачем для констатації цього порушення досліджувалася саме зміна ціни на одиницю товару, однак оскаржуваний висновок моніторингу від 22.10.2020 не містить посилання на обов`язкову умову наявності такого порушення збільшення суми договору.

Згідно п.5.1. Договору сума договору складає 23 083 333,3334 грн., крім того ПДВ 4 616 666,67 грн., при чому постачання електричної енергії за Договором здійснювалося з 01.02.2020 до 31.12.2020 і згідно опублікованих даних зміна ціни за договором відбувалася й після здійснення моніторингу.

Таким чином, оскаржуваний висновок моніторингу відповідача не містить об`єктивних розрахунків, які б підтверджували обґрунтованість порушення п.2 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі»

Щодо виявленого в діях замовника порушення в частині недотримання строків надання відповіді запит на надання пояснень, визначених ч.5 ст.8 Закону, суд виходить з наступного.

Частина п`ята статті 85 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції після 19.04.2020) вказує, що - протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Такий запит з боку відповідача оприлюднено 05.10.2020, а відповідь надана на https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-23-003127-b 21.10.2020, що перевищує 3 робочі дні .

Стосовно посилання позивача на причину такої затримки як перебування секретаря тендерного комітету КП «Дніпровський метрополітен» ОСОБА_1 на лікарняному з 23.09.2020 до 23.10.2020 суд ставиться критично з наступних обставин.

По-перше, відповідь надана за підписом ОСОБА_1 ще до закінчення лікарняного, що не виключало її можливості здійснювати обов`язки секретаря.

По-друге, відповідно до положень п.2.4. Примірного положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб), затвердженого Мінекономрозвитку України Наказом від 30.03.2016 № 557 та які мають бути враховані при під час розроблення положення про тендерний комітет замовником «Голова комітету призначає заступника (заступників) голови, секретаря з числа членів комітету та визначає функції кожного члена комітету.

У разі відсутності голови комітету його обов`язки виконує заступник голови комітету (якщо призначено кількох заступників голови комітету, то голова визначає серед них виконуючого обов`язки голови комітету на період своєї відсутності).

За відсутності секретаря комітету його обов`язки виконує інший член комітету, визначений його головою».

Таким чином, для продовження повноцінної роботи та виконання вимог законодавства позивач в особі тендерного комітету мав покласти обов`язки відсутнього секретаря на іншого члена комітету.

Отже, суд доходить висновку про наявність порушення ч.5 ст.8 Закону в діях позивача як замовника закупівлі та обґрунтованість оскаржуваного висновку відповідача в цій частині.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням принципу змагальності, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі (ст.9 КАС України), положення Кодексу адміністративного судочинства України передбачають не лише обов`язок суб`єкта владних повноважень (відповідача у справі) щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності (ч.2 ст.77 КАС України), але й обов`язок кожної сторони довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч.1 ст.77 КАС України).

Відповідач по справі, як суб`єкт владних повноважень, не довів в повній мірі суду правомірність та законність своїх дій всупереч вимогам ч.2 ст.77 КАС України, тому враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи часткове задоволення адміністративного позову, в порядку ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку про наявність підстав для присудження на користь позивача судових витрат пропорційно до розміру задоволених вимог, а саме: судового збору у розмірі 1051,00 грн

Керуючись ст.ст. 9, 72-77, 90, 139, 241-246, 262, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального підприємства «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпровські енергетичні послуги» про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-20190-23-003127-b від 22.10.2020р. в частині встановлення наявності порушень законодавства з боку Комунального підприємства «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради частини першої статті 30, пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі».

Визнати протиправним та скасувати пункт третій Констатуючої частини Висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-20190-23-003127-b від 22.10.2020р.:

«З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання Договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з Східного офісу Державної аудиторської служби України (49600, м.Дніпро, вул. Володимира Антоновича, б.22, корп.2; код ЄДРПОУ 40477689) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Комунального підприємства «Дніпровський метрополітен» Дніпровської міської ради (49038, м.Дніпро, вул. Курчатова, б.8; код ЄДРПОУ 21927215) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 1051,00 грн. (одна тисяча п`ятдесят одна гривня 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Г. В.Кадникова