ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2022 р. Справа№ 910/8829/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гарник Л.Л.

суддів: Полякова Б.М.

Пантелієнка В.О.

секретар судового засідання Ковган О.І.

за участю представників учасників справи відповідно до протоколу судового засідання від 23.02.2022

розглянувши апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Варнакова Євгенія Георгійовича

на рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2021

у справі №910/8829/21

за позовом фізичної особи-підприємця Варнакова Євгенія Георгійовича

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю «Уапром»,

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтернет Інвест»

про припинення порушення прав інтелектуальної власності

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Варнаков Євгеній Георгійович (далі ФОП Варнаков Є.Г., позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Уапром» (далі ТОВ «Уапром»), Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтернет Інвест» (далі ТОВ «Інтернет Інвест») про:

- зобов`язання ТОВ «Уапром» припинити порушення прав інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг за свідоцтвом № 1180685 від 19.06.2013, майнові права на який належать Корал Клаб Дистрибушн, ЛТД в особі представника ФОП Варнакова Є.Г., шляхом видалення повідомлення про продаж та рекламування на сайті prom.ua, зокрема, але не виключно, за посиланням на інтернет сторінку https://prom.ua/c2686014-biovita-magazin-biologicheski.html, розміщених без згоди власника (офіційного представника) знаку для товарів та послуг «Coral Club»;

- зобов`язання ТОВ «Інтернет Інвест» припинити порушення прав інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг за свідоцтвом № 1180685 від 19.06.2013, майнові права на який належать Корал Клаб Дистрибушн, ЛТД в особі представника ФОП Варнакова Є.Г., шляхом видалення повідомлення про продаж та рекламування на сайті biovita.com.ua, розміщених без згоди власника (офіційного представника) знаку для товарів та послуг «Coral Club».

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.10.2021 по справі №910/8829/21 у позові відмовлено повністю.

Ухвалюючи судове рішення у справі, суд виходив з того, що позов про припинення порушення прав інтелектуальної власності шляхом видалення повідомлення про продаж та рекламування на сайті biovita.com.ua товарів та послуг, захищених знаком «Coral Club», пред`явлено до ТОВ «Інтернет Інвест», яке є реєстратором доменного імені biovita.com.ua та не є реєстрантом веб-сайту, а тому відповідний позов пред`явлений до неналежного відповідача.

Судове рішення мотивовано також відсутністю підстав для задоволення позовних вимог до ТОВ «Уапром» як особи, що надає доступ через мережу Інтернет до програмної продукції виконавця у вигляді онлайн-сервісу Електронного Маркетплейсу (порталу) на веб-сайті http://prom.ua/, тобто є постачальником послуг проміжного характеру в інформаційній сфері,

Суд зазначив, що відповідний позов про припинення порушення прав інтелектуальної власності в мережі Інтернет, зокрема про видалення повідомлення про продаж та рекламування товару з використання відповідної торгівельної марки з певного веб-сайту, повинен пред`являтись до власника такого веб-сайту, яким є реєстрант, тобто особа, яка здійснює наповнення веб-сайту відповідною інформацією (контентом), а не до реєстратора, який веде технічне обслуговування домену.

ФОП Варнаков Є.Г. звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2021 у справі № 910/8829/21, в якій просить:

- скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити;

- визнати протиправним на момент звернення з первинним позовом факт розміщення ТОВ «Уапром» за домовленістю з користувачем «biovita» за посиланням https://prom.ua/c2686014-biovita-magazin-biologicheski.html інформації про продаж товарів, позначених знаком для товарів, робіт та послуг за свідоцтвом від 19.06.2013 №1180685, майнові права на який належать Корал Клаб Дистрибушн, ЛТД в особі представника ФОП Варнакова Є.Г.;

- зобов`язати ТОВ «Уапром» припинити надання проміжних послуг користувачу «biovita» за посиланням на інтернет-сторінку https://prom.ua/c2686014-biovita-magazin-biologicheski.html;

- призначити у справі судову експертизу.

Апеляційна скарга обґрунтована нез`ясуванням судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи.

Скаржник зазначає, що суд не врахував обставини щодо визнання ТОВ «Уапром» відсутності інформації про реєстраційні данні користувача порталу «biovita», яким розміщено інформацію про продаж товарів за посиланням https://prom.ua/c2686014-biovita-magazin-biologicheski.html.

В апеляційній скарзі йдеться про те, що відповідно до інформації про реєстранта доменного імені biovita.соm.ua в службі WHOIS, реєстрантом є ТОВ «Інтернет Інвест», яким надана суду інформація про власника доменного імені (сайту) biovita.соm.ua, яким є фізична особа Бутузов Максим Миколайович.

Посилаючись на норми Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», Закону України «Про захист прав споживачів», скаржник наголошує, що за сприяння ТОВ «Інтернет Інвест» здійснюється неправомірне використання обєкта права інтелектуальної власності невставноленим користувачем «biovita».

Заперечуючи правильність відхилення судом клопотання про призначення експертизи у справі з метою вставнолення факту ідентичності за візуальними ознаками товару, запропонованого користувачем «biovita» відносно оригінальної продукуції, захищеної знаком «Coral Club», скаржник зазначає, що підстави, із якими пов`язується необхідність проведення відповідної експертизи, виникли після відкриття провадження у справі.

Також із зміною обставин справи та встановленням обставин щодо порушення ТОВ «Уапром» порядку надання посередницьких послуг користувачу «biovita» скаржник пов`язує подання ним заяви про зміну підстав та предмету позову.

Заперечуючи правильність відхилення судом клопотання про відкладення розгляду справи, скаржник зазначає, що суд встановив обставину щодо повідомлення позивачем про неможливість прибуття в судове засідання та не врахував те, що повістка про виклик у судове засідання в іншій справі №415/3038/21 позивачу не вручалась, а інформація про відповідне судове засідання не була опублікована в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.12.2021 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Гарник Л.Л. (головуючий суддя), Доманська М.Л., Пантелієнко В.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2021 відкладено вирішення питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою до надходження матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду; витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/8829/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.12.2021 апеляційну скаргу залишено без руху.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2022 ФОП Варнакову Є. Г. поновлено строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2021 у справі №910/8829/21, відкрито апеляційне провадження за його апеляційною скаргою, справу призначено до розгляду.

31.01.2022 від ФОП Варнакова Є.Г. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

01.02.2022 від ТОВ «Уапром» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржене у справі рішення - без змін як таке, що є законним та обґрунтованим.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Доманської М.Л., згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.02.2022, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Гарник Л.Л. (головуючий суддя), Пантелієнко В.О., Поляков Б.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2022 справу прийнято до провадження визначеною колегією суддів та призначено до розгляду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2022 заяву ТОВ «Уапром» про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

23.02.2022 від ФОП Варнакова Є.Г. надійшло клопотання про залучення додаткових доказів - акту огляду мережі Інтентет від 22.02.2022, яке не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Системний аналіз статей 80, 269 ГПК України свідчить про те, що докази, якими сторона у справі обґрунтовує свої вимоги /заперечення, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом/ відзивом на позов, і саме на таку сторону покладено обов`язок подання таких доказів в строки, визначені ГПК України.

Звертаючись до суду апеляційної інстанції з клопотаннями про долучення до матеріалів справи нових доказів, ФОП Варнаков Є.Г. посилається на те, що наданим актом підстверджується те, що користувач «biovita» станом на дату розгялу справи в суді апеляційної інстанції знов здійснює продаж товару, позначеного знаком для товарів та послуг «Coral Club».

Вказаний акт від 22.02.2022 складений після завершення розгляду цієї справи судом першої інстанції, що виключає можливість прийняття його апеляційним господарським судом у порядку статті 269 ГПК України.

За таких обставин суд відмовляє в задоволенні клопотання ФОП Варнакова Є.Г. про залучення додаткових доказів.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - зміні чи скасуванню, з наступних підстав.

В силу положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на судовий захист.

Статтею 15 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Реалізуючи передбачене ст. 55 Конституції України, ст. 4 ГПК України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Позивач, звертаючись до суду з позовом, самостійно визначає у ній яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються заявлені вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.

Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача, про яке ним зазначається в позовній заяві, здійснюється судом, на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (аналогічні висновки викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.09.2019 у справі № 924/831/17, від 28.11.2019 у справі № 910/8357/18).

Предметом судового розгляду у цій справі є позовні вимоги ФОП Варнакова Є.Г. про припинення порушення прав інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг за свідоцтвом № 1180685 від 19.06.2013, майнові права на який належить Корал Клаб Дистрибушн, ЛТД, в особі представника ФОП Варнакова Євгена Георгійовича шляхом:

- зобов`язання ТОВ «Уапром» видалити повідомлення про продаж та рекламування на сайті prom.ua, зокрема, але не виключно, за посиланням на інтернет сторінку https://prom.ua/c2686014-biovita-magazin-biologicheski.html, розміщених без згоди власника (офіційного представника) знаку для товарів та послуг «Coral Club»;

- зобов`язання ТОВ «Інтернет Інвест» видалити повідомлення про продаж та рекламування на сайті biovita.com.ua, розміщених без згоди власника (офіційного представника) знаку для товарів та послуг «Coral Club».

Як на правові підстави звернення з позовом про припинення порушення прав інтелектуальної власності позивач, посилаючись на умови сервісної угоди, яка міститься на сайті ТОВ «Інтернет Інвест» та була укладена ТОВ «Уапром» з користувачем «biovita», а також ст. 7 Закону України «Про електронну комерцію», п. 12 ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів», зазначає про порушення порядку опублікування повідомлення про продаж та рекламування на сайті prom.ua, за посиланням на інтернет сторінку https://prom.ua/c2686014-biovita-magazin-biologicheski.html, розміщеного без згоди власника (офіційного представника) знаку для товарів та послуг «Coral Club».

Переглянувши оскаржуване судове рішення у апеляційному порядку, враховуючи визначені ГПК України межі такого перегляду, суд апеляційної інстанції на підставі встановлених обставин справи виходить із такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 154 Господарського кодексу України (далі ГК України), відносини, пов`язані з використанням у господарській діяльності та охороною прав інтелектуальної власності, регулюються Господарським кодексом України та іншими законами.

До відносин, пов`язаних з використанням у господарській діяльності прав інтелектуальної власності, застосовуються положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України та іншими законами (ч. 2 ст. 154 ГК України).

Частиною 1 ст. 418 ЦК України визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.

Право інтелектуальної власності є непорушним відповідно до ч. 3 ст. 418 ЦК України. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 155 ГК України та ч. 1 ст. 420 ЦК України, об`єктами прав інтелектуальної власності у сфері господарювання визнаються, зокрема, знаки для товарів і послуг (торговельні марки).

Суб`єктами права інтелектуальної власності, відповідно до ч. 1 ст. 421 ЦК України, є: творець (творці) об`єкта права інтелектуальної власності та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до Цивільного кодексу України, іншого закону чи договору.

За приписами ст. 494 ЦК України набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів і послуг, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до пункту 4 ст. 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів та послуг, внесеними до Реєстру, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг.

Частиною першою статті 4 Протоколу до Мадридської Угоди про міжнародну реєстрацію знаків від 28.06.1989, який набрав чинності для України 01.06.2000, передбачено, що з дати реєстрації або внесення запису, зробленого відповідно до положень Статей 3 і 3ter, охорона знака в кожній зацікавленій договірній стороні буде такою же, якби цей знак був заявлений безпосередньо у Відомстві цієї договірної сторони.

Відповідно до ст. 37 Закону України «Про міжнародне приватне право» до правовідносин у сфері захисту прав інтелектуальної власності застосовується право держави, у якій вимагається захист цих прав.

Таким чином, на відносини, що виникають з приводу захисту та охорони прав на знаки для товарів і послуг за міжнародними реєстраціями, дія яких поширюється на територію України, застосовується чинне в Україні законодавство.

За змістом ст. 495 ЦК України, майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є: 1) право на використання торговельної марки; 2) виключне право дозволяти використання торговельної марки; 3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано в установленому законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 4 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» передбачено, що використанням знака визнається:

нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення);

застосування його під час пропонування та надання будь-якої послуги, для якої знак зареєстровано;

застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет.

Знак визнається використаним, якщо його застосовано у формі зареєстрованого знака, а також у формі, що відрізняється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака.

За змістом статті 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права»:

веб-сайт - сукупність даних, електронної (цифрової) інформації, інших об`єктів авторського права і (або) суміжних прав тощо, пов`язаних між собою і структурованих у межах адреси веб-сайту і (або) облікового запису власника цього веб-сайту, доступ до яких здійснюється через адресу мережі Інтернет, що може складатися з доменного імені, записів про каталоги або виклики і (або) числової адреси за Інтернет-протоколом;

веб-сторінка - складова частина веб-сайту, що може містити дані, електронну (цифрову) інформацію, інші об`єкти авторського права і (або) суміжних прав тощо;

власник веб-сайту - особа, яка є володільцем облікового запису та встановлює порядок і умови використання веб-сайту. За відсутності доказів іншого власником веб-сайту вважається реєстрант відповідного доменного імені, за яким здійснюється доступ до веб-сайту, і (або) отримувач послуг хостингу;

власник веб-сторінки - особа, яка є володільцем облікового запису, що використовується для розміщення веб-сторінки на веб-сайті, та яка управляє і (або) розміщує електронну (цифрову) інформацію в межах такої веб-сторінки. Власник веб-сайту не є власником веб-сторінки, якщо останній володіє обліковим записом, що дозволяє йому самостійно, незалежно від власника веб-сайту, розміщувати інформацію на веб-сторінці та управляти нею.

Відповідно до положень ст. 56 Закону України «Про телекомунікації» адміністрування адресного простору українського сегмента мережі Інтернет включає комплекс організаційно-технічних заходів, необхідних для забезпечення функціонування технічних засобів підтримки адресування, у тому числі серверів доменних назв українського сегмента мережі Інтернет, реєстру домену.UA в координації з міжнародною системою адміністрування мережі Інтернет, спрямованих на систематизацію та оптимізацію використання, обліку та адміністрування доменів другого рівня, а також створення умов для використання простору доменних імен на принципах рівного доступу, захисту прав споживачів послуг Інтернет та вільної конкуренції.

У ст. 1 Закону України «Про телекомунікації» наведено наступні визначення термінів:

адреса мережі Інтернет - визначений чинними в Інтернеті міжнародними стандартами цифровий та/або символьний ідентифікатор доменних імен в ієрархічній системі доменних назв;

домен - частина ієрархічного адресного простору мережі Інтернет, яка має унікальну назву, що її ідентифікує, обслуговується групою серверів доменних імен та централізовано адмініструється.

домен.UA - домен верхнього рівня ієрархічного адресного простору мережі Інтернет, створений на основі кодування назв країн відповідно до міжнародних стандартів, для обслуговування адресного простору українського сегмента мережі Інтернет.

Відповідно до ч. 3 ст. 56 Закону України «Про телекомунікації» адміністрування адресного простору мережі Інтернет у домені.UA здійснюється недержавною організацією, яка утворюється самоврядними організаціями операторів/провайдерів Інтернет та зареєстрована відповідно до міжнародних вимог.

Такою недержавною організацією, яка одноособово здійснює функції адміністрування адресного простору українського сегмента в мережі Інтернет, є Товариство з обмеженою відповідальністю «Хостмайстер», яке, зокрема передає іншим юридичним особам делегування в приватне користування доменними іменами юридичним та фізичним особам. Такі права дана компанія отримала на підставі договору з міжнародною організацією Інтернет корпорація з присвоєння імен та номерів (організація ICANN).

Матеріалами справи підтверджується, що Корал Клаб Дистрибушн ЛТД є правовласником торговельної марки «Сoral Сlub International» за міжнародною реєстрацією від 19.06.2013 №1180685, яка діє на території України з 02.09.2014.

01.01.2021 між Корал Клаб Дистрибушн ЛТД (ліцензіар) та ФОП Варнаковим Є.Г. (ліцензіат) укладено ліцензійний договір, відповідно до п. 2.1 якого, ліцензіар на умовах цього договору надає ліцензіату ліцензію на використання товарного знака, на території і протягом терміну при здійсненні реклами і продажу товарів під товарним знаком «Сoral Сlub».

Розділом 1 вказаного ліцензійного договору визначено наступне:

термін - період часу, на який надається ліцензія за цим договором, а саме з 01.01.2021 по 01.01.2026 ;

ліцензія - невиключна ліцензія (ліцензіар залишає за собою право субліцензувати права, надані третім особам, або використовувати їх самостійно) на використання торгової марки відповідно до угоди в межах терміну на території ліцензії;

територія - територія, на яку надається ліцензія за цим договором, а саме територія України;

товарний знак - товарний знак «Сoral Сlub», зареєстрований під номером 1180685 реєстру Всесвітньої організації інтелектуальної власності.

Відповідно до пункту 2.2 вищевказаного ліцензійного договору, додатково до ліцензії ліцензіар надає ліцензіату невиключні права на використання товарного знака, зокрема, право здійснювати захист інтересів ліцензіара від недобросовісних користувачів товарним знаком: подавати претензії, відстоювати інтереси в суді з правом оплати витрат і отримання присуджених сум в порядку відшкодування.

Укладаючи цей договір, сторони заявляють і гарантують, що володіють всіма правами і повноваженнями для його укладення і виконання (пункт 2.3 ліцензійного договору).

На підтвердження використання знаку за міжнародною реєстрацією №1180685, позивачем подано акт огляду інтернет-мережі від 25.05.2021, складений адвокатом Дейнегіним С.М., у якому зазначено, що за посиланням на інтернет-сторінку http//prom.ua/c2686014-biovita-magazin-biologicheski.html розміщено ряд товарів, на яких, за твердженням позивача, використано належний Корал Клаб Дистрибушн ЛТД знак для товарів та послуг «Coral Club». При переході на посилання контакти відображається назва продавця - Biovita та контактний номер телефону НОМЕР_1 . При здійснені в пошуковій системі Google пошуку користувачів за вказаним номером телефону встановлено наявність інтернет магазину biovita.com.ua. Відповідно до пошукової системи WHOIS реєстрантом сайту biovita.com.ua є компанія ТОВ «Інтернет Інвест»

Судом першої інстанції також встановлено, що відповідно до сервісної угоди, яка міститься на сайті ТОВ «Інтернет Інвест», остання регламентує порядок надання послуг ТОВ «Інтернет Інвест» та є публічним договором відповідно до ст. 633 ЦК України.

Відповідно до ст. 642 ЦК України повним і беззастережним прийняттям умов цієї Сервісної угоди (публічного договору) є факт здійснення реєстрантом платежу в рахунок оплати послуг та отримання ТОВ «Інтернет Інвест» відповідного фінансового документа, що підтверджує факт такої оплати.

Використання послуг ТОВ «Інтернет Інвест» передбачає згоду особи, що реєструє доменне ім`я/імена (далі реєстранта) з правилами, термінами, обмеженнями та іншими умовами співпраці, викладеними в даному документі на час надання послуги.

Сторони беззастережно погоджуються з тим, що порядок надання послуг у межах цієї угоди, а також інші вимоги та умови, пов`язані з наданням або можливістю надання послуг регламентується документами, регламентами, правилами, інструкціями і процедурами (далі Правила), прийнятими ICANN (Інтернет Корпорацією з призначення імен та адрес), адміністраторами відповідних публічних доменів, інтернет-службою ТОВ «Інтернет Інвест».

Приймаючи дану сервісну угоду, реєстрант підтверджує, що: а) за його відомостями, ні реєстрація доменного імені, ні порядок його використання не порушують прав інтелектуальної власності третіх осіб; б) контактна інформація, яка надається при реєстрації доменного імені, є правильною та актуальною; в) контактна інформація про реєстранта може бути опублікована в українських та міжнародних службах WHOIS відповідно до загальноприйнятих документів, що регламентують процедуру реєстрації доменних імен.

Розділом 6 сервісної угоди передбачено, що ТОВ «Інтернет Інвест» не несе будь-якої відповідальності за використання доменних імен, зареєстрованих з його допомогою, а також за зміст будь-яких матеріалів, що публікуються під такими доменними іменами чи розміщені на серверах служби.

На підставі встановлених обставин справи суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що ТОВ «Інтернет Інвест» здійснює технічне обслуговування домену, є реєстратором доменів (а не реєстрантом), тобто суб`єктом господарювання, який надає реєстранту послуги, що необхідні для технічного забезпечення функціонування та делегування імені в частині ієрархічного адресного простору мережі Інтернет, яка має унікальну назву, що її ідентифікує, обслуговується групою серверів доменних імен та централізовано адмініструється.

До того ж, судом взято до уваги відомості, надані на запит суду ТОВ «Інтернет Інвест», про те, що анкетними даними, які були надані реєстрантом при реєстрації доменного імені «biovita.com.ua» були наступні: Бутусов Максим Миколайович (індекс: 100024; місто: Житомир; країна: Ukraine; телефон: НОМЕР_2 ; е-mail: ІНФОРМАЦІЯ_2.

З урахуванням встановлених обставин справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що, саме реєстрант доменного імені biovita.com.ua є особою, яка здійснює/може здійснювати розміщення повідомлень про продаж та рекламування відповідних товарів, зокрема, і тих, про які зазначає позивач, а відтак, саме реєстрант може здійснювати використання торговельної марки, яку захищає позивач, шляхом продажу відповідного товару в мережі Інтернет.

Відтак, відповідний позов про припинення порушення прав інтелектуальної власності в мережі Інтернет, зокрема, про видалення повідомлення про продаж та рекламування товару з використання відповідної торгівельної марки з певного веб-сайту, повинен пред`являтись до власника такого веб-сайту, яким в силу Закону України «Про авторське право і суміжні права» є реєстрант, тобто особа, яка здійснює наповнення веб-сайту відповідною інформацією (контентом), а не до реєстратора, який веде технічне обслуговування домену.

З огляду на викладене, оскільки позов про припинення порушення прав інтелектуальної власності шляхом видалення повідомлення про продаж та рекламування на сайті biovita.com.ua товарів та послуг «Coral Club» пред`явлено до ТОВ «Інтернет Інвест», яке є реєстратором доменного імені biovita.com.ua, а не реєстрантом веб-сайту, суд дійшов обгрнутованого висновку про пред`явлення такого позову до неналежного відповідача та відсутність підстав для задоволення позу в частині вимог до ТОВ «Інтернет Інвест».

Щодо решти позовних вимог до ТОВ «Уапром» про припинення порушення прав інтелектуальної власності на знак для товарів і послуг за свідоцтвом №1180685, колегія суддів зазначає наступне.

Матеріалами справи підтверджується, що ТОВ «Уапром» надає послуги щодо розміщення інформації про товари та послуги користувачів на веб-сайті http://prom.ua/ (далі Портал) на умовах, визначених у публічній оферті, а саме Договорі-оферті про надання послуг (далі Договір).

Відповідно до пункту 1.2 Договору, цей договір є публічним договором і у разі прийняття викладених в оферті умов умов (акцепту), фізична або юридична особа стає замовником за договором і зобов`язується виконувати умови цього договору та додатків до нього, які є його невід`ємною частиною.

Відповідно до пункту 2.1.1 Договору про надання послуг виконавець - ТОВ «Уапром», надає замовнику доступ через мережу Інтернет до програмної продукції виконавця у вигляді онлайн-сервісу Електронного Маркетплейсу (Порталу), розміщеного в Інтернеті за адресами: http://prom.ua/ та http://uaprom.net , який забезпечує розміщення і обробку інформації замовника, створення особистого інтернет-сайту замовника на Порталі або реєстрацію зовнішнього інтернет-сайту замовника та його оформлення з використанням Порталу.

Пунктом 1.3 Договору передбачено, що оферта вступає в силу з моменту розміщення її в мережі Інтернет за посиланням: http://prom.ua/oferta_prom_ua.pdf та діє до моменту відкликання оферти виконавцем.

Замовник проводить акцепт оферти та укладає цей договір шляхом попередньої оплати послуг виконавця та/або внесення гарантійного платежу, відповідно до умов розділу 3 оферти (пункт 4.1 Договору).

Відповідно до пункту 2.1 Договору Портал надає послуги, що дозволяють користувачам реєструватися та створювати на Порталі облікові записи, пропонувати до продажу товари і/або послуги продавців, розміщувати оголошення, ознайомлюватися з пропозиціями продавців і авторів оголошень та здійснювати покупки.

За змістом пункту 4.1 Договору під час реєстрації та/або заповнення форми замовлення та/або подачі оголошення користувач повинен надати правдиву, точну і повну інформацію про себе з питань, які пропонуються в формі реєстрації і в формах розділів порталу Кабінет Компанії та Кабінет Покупця (в тому числі його підрозділи Мої оголошення) і підтримувати цю інформацію в актуальному стані, такому, що відповідає дійсності.

Серед гарантій, визначених пунктом 7 Договору, передбачено, що замовник володіє всіма правами інтелектуальної власності щодо об`єктів, які ним розміщуються на Порталі (знаки для товарів і послуг, об`єкти авторського права, промислові зразки, тощо).

Відповідно до пунктів 8.2 та 8.3 Договору замовник в повному обсязі несе відповідальність за: а) дотримання всіх вимог законодавства, в тому числі законодавства про рекламу, законодавства, що регулює права інтелектуальної власності, про захист економічної конкуренції (але не обмежуючись перерахованим), відносно змісту і форми матеріалів, що розміщуються ним на Порталі; б) достовірність відомостей, зазначених замовником при реєстрації в якості користувача на Порталі та достовірність гарантій і запевнень замовника, що містяться в п. 7 оферти.

При цьому, як передбачено пунктом 8.3 Договору, беручи до уваги положення пункту 7.2.4 та пункту 8 Договору, замовник зобов`язується власними силами і за власний рахунок вирішувати спори та вругульовувати претензії третіх осіб, щодо розміщених матеріалів, або відшкодовувати збитки (включаючи судові витрати), завдані виконавцю у зв`язку з претензіями та позовами, з приводу розміщення матеріалів замовника.

З наведеного вище вбачається, що портал http://prom.ua/ є постачальником послуг проміжного характеру в мережі Інтернет.

Так, відповідно до положень ст. 3 Закону України «Про електронну комерцію» послуга проміжного характеру в інформаційній сфері - це послуга з передачі та/або зберігання інформації та присвоєння мережевих ідентифікаторів.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Закону України «Про електронну комерцію» постачальниками послуг проміжного характеру в інформаційній сфері є оператори (провайдери) телекомунікацій, оператори послуг платіжної інфраструктури, реєстратори (адміністратори), що присвоюють мережеві ідентифікатори, та інші суб`єкти, що забезпечують передачу та зберігання інформації з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем.

Відповідно до абзацу першого ч. 4 ст. 9 Закону України «Про електронну комерцію» постачальник послуг проміжного характеру в інформаційній сфері не є стороною електронного правочину, предметом якого виступають товари, роботи або послуги, інші ніж послуги проміжного характеру в інформаційній сфері (реєстрація доменних імен або IP-адрес, присвоєння інших мережевих ідентифікаторів, фіксація часу відправлення/надходження електронного повідомлення, надання доступу до мережі Інтернет та інших інформаційно-телекомунікаційних систем тощо), і не несе відповідальності за зміст переданої чи отриманої інформації та за шкоду, завдану внаслідок використання результатів таких послуг, за умови, що він не є ініціатором передачі такої інформації, не обирає її одержувача та не може змінити її зміст.

Постачальник послуг проміжного характеру в інформаційній сфері, що надає послуги постійного зберігання інформації на запит одержувача послуг хостингу, не несе відповідальності за зміст переданої чи отриманої інформації, яка зберігається на запит отримувача послуг, та за шкоду, завдану внаслідок використання результатів таких послуг, за умови що у нього відсутні відомості про незаконну діяльність або факти чи обставини, які вказують на те, що діяльність має ознаки незаконної, або стосовно вимог про відшкодування збитків від такої незаконної діяльності, та постачальник після отримання таких відомостей вдається до швидких дій з метою усунення можливості доступу чи припинення доступу до інформації, у тому числі відповідно до вимог законодавства про авторське право і суміжні права (абзац 3 частини 4 статті 9 Закону України Про електронну комерцію).

Постачальник послуг проміжного характеру в інформаційній сфері несе відповідальність за невиконання своїх зобов`язань у порядку, визначеному законом або відповідним договором про надання таких послуг (ч. 2 ст. 17 Закону України «Про електронну комерцію»).

За наведених обставин, беручи до уваги норми абзацу першого ч. 4 ст. 9 Закону України «Про електронну комерцію», зважаючи на те, що за умовами вищевказаного Договору замовник, тобто особа, яка прийняла умови договору оферти, в повному обсязі несе відповідальність за дотримання зокрема законодавства, що регулює права інтелектуальної власності відносно змісту і форми матеріалів, що розміщуються ним на Порталі, а також зобов`язується власними силами і за власний рахунок вирішувати спори та врегульовувати претензії третіх осіб щодо розміщених матеріалів, суд першої унстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що ТОВ «Уапром» як постачальник послуг проміжного характеру в інформаційній сфері не є тією особою, що самостійно здійснювала розміщення відповідної інформації про продаж товару, стосовно чого виник спір, на веб-сайті http://prom.ua/, а тому вказана особа не може бути суб`єктом порушення прав інтелектуальної власності позивача стосовно обставин, якими обґрунтовано позов.

До того ж, судом встановлено, що позивач звернувся до ТОВ «Уапром» з адвокатським запитом № 447 від 14.04.2021 щодо надання інформації про особу (анкетні дані та відомі засоби зв`язку), яка здійснила розміщення на сайті prom.ua за посиланням на інтернет-сторінку http//prom.ua/c2686014-biovita-magazin-biologicheski.html інформації про продаж товарів з використанням торгової марки «Сoral Сlub».

У відповідь на запит (лист від 23.04.2021 вих. № 1722-ю) ТОВ «Уапром» зазначило, що користувачем порталу за посиланням http//prom.ua/c2686014-biovita-magazin-biologicheski.html при реєстрації вказано наступні відомості: найменування Biovita, контактний номер телефону НОМЕР_1 .

14.05.2021 позивач направив ТОВ «Уапром» лист з вимогою вжити заходи щодо блокування сторінки, яка порушує права Корал Клаб Дистрибушн ЛТД як власника торгового знаку «Сoral Сlub».

У відповідь на вимогу (лист від 22.06.2021 вих. № 1782-ю) ТОВ «Уапром» зазначило про те, що виставило користувачу порталу за посиланням, про яке зазначає позивач, попередження з вимогою усунути порушення та користувачем порталу на вимогу адміністрації були видалені будь-які згадування про торговельну марку «Сoral Сlub», що підтверджується скріншотами сайту (відповідні скріншоти містяться в матеріалах справи), у зв`язку з чим ТОВ «Уапром» вказало про відсутність підстав для обмеження користувачеві доступу до сайту http//prom.ua/c2686014-biovita-magazin-biologicheski.html.

Наведені обставини, повідомлені ТОВ «Уапром» стосовно відсутності наразі згадування про торгову марку « Сoral Сlub » на сайті http//prom.ua/c2686014-biovita-magazin-biologicheski.html, не спростовані позивачем.

При цьому, суд першої інстанції правильно зазначив, що факт відповідного реагування ТОВ «Уапром» стосовно незаконного, як зазначає позивач, продажу товару з використанням торговельної марки «Сoral Сlub», у вигляді направлення користувачу Порталу попередження, не може свідчити про наявність відповідних повноважень ТОВ «Уапром» здійснювати перевірку контенту, що розміщується на порталі, на предмет її відповідності законодавству, а також повноважень по видаленню контенту, що порушує права інших осіб, оскільки такі повноваження не передбачені умовами вищевказаного Договору, а ТОВ «Уапром» фактично були вчинені дії у вигляді вимоги до користувача порталу щодо усунення порушення, а не власноручне видалення інформації з порталу.

З урахуванням встановлених обставин справи колегія суддів Північного апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог до ТОВ «Уапром» як особи, яка надає доступ через мережу Інтернет до програмної продукції виконавця у вигляді онлайн-сервісу Електронного Маркетплейсу (порталу) на веб-сайті http://prom.ua/, тобто є постачальником послуг проміжного характеру в інформаційній сфері, про припинення порушення прав інтелектуальної власності позивача шляхом видалення на сайті prom.ua (зокрема на інтернет сторінці https://prom.ua/c2686014-biovita-magazin-biologicheski.html) повідомлення про продаж та рекламування товарів, розміщених без згоди власника знаку для товарів та послуг «Сoral Сlub».

Суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а тому оскаржуване рішення суду відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Та обставина, що місцевий господарський суд, на думку скаржника, не дослідив в повному обсязі обставини справи щодо спірних правовідносин сторін, не впливає на результат розгляду даної справи, оскільки скаржнику надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин. (в межах заявленого позову)

Аргументи апеляційної скарги про те, що реєстрантом доменного імені biovita.соm.ua є ТОВ «Інтернет Інвест», спростовуються встановленими обставинами справи.

Доказів зворотного позивачем не надані.

Щодо доводів скаржника про подання ним заяви про зміну підстав та предмету позову в суді першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною третьою статті 46 Господарського кодексу України передбачено право позивача на зміну предмета або підстав позову шляхом подання письмової заяви до закінчення підготовчого засідання.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога.

При цьому одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

Проаналізувавши зміст заяви про зміну підстав та предмету позову від 27.09.2021 та доданої до неї позовної заяви від 27.09.2021, колегія суддів вставновила, що позивач під час розгляду справи в суді першої інстанції змінив предмет та підстави позову одночасно, чим порушив вищевикладені приписи статті 46 Господарського кодексу України, а тому суд першої інстанції правомірно розглянув позов в редакції позовної заяви, доданої позивачем до заяви про усунення недоліків позовної заяви, яка надійшла до Господарського суду міста Києва 18.06.2021.

З урахуванням мотивів цієї постанови та встановлених обставин щодо предмету судового розгляду у цій справі, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, який відхилив клопотання ФОП Варнакова Є.Г. про призначення експертизи у справі з метою встановлення факту ідентичності за візуальними ознаками товару, запропонованого користувачем «biovita» відносно оригінальної продукуції, захищеної знаком «Coral Club».

Скаржником не доведено, що такий висновок суду першої інстанції є необґрунтованим та таким, що унеможливив встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, позаяк фактичні встановлені обставини цієї справи свідчать про протилежне.

З наведених підстав, зважаючи на те, що вказані заявником обставини не впливають на результат розгляду цієї справи, колегія судів відмовляє у задоволенні вказаного клопотання ФОП Варнакова Є.Г., заявленого в суді апеляційної інстанції.

До того ж, суд першої інстанції обгрунтовано відхилив клопотання позивача про відкладення розгляду справи, яке надійшло до Господарського суду міста Києва 25.10.2021, з підстав відсутності визначених процесуальним законом підстав для відкладення розгляду справи.

Докази зворотного в матеріалах справи відсутні, а вказані заявником обставини, щодо зайнятості його представника в розгляді іншої справи такими доказами не є, оскльки про дату, час та місце судового засідання у даній справі представник позивача був повідомлений завчасно, ще у підготовчому засіданні 28.09.2021.

До того ж, за змістом частини другої статті 202 ГПК України відкладення розгляду справи є правом суду та здійснюється ним на власний розсуд, з урахуванням конкретних обставин у справі та у разі визнання причин неявки сторін поважними, а необґрунтоване відкладення розгляду справи призводить до затягування строків її розгляду, що свідчить про порушення положень частини першої статті 6 Конвенції, яка покладає на національні суди обов`язок ефективного розгляду справ впродовж розумного строку.

За наведених у цій постанові обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що аргументи та доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 129 ГПК України, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Варнакова Євгенія Георгійовича залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 26.10.2021 у справі №910/8829/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 30.05.2022.

Головуючий суддя Л.Л. Гарник

Судді Б.М. Поляков

В.О. Пантелієнко