Єдиний державний реєстр судових рішень
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2022 року справа № 580/900/22
м. Черкаси
еркаський окружний адміністративний суд одноособово у складі головуючого судді Бабич А.М., за участю:
секретаря судового засідання Зерщикової Т.В., представник позивача не прибув,
представника третьої особи на стороні позивача В.С.Моцайко (згідно з ордером),
представника відповідача І.В.Бондара (в порядку самопредставництва),
розглянувши правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ВИКОНАВЧОГО КОМІТЕТУ ЛИСЯНСЬКОЇ СЕЛИЩНОЇ РАДИ до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ "ЧЕРКАСИЕНЕРГОЗБУТ" про визнання протиправним і скасування частини рішення,
УСТАНОВИВ:
31.01.2022 у Черкаський окружний адміністративний суд надійшов позов ВИКОНАВЧОГО КОМІТЕТУ ЛИСЯНСЬКОЇ СЕЛИЩНОЇ РАДИ (19301, Черкаська обл., Звенигородський р-н, селище міського типу Лисянка, пл.Миру, будинок 30; код ЄДРПОУ 04410982) (далі позивач) до УПРАВЛІННЯ ПІВНІЧНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В ЧЕРКАСЬКІЙ ОБЛАСТІ (18000, Черкаська обл., місто Черкаси, вулиця Смілянська, будинок 120/1; код ЄДРПОУ 40919584) про визнання протиправним і скасування висновку від 24.01.2022 за результатом моніторингу процедури закупівлі позивача, предмет закупівлі за кодом ДК «Єдиний закупівельний словник» 021:2015- код 09310000-5 Електрична енергія (Універсальна послуга) за переговорною процедурою в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі та ініціювання перед контрагентом розірвання договору відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Також просив стягнути з відповідача на його користь сплачений судовий збір в сумі 2481,00грн.
В обґрунтування позову зазначив, що відповідач прийняв спірне рішення без дотримання норм чинного законодавства. Оскаржуване рішення не має достатньої аргументації наявності порушень. Вважає, що відповідач зробив помилковий висновок про наявність порушення.
07.02.2022 суд постановив ухвалу щодо прийняття позовної заяви до розгляду та вирішив спір розглянути правилами загального позовного провадження. Призначив підготовче засідання на 17 березня 2022 року о 14 год. 00 хв. Залучив до участі у справі третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЧЕРКАСИЕНЕРГОЗБУТ" (18002, Черкаська обл., місто Черкаси, вулиця Благовісна, будинок 166; код ЄДРПОУ 42474208) (далі - третя особа).
28.02.2022 третя особа надала до суду пояснення (вх.№8754/22), в якому просила позовні вимоги задовольнити. Зазначає, що переговорна процедура закупівлі електричної енергії (універсальна послуга) розпочата у зв`язку з відповідністю замовника критерію «малого непобутового споживача». Стверджує, що є єдиним постачальником універсальної послуги на території Черкаської області, що підтверджує відсутність будь-якої конкуренції на відповідному ринку, альтернативні постачальники електричної енергії відсутні. Просить урахувати висновки Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, викладені у постановах від 05.03.2020 у справі №640/467/19, щодо вимог до індивідуально-правового акта та права на оскарження висновку в судовому порядку та від 30.06.2020 у справі №640/1216/19 щодо права оскарження висновку до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення. Звертає увагу на подібні висновки про право проведення переговорної процедури малими непобутовими споживачами, викладені у постановах: Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05.08.2021 у справі №600/523/21 (ЄДРСР 98798707) від 22.09.2021 у справі №120/1006/21-а (ЄДРСР 100123419), П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2021 у справі №400/2755/20 (ЄДРСР 100652793), Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06.10.2020 у справі №260/404/20 (ЄДРСР 92267211) та аналогічні у рішеннях судів першої інстанції.
Ухвалою від 17.03.2022 суд замінив неналежного відповідача на належного Північний офіс Держаудитслужби (04053, м.Київ, вул.Січових Стрільців, 18; код ЄДРПОУ 40479560) (далі відповідач), продовжив на 30 днів строк підготовчого провадження.
14.04.2022 на адресу суду надійшов відзив відповідача з проханням у задоволенні позову відмовити повністю. Зазначив, що здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, у т.ч. електричної енергії споживачами, які є замовниками згідно з положеннями Закону про закупівлі, має здійснюватися за основною процедурою закупівлі відкритими торгами. Переговорна процедура застосовується як виняток у вичерпному переліку випадків. Станом на 30.11.2018 нові ліцензії на постачання електричної енергії споживачу отримало 224 суб`єкти господарювання. Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1469, місцем провадження діяльності електропостачальника є територія України. У 2022 році здійснення закупівлі електричної енергії як товару споживачами, які є замовниками, має здійснюватися за основною процедурою закупівлі відкриті торги. Висновок про результати моніторингу закупівлі від 24.01.2022 складено відповідно до вимог ч.ч.6, 7 ст.8 Закону України від 25.12.2015 №922 «Про публічні закупівлі» і констатуюча його частина відповідає вимогам Порядку заповнення форми про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241.
19.04.2022 третя особа подала до суду відповідь на відзив, в якій просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Стверджує, що універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднанні до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, а ті, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт, не втратили статусу малих непобутових споживачів та мають встановлене Законом право на отримання універсальної послуги, єдиним постачальником якої на території Черкаської області є ТОВ «Черкасиенергозбут». В оскаржуваному висновку відсутні обґрунтування підстав, чому відповідач вважає, що позивач не належить до малих непобутових споживачів.
20.04.2022 від позивача суду надійшла відповідь на відзив, в якій просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
27.04.2022 відповідач подав до суду заперечення на відповідь на відзив, в якому просив у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю, оскільки позивач не обґрунтував наявності умов для застосування переговорної процедури закупівлі та застосував переговорну процедуру закупівлі товару «Електрична енергія» (Універсальна послуга) безпідставно, усупереч п.2 ч.2 ст.40 Закону України від 25.12.2015 «Про публічні закупівлі». Вважає, що позивач, як бюджетна установа, повинен проводити відкриті торги із закупівлі електричної енергії, як товару, та послуг з розподілу електричної енергії.
28.04.2022 третя особа подала до суду пояснення, в яких зазначила, що чинними нормативно-правовими актами визначено, що до складу тарифу на універсальну послугу входить вартість товару (електричної енергії) і вартість послуги з передачі (постачання) електричної енергії, тобто визначено один предмет закупівлі універсальну послугу. Матеріалами справи підтверджується, що позивач є малим непобутовим споживачем, а отже має право на закупівлю універсальної послуги. Постачальником на території Черкаської області є лише третя особа.
Того ж дня ухвалою суд закрив підготовче провадження у справі та призначив судове засідання для розгляду справи по суті. Під час підготовчого провадження суд долучив всі подані сторонами докази та задовольнив клопотання позивача про судовий розгляд справи за відсутності його представника.
18.05.2022 від третьої особи до суду надійшло пояснення, в якому зазначила, що згідно з абз.4 ч.2 ст.63 Закону України «Про ринок електричної енергії» у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг. Стверджує, що Закон України від 25.12.2015 №922 «Про публічні закупівлі» не визначає як підставу для проведення переговорної процедури чи відкритих торгів ціну, оскільки підставами для проведення переговорної процедури закупівлі є відсутність конкуренції з технічних причин (на відповідному ринку).
Заслухавши представників сторін, дослідивши письмові докази, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову з огляду на таке.
Основним видом діяльності позивача (код ЄДРПОУ 04410982) згідно з даними ЄДРПОУ є «84.11 Державне управління загального характеру». Позивач є замовником процедури закупівлі 09310000-5 електричної енергії (Універсальної послуги), 1393946.19 UAH, 09310000-5, ДК021, 239839 кіловат-година.
Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань третя особа (код ЄДРПОУ 42474208) зареєстрована як юридична особа, основний вид економічної діяльності « 35.14 Торгівля електроенергією».
06.01.2022 позивач розмістив на сайті Prozorro оголошення про проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія (Універсальна послуга), 239839 кіловат-година, строком поставки 01січня 2022року 31грудня 2022року» та про намір укласти договір з ТОВ «Черкасиенергозбут» на суму 1393946,19грн з ПДВ.
Під час тендеру обрав саме переговорну процедуру купівлі вказаної послуги з підстави відсутності конкуренції з технічних причин. В обґрунтуванні на сайті вказав норми: абзац 1 ч.4 ст. 3, ч10 ст.3, ч.1, п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», п.47 ч.1 ст.1, чч.1-2 ст.62, ч.1 ст.63 Закону України «Про ринок електричної енергії», роз`яснення на сайті НКРЕКП від 26.10.2020 - акцентувавши, що його договірні потужності не перевищують 50кВт та обставину, що універсальну послугу може надати лише постачальник, закріплений на території, а саме ТОВ «Черкасиенергозбут». Також зазначив, що відсутність конкуренції з технічних причин підтверджується чинними нормативно-правовими актами: Закон України «Про ринок електричної енергії», постанова НКРЕКП від 26.10.2018 №1268 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих непобутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території».
Відповідач на підставі наказу від 14.01.2022 №9 розпочав моніторинг вказаної процедури з підстав наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Тому надіслав позивачу запити:
від 14.01.2022 про отримання відомостей на запитання: яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру витрат та визначено очікувану вартість у цій закупівлі; з яких підстав умовою для застосування переговорної процедури обрано п.2 ч.2 ст.40 вказаного Закону за умови існування вільного ринку постачальників електроенергії;
від 17.01.2022 про отримання відомостей на запитання «чи забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель», надати таке посилання.
18.01.2022 позивач уклав з третьою особою договір про закупівлю електричної енергії від №71131000483 (далі Договір), яким передбачено постачання обсягу фактичного споживання електричної енергії замовнику учасником на умовах універсальної послуги. Предметом є електрична енергія (ДК 021:2015: код 09310000-5 Електрична енергія) замовнику для забезпечення потреб його електроустановок, а замовник оплачує учаснику вартість спожитої електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Замовник може використовувати електричну енергію для професійної, господарської, підприємницької та іншої діяльності. (п.2.2 розділу 2 Договору). Відповідно до п.5.3 розділу 5 Договору загальна сума розрахунків за Договором не може перевищувати 1393946,19грн, у т.ч. ПДВ 232324,36грн за увесь строк дії Договору. Загальний обсяг споживання електричної енергії замовником за Договором становить 239839 кВт*год.(п.5.4.розділу 5 Договору). Договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, та набирає чинності з моменту його підписання представниками сторін. Сторони керуючись ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України домовились, що всі умови Договору регулюють відносини, які виникли між сторонами з 01.01.2022. Дія Договору може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20% загальної суми розрахунків, визначеної в Договорі, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (п.15.1-15.2 розділу 15 Договору).
Згідно з п.15.8 розділу 15 Договору невід`ємною його частиною є: Додаток №1 «Лист-повідомлення до договору про закупівлю електричної енергії», Додаток №2 «Договірні обсяги споживання електричної енергії», Додаток №3 «Комерційна пропозиція Універсальна послуга».
Види об`єктів позивача (замовника) згідно з Додатком №1 до листа-повідомлення (далі Об`єкти позивача) наступні:
1)селищна рада - Лисянка;
2)вуличне освітлення: ТП-64 «Гетьманський шлях», ТП-60 «Олега Коваля», ТП-56 «Небесної сотні», ТП-57 «Петровського», ТП-55 Тарасова криниця, ЗТП-302 «Мічуріна», ЗТП-65 «пл.Миру», ТП-175 «Ударна», ТП-74 «Комсомольська», ТП-68 « 1-Травня», ТП-10 «Піонерська», ТП-77 «Жовтень», ТП-242 «Комунальна», ТП-29 «Тракторна», ТП-372 «Хімічна», ТП-350 «Бужанська», ТП-21 Чкалова, ТП-57 «Чапаєва», ТП-56 «Ястребцова», ЗТП-111 «Вокзальна», ТП-119 «Садова», ТП-204 «Ворошилова», ТП-54 «Лісова», ТП-265 «Гоголя», ТП-231 «Київська», ТП-353 «Тищика», ТП-274 «Симиренківська», ТП-8, ТП-9, ТП-50, ТП-12, ТП-12, ТП-223, ТП-197, ТП-91, ТП-338, ТП-92, ТП-95, ТП-382, ТП-93, ТП-98, ТП-96, ТП-38, ТП-36, ТП-328, ТП-37, ТП-156, ТП-155, ТП-32, ТП-33, ТП-326, ТП-307, ТП-303, ТП-327, ТП-34, ТП-43, ТП-1, ТП-272, ТП-377, ТП-44, ТП-331, ТП-133, ТП-191, ТП-140, ТП-138, ТП-136, ТП-134, ТП-137, ТП-136, ТП-134, ТП-271, ТП-270, ТП-269, ТП-153, ТП-213, ТП-297, ТП-266, ТП-151, ТП-152, ТП-146, ТП-146, ТП-349, ТП-188, ТП-88, ТП-158, ТП-102, ТП-101, ТП-87, ТП-89, ТП-346, ТП-246, ТП-79, ТП-81, ТП-80, ТП-84, ТП-343, ТП-344, ТП-82, ТП-389, ТП-351, ТП-85, ТП-48, ТП-46, ТП-134, ТП-347;
3)світлофор;
4)дитячий майданчик;
5)млин Дашуківка;
6)сільські ради в селах Дашуківка, Почапинці, Писарівка;
7)нежитлові будівлі (сільради) у селах Будище, Смільчинці, Петрівська Попівка, Боярка, Семенівка, Хижинці, Журжинці, Дібрівка;
8)гуртожиток - Порадівка;
9)свердловина - Боярка;
10)нежитлова будівля (комплекс) Лисянка;
11)нежитлова будівля (гараж) Лисянка;
12)громадський будинок Лисянка.
У відповідь на згадані вище запити відповідача позивач надіслав електронні листи:
від 19.01.2022 щодо використання примірної Методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 №275. Кількість електроенергії, що використовує замовник, визначається на підставі фактичного споживання електроенергії в попередньому періоді, але в межах доведених видатків на 2022рік (рішенням сесії від 21.12.2021 відповідно до розрахунку по коду 2273 на оплату електроенергії виділено кошти в сумі 1393947грн). Очікувана вартість предмета закупівлі здійснювалася за регульованими цінами (тарифами) на електроенергію, які розраховуються відповідно до постанови НКРЕКП від 05.10.2018 №1177 та визначена отриманням комерційної пропозиції від ТОВ «Черкасиенергозбут» на січень 2022 року. Щодо обраного виду процедури вказав зазначені вище норми законодавства;
від 20.01.2022 щодо оприлюднення вказав відповідне посилання з сайту.
24.01.2022 відповідач оприлюднив в електронній системі закупівель Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-06-000958-с, затверджений заступником начальника управління начальником відділу Мельником С.І. (далі Висновок).
У п.1 розділу ІІ «Констатуюча частина» Висновку зазначено, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі, повнота відображення інформації про закупівлю, оприлюднення інформації про закупівлю, дотримання вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю. Під час моніторингу проаналізовані: річний план позивача на 2022 рік, повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), пояснення замовника, отримані 19.01.2022 та 20.01.2022 в електронній системі закупівель, протокольне рішення уповноваженої особи від 06.01.2022 №3, договір про закупівлю електричної енергії від 18.01.2022 №71131000483, звіт про результати проведення закупівлі.
У п.2 вказаної частини Висновку про наявність або відсутність порушення законодавства спірного рішення зазначено, що за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення вимог п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», водночас порушень не встановлено за результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення інформації про закупівлю; оприлюднення інформації про закупівлю; дотримання вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю.
У пункті 3 зазначеного розділу Висновку з приводу зобов`язання усунути порушення вказано: вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом ініціювання перед контрагентом розірвання договору відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, надалі недопускати таких порушень, та відповідно до ч.8 ст.8 Закону протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Тому позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом в частині непогодження зі стверджуваним порушенням обраної процедури закупівлі та зобов`язання розірвати договір.
Суд урахував вимоги абзацу другого ст.19 Конституції України щодо обов`язку всіх органів державної влади та їх посадових і службових осіб діяти виключно в межах, порядку та спосіб, визначених законом.
Відповідно до ст.5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - ЗУ №2939-ХІІ) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Отже, застосований відповідачем спосіб державного контролю у заявлених спірних правовідносинах відповідає вимогам закону.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» у редакції, чинній з 05.12.2021 (далі ЗУ №922-VIII).
Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 ЗУ №922-VIIIмоніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад відповідно до п.1 ч.1 ст.2 ЗУ №922-VIII належать до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.3 вказаного Закону він застосовується до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Державне регулювання, контроль у сфері закупівель та громадський контроль передбачені нормами ст.7 вказаного Закону. Його здійснюють в межах наданих повноважень центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (Уповноважений орган), Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, банки, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до ч.1 ст.7 ЗУ №922-VIII Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Уповноважений орган згідно з ч.2 ст.9 ЗУ №922-VIII має право здійснювати дії та вживати заходів, передбачені законодавством, для виконання покладених на нього функцій.
Відповідач діє в межах власного Положення та Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 року №43 (далі Положення №43).
Відповідно до п.3 Положення №43 основними завданнями Держаудитслужби є:
1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;
2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;
3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;
4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.
Держаудитслужба відповідно до підп.4 п.4 Положення №43 здійснює контроль за:
цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів;
досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів;
цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії;
достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі);
відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу;
дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів;
дотриманням законодавства про закупівлі та ін.
Також відповідно до покладених на неї завдань згідно з підп.3 п.4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення:
державного фінансового аудиту;
перевірки закупівель;
інспектування (ревізії);
моніторингу закупівель.
Держаудитслужба відповідно до 7 Положення №43 здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) відповідно до ч.1 ст.8 ЗУ №922-VIII здійснюють моніторинг процедури закупівлі, який проводиться протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Абзац другий ч.3 ст.8 ЗУ №922-VIII встановлює, що повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до ч.5 ст.8 ЗУ №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю відповідно до ч.6 вказаної статті Закону складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Форма та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241 (далі - Порядок заповнення форми висновку).
Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.
У згаданій постанові Верховний Суд серед іншого, звернув увагу, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Вказана позиція викладена у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.
Відповідно до п.3 Розділу III «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
З приводу доводів відзиву щодо договірних умов суд урахував.
Позивач уклав за результатом переговорної процедури договір купівлі-продажу електричної енергії на умовах універсальної послуги.
Визначення поняття «універсальна послуга» у п.93 ч.1 ст.1 Закону України від 13 квітня 2017 року №2019-VIII «Про ринок електричної енергії» (далі ЗУ №2019-VIII). Це постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.
Побутовий споживач - індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об`єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) (п.62 ч.1 ст.1 ЗУ №2019-VIII).
Малий непобутовий споживач - споживач, який не є побутовим споживачем і купує електричну енергію для власного споживання, електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт (п.42 ч.1 ст.1 ЗУ №2019-VIII).
Дозволена (договірна) потужність - максимальна величина потужності, дозволена до використання в будь-який час за кожним об`єктом споживача відповідно до умов договору споживача про розподіл (передачу) електричної енергії, набута на підставі виконання договору про приєднання до електричних мереж або у результаті набуття права власності чи користування на об`єкт (об`єкти) ( підп.1.1.2 п.1.1 розділу І Правил роздрібного ринку електричної енергії затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 14.03.2018 №312).
Додатками до Договору та паспортом точок розподілу електричної енергії об`єктів споживача (позивача у справі) підтверджується, що дозволена потужність кожного з них не перевищує 50 кВт.
Відповідно до норм розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року №708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 року за №500/34783 (далі Порядок №708), предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 ЗУ №922-VIII та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Щодо обраного позивачем, як замовником, предметом закупівлі з кодом 09310000-5 у згаданому Словнику Розділ 09000000-3 «НАФТОПРОДУКТИ, ПАЛИВО, ЕЛЕКТРОЕНЕРГІЯ ТА ІНШІ ДЖЕРЕЛА ЕНЕРГІЇ» відповідає назві «Електрична енергія». Постачання електричної енергії у ньому, як предмет, відсутній. Для предмета закупівлі з назвою «Розподіл електричної енергії та супутні послуги» в Єдиному закупівельному словнику наявний Розділ 65000000-3 «КОМУНАЛЬНІ ПОСЛУГИ» код 65300000-6, а для «Розподіл електричної енергії» код 65310000-9.
Згідно з ч.1 ст.3 ЗУ №2019-VIII ринок електричної енергії функціонує на конкурентних засадах, крім діяльності суб`єктів природних монополій, з обмеженнями, встановленими цим Законом.
Оскільки предметом Договору згідно з п.2.1 визначено забезпечення потреб електроустановок замовника, в оголошенні як універсальна послуга, суд звернув увагу, що Закон №2019-VIII розрізняє поняття розподілу та постачання електричної енергії.
Так, розподіл електричної енергії - транспортування електричної енергії від електроустановок виробників електричної енергії або електроустановок оператора системи передачі мережами оператора системи розподілу, крім постачання електричної енергії (п.78 ч.1 ст.1 ЗУ №2019-VIII)
Постачання електричної енергії - продаж, включаючи перепродаж, електричної енергії (п.68 ч.1 ст.1 ЗУ №2019-VIII).
Третя особа отримала на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 25.09.2018 №1092 ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу. Ліцензію на розподіл електричної енергії yа території Черкаської області в межах розташування системи розподілу електричної енергії, що перебуває у власності або господарському віданні (щодо державного або комунального майна) ПАТ «Черкасиобленерго», та електричних мереж інших власників, які приєднані до мереж ліцензіата (з якими укладені відповідні договори згідно із законодавством), відповідно до постанови вказаного державного органу від 16.11.2018 №1447 отримало ПАТ "ЧЕРКАСИОБЛЕНЕРГО", а не третя особа.
Як встановлено вище, в розділі ІІ «Констатуюча частина» Висновку відповідач не встановив під час моніторингу порушень визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації про закупівлю, оприлюднення інформації про закупівлю, дотримання вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю.
Крім того, відповідно до Звіту до договору №UA-2021-09-27-011620-b за аналогічною переговорною процедурою щодо такого ж предмета закупівлі (ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія) структурний підрозділ Держаудитслужби України уклав аналогічний договір, щодо якого опис обґрунтування в повідомленні про намір його укласти саме за переговорною процедурою аналогічний вказаному позивачем в оголошенні у заявлених спірних правовідносинах.
Тому доводи відзиву щодо невідповідності позивача статусу малого непобутового споживача та порушення порядку визначення предмета закупівлі не враховано.
Щодо оспорюваного у Висновку рішення про порушення виду обраної процедури закупівлі.
Стаття 13 ЗУ №922-VIII встановлює, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур:
відкриті торги;
торги з обмеженою участю;
конкурентний діалог.
Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.
Умови застосування переговорної процедури закупівлі, визначеного законом як процедура, що застосовується виключно як виняток, вказані в ст.40 ЗУ №922-VIII.
Зокрема, переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Згідно з п.2 ч.2 ст.40 ЗУ №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:
предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником;
існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.
Замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону (ч.3 ст.40).
Тобто, для заявлених правовідносин надання підтверджень від третьої особи не вимагається.
За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник відповідно до ч.4 ст.40 ЗУ №922-VIII приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення (ч.4 ст.40 ЗУ №922-VIII).
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до підп.8 ч.6 ст.40 ЗУ №922-VIII повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Зазначених вимог позивач дотримався.
Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до абзацу першого ч.7 ст.40 ЗУ №922-VIII у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
У заявлених спірних правовідносинах позивач не має документів, які би підтверджували технічні причини відсутності конкуренції, та рішення тендерного комітету/Уповноваженої особи про застосування переговорної процедури у вигляді протоколу. Опубліковані ним обґрунтування стосувалися виключно норм права щодо монопольного становища Третьої особи. При цьому, як зазначено у Висновку, відповідач не встановив під час моніторингу та аналізу порушення повноти відображення інформації про закупівлю, її оприлюднення, дотримання вимог законодавства під час укладання договору.
Діяльність суб`єктів природних монополій у сферах передачі електричної енергії та розподілу електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами) регулюється Законом України від 20 квітня 2000 року №1682-III «Про природні монополії» (далі ЗУ №1682-III).
Предметом державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій згідно зі ст.8 ЗУ №1682-III є:
ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;
доступ споживачів до товарів, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;
інші умови здійснення підприємницької діяльності у випадках, передбачених законодавством.
Відповідно до ч.3 ст.3 ЗУ №2019-VIII обов`язковою умовою участі в ринку електричної енергії (крім споживачів, які купують електроенергію за договором постачання електричної енергії споживачу) є укладення договору про врегулювання небалансів з оператором системи передачі.
Приєднання електроустановок до електричних мереж регулюється ст.21 ЗУ №2019-VIII, в якій акцентовано можливість укладення такого виду договору щодо послуги зі стандартного приєднання та нестандартного «під ключ», у т.ч. із застосуванням механізму «єдиного вікна».
Згідно з ч.2 ст.32 ЗУ №2019-VIII оператор системи передачі не має права провадити діяльність з виробництва, розподілу, постачання електричної енергії та трейдерську діяльність.
Регулятор відповідно до ст.32 ЗУ №2019-VIII здійснює регулярний моніторинг виконання оператором системи передачі вимог щодо відокремлення і незалежності оператора системи передачі, передбачених цим Законом.
Відповідно до вимог ст.63 ЗУ №2019-VIII універсальні послуги надаються постачальником таких послуг виключно побутовим та малим непобутовим споживачам.
Постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому непобутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії.
Визначення постачальника універсальних послуг здійснюється рішенням Кабінету Міністрів України за результатами конкурсу, проведеного у порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України.
Межі території здійснення діяльності постачальника універсальних послуг визначаються в умовах конкурсу. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.
Побутові та малі непобутові споживачі мають право на отримання універсальних послуг на недискримінаційних засадах.
Постачальник надає універсальні послуги за економічно обґрунтованими, прозорими та недискримінаційними цінами, що формуються ним відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором, та включають, зокрема, ціну купівлі електричної енергії на ринку електричної енергії, ціну (тариф) на послуги постачальника універсальних послуг, ціни (тарифи) на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу відповідно до укладених договорів про надання відповідних послуг.
Постачальник універсальних послуг оприлюднює ціни на універсальні послуги не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування.
Для забезпечення постачання електричної енергії споживачам постачальник універсальних послуг здійснює купівлю-продаж електричної енергії на ринку електричної енергії за вільними цінами. Методика (порядок) розрахунку ціни електричної енергії, що застосовується постачальником універсальних послуг при формуванні цін на універсальні послуги, затверджується Регулятором.
Ціна (тариф) на послуги постачальника універсальних послуг визначається за результатами проведення конкурсу з визначення постачальника універсальних послуг.
Якщо конкурс на визначення постачальника універсальних послуг не відбувся, ціна (тариф) на послуги тимчасово призначеного постачальника універсальних послуг встановлюється Регулятором відповідно до затвердженої ним методики із дотриманням вимог статті 7 цього Закону.
Постачальник універсальних послуг здійснює постачання електричної енергії у порядку, визначеному правилами роздрібного ринку, та на умовах договору постачання універсальних послуг. Договір про постачання універсальних послуг є публічним договором приєднання та розробляється постачальником універсальної послуги на підставі типового договору, форма якого затверджується Регулятором. Постачальник універсальних послуг розміщує договір постачання універсальних послуг на своєму офіційному веб-сайті (ч.4 вказаної статті Закону).
Щодо обраного відповідачем оскаржуваного виду усунення порушення вимог закону.
Пунктом 8 ч.1 ст.10 ЗУ №2939-ХІІ передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Обираючи такий спосіб усунення порушень відповідач має керуватись, по-перше, метою вказаного Закону, за змістом якої наведений нормативний акт спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та, по-друге, принципами закупівель, вказаними у ч.1 ст.5 ЗУ №922-VIII: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
У Висновку відповідач не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи ЗУ №922-VIII, інформації про встановлені моніторингом обставини, які за визначеними в статті 651 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) загальними нормами щодо зміни або розірвання договору є підставою для розірвання укладеного позивачем з переможцем процедури закупівлі договору. Крім того, п.3 розділу ІІ Висновку має взаємовиключні результати моніторингу, позаяк одночасно стверджується про відсутність встановлення факту порушення вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю та одночасно зобов`язано вжити заходи щодо його розірвання. Тобто, відповідач не дотримався вимог об`єктивності, повноти та обґрунтованості прийняття рішення.
Відповідно до ч.1 ст.41 ЗУ №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У цивільному праві України існує поділ правочинів на дійсні та недійсні. Останні поділяються на нікчемні та оспорювані.
Частина друга ст.215 ЦК України визначає, якщо недійсність правочину встановлена законом, він є недійсним (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин згідно з ч.3 вказаної статті може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Тобто, оспорити дійсність правочину можуть не лише його сторони, а й треті заінтересовані особи, посилаючись у підставах на вимоги закону.
Випадки нікчемності договору про закупівлю вказані в ч.1 ст.43 ЗУ №922-VIII:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Отже, в усіх інших випадках невідповідності вимогам закону договір може бути оспорений в суді.
Підстави для зміни або розірвання договору вказані в ст.651 ЦК України. Зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
З цього приводу суд також урахував, що цивільне законодавство передбачає різні правові наслідки та порядок припинення договірних зобов`язань.
Підстави припинення зобов`язання вказані в ст.598 ЦК України.
Зокрема, зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.
Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.
Згідно з ч.4 ст.653 ЦК України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона відповідно до ч.5 вказаної статті може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.
Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
На переконання суду, відповідач не виконав передбаченого підпунктом 3 п.3 Положення №43 основного свого завдання здійснення фінансового контролю саме спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового та результативного використання та збереження активів та досягнення економії коштів, адже у Висновку не проаналізував наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції з результатами аналізу інших питань, щодо яких зазначив про відсутність порушень закону про закупівлі та без обґрунтування підстав для розірвання укладеного договору.
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Не відповідає критерію «пропорційності» вимога розірвати договір, який виконується сторонами, оскільки може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Зазначений підхід та висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладені у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.
Відповідач не надав належних і допустимих доказів, які би свідчили про правомірність прийнятого ним рішення про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного договору публічної закупівлі.
Тому суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та наявність достатніх підстав для визнання Висновку в оспорюваній частині протиправним і скасування.
Зважаючи на результат вирішеного спору судові витрати відповідно до вимог ст.132-138, ч.1 ст.139 КАС України понесені позивачем зі сплати судового збору за звернення до адміністративного суду з позовною заявою, підтверджені квитанцією від 28.01.2022 №0.0.2437391575.1 на суму 2481,00грн, підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у повному обсязі.
Керуючись ст.ст.2-20, 72-78, 132-139, 242-245, 255, 295 КАС України, суд
ВИРІШИВ:
1. Адміністративний позов ВИКОНАВЧОГО КОМІТЕТУ ЛИСЯНСЬКОЇ СЕЛИЩНОЇ РАДИ задовольнити повністю.
Визнати протиправним і скасувати Висновок УПРАВЛІННЯ ПІВНІЧНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В ЧЕРКАСЬКІЙ ОБЛАСТІ (18000, Черкаська обл., місто Черкаси, вулиця Смілянська, будинок 120/1; код ЄДРПОУ 40919584) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-06-000958-с, затверджений 24.01.2022, за результатом моніторингу процедури закупівлі ВИКОНАВЧИМ КОМІТЕТОМ ЛИСЯНСЬКОЇ СЕЛИЩНОЇ РАДИ (19301, Черкаська обл., Звенигородський р-н, селище міського типу Лисянка, пл.Миру, будинок 30; код ЄДРПОУ 04410982) предмету за кодом ДК «Єдиний закупівельний словник» 021:2015- код 09310000-5 Електрична енергія (Універсальна послуга) за переговорною процедурою в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі та ініціювання перед контрагентом розірвання договору відповідно до положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
2. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (04053, м.Київ, вул.Січових Стрільців, 18; код ЄДРПОУ 40479560) на користь ВИКОНАВЧОГО КОМІТЕТУ ЛИСЯНСЬКОЇ СЕЛИЩНОЇ РАДИ (19301, Черкаська обл., Звенигородський р-н, селище міського типу Лисянка, пл.Миру, будинок 30; код ЄДРПОУ 04410982) судові витрати зі сплати судового збору за звернення до адміністративного суду позовною заявою в розмірі 2481,00грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня нуль копійок).
3. Копію рішення направити учасникам справи.
4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного його тексту.
Суддя Анжеліка БАБИЧ
Повний текст рішення виготовлено та підписано 03.06.2022.
