ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2022 року

м. Київ

справа № 640/30250/20

провадження № К/990/4407/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Кашпур О. В., Уханенка С. А.

розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу

за позовом Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 1» Солом`янського району м. Києва до Антимонопольного комітету України про визнання протиправними та скасування рішення, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2021 року, ухваленого у складі головуючого судді Клочкової Н. В., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2021 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Оксененка О. М., суддів: Лічевецького І. О., Мельничука В. П.

І. Суть спору

1. У грудні 2020 року Комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 1» Солом`янського району м. Києва (далі також - Підприємство) звернулось до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просило:

1.1. визнати протиправним у зв`язку з неможливістю виконання та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11 листопада 2020 року № 20946-р/пк-пз в частині зобов`язання Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 1» Солом`янського району м. Києва внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Лот 1 Тест-системи, Лот 2 Тест-смужки», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-10-19-010060-с, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення за лотом № 2;

1.2. зобов`язати постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «МЕДДІВ» (далі - ТОВ «МЕДДІВ») від 30 жовтня 2020 № UA-2020-10-19-010060-с.b1 з урахуванням неможливості виправити позивачем допущені порушення, які викладені у мотивувальній частині рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 11 листопада 2020 року № 20946-р/пк-пз за лотом № 2.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що ТОВ «МЕДДІВ» подало до відповідача скаргу щодо порушення замовником проведення публічної закупівлі № UA-2020-10-19-010060-с, за результатами розгляду якої відповідачем прийнято рішення від 11 листопада 2020 року № 20946-р/пк-пз, яким зобов`язано Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 1» Солом`янського району м. Києва внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Лот 1 Тест-системи, Лот 2 Тест-смужки» з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення за лотом № 2.

Вважаючи подальшу закупівлю витратних матеріалів, несумісних з наявними в нього медичними приладами, такою, що призведе до незаконної, необґрунтованої та неефективної витрати коштів комунального підприємства, який забезпечує потреби територіальної громади м. Києва, що в свою чергу суперечить принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності публічних закупівель, визначеному пунктом 2 частини першої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", Комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 1» Солом`янського району м. Києва звернулось до суду з вимогою про скасування рішення відповідача від 11 листопада 2020 року № 20946-р/пк-пз.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ТОВ «МЕДДІВ» через електронну систему закупівель подано відповідачу скаргу від 30 жовтня 2020 року № UA-2020-10-19-010060-с.b1 щодо порушення замовником - Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 1» Солом`янського району м. Києва порядку проведення процедури закупівлі за предметом «Лот 1 Тест-системи, Лот 2 Тест-смужки», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу № UA-2020-10-19-010060-с.

4. У своїй скарзі ТОВ «МЕДДІВ» повідомив про порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за лотом № 2 та просив, серед іншого, зобов`язати замовника внести зміни до тендерної документації.

5. Так, відповідно до пункту 4.1 розділу 1 документації предметом закупівлі є "33120000- 7 Системи реєстрації медичної інформації та дослідне обладнання" Лот 1 "33124110-9 Діагностичні системи", Лот 2 "33124131-2 Індикаторні смужки".

6. Згідно з пунктом 6 розділу 3 документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі пропозицій інформацію та документи, зазначені у додатку 2 до документації, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації до предмета закупівлі. У документації всі посилання на конкретні марку чи виробника вживаються у значенні «або еквівалент».

7. Відповідно до додатку 2 документації у складі пропозиції учасник має надати скан-копії документів, що підтверджують можливість застосування медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно з вимогами Технічного регламенту, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 жовтня 2013 року № 54 «Про затвердження Технічного регламенту щодо медичних виробів для діагностики in vitro».

8. При цьому, еквівалентом за Лотом 2 "33124131-2 Індикаторні смужки" є Тест-смужки для тестування рівня холестерину в крові та Тест- смужки для тестування рівня глюкози в крові, які призначені для застосування разом з приладам» Wellion Luna Duo, наявними в замовника, з огляду на ту обставину, що принципом вимірювання приладами Wellion Luna Duo є електрохімічний біосенсор. Принцип проведення тестування: Тест-смужки для тестування рівня глюкози в крові та тест-смужки для тестування рівня холестерину в крові створені на основі електрохімічного біосенсору. Електрохімічний біосенсор приладу Weliion Luna Duo має бути сумісним з тест-смужками для тестування, що пропонуються учасниками у складі тендерних пропозицій.

9. Відповідність запропонованого учасником товару технічній специфікації до предмета закупівлі повинна бути обов`язково підтверджена поданням у складі пропозиції заповненої таблиці з додаванням скан-копій документів виробника або уповноваженого представника виробника, в яких міститься ця інформація (скан-копії інструкцій по використанню, в яких має бути зазначено, що тест-смужки призначені для застосування разом з приладами Wellion Luna Duo).

10. Своєю чергою, замовником надано посібник користувача до індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo, відповідно до якого прилад для тестування рівня глюкози та холестерину в крові Wellion LUNA duo забезпечує точні, калібровані по плазмі результати тестувань, які базуються на технології електрохімічних біосенсорів. Цей прилад дозволяє тестувати рівень глюкози і загального холестерину в крові і отримувати точні результати залічені секунди.

11. Рішенням відповідача від 04 листопада 2020 року № 20490-р/пк-пз скарга ТОВ «МЕДДІВ» була прийнята до розгляду та на веб-порталі уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) був розміщений, зокрема, лист від 04 листопада 2020 року № 20-29/06-17572-пз, згідно з яким відповідач запропонував Підприємству надати пояснення по суті скарги.

12. Позивач шляхом завантаження на веб-порталі уповноваженого органу 06 листопада 2020 року надав пояснення по суті скарги.

13. На розгляд постійно діючої адміністративною колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель замовником надано, зокрема:

(файл « 4-Інструкція на Тест-смужки для тестування рівня глюкози в крові.pdf»), зокрема, інструкція на Тест-смужки для тестування рівня глюкози в крові, в якій зазначено, що виріб призначений для самоконтролю. Тест-смужки для тестування рівня глюкози в крові Wellion LUNA. Для використання з приладами Wellion LUNA для тестування рівня глюкози в капілярній цільній крові;

(файл « 5-Інструкція на Тест-смужки для тестування рівня холестерину в Kpoві.pdf), зокрема, інструкція на Тест-смужки для тестування рівня холестерину в крові, у якій зазначено, що виріб призначений для самоконтролю. Тест-смужки для тестування рівня холестерину в крові Wellion LUNA. Для використання з приладами Wellion LUNA для тестування рівня холестерину в капілярній цільній крові;

(файл « 3-Посібник користувача до індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo.pdf), зокрема, посібник користувача приладу для тестування рівня глюкози та холестерину в крові Wellion LUNA duo.

14. Під час розгляду вказаної скарги відповідач встановив, що, оголошуючи закупівлю "33120000-7 Системи реєстрації медичної інформації та дослідне обладнання" за Лотом № 2 "33124131-2 Індикаторні смужки", замовник мав на меті придбати витратні матеріали, а саме, тест-смужки для індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo, що наявні у нього у кількості 105 штук. Використання індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo передбачає наявність медичних витратних матеріалів, які йдуть в зв`язці з приладами, зокрема, Тест-смужки для тестування рівня холестерину в крові Wellion Luna надають можливість відкалібрувати дані прилади, що є обов`язковою умовою для їх застосування. У даному випадку, необхідність посилання на торгову марку та застосування виразу «або еквівалент» разом з конкретними назвами товарів, що закуповуються за Лотом № 2 "33124131-2 Індикаторні смужки", обумовлена закупівлею замовником витратних матеріалів Тест-смужок для тестування рівня холестерину в крові Wellion Luna (або еквівалент) та Тест-смужок для тестування рівня глюкози в крові Wellion Luna (або еквівалент) для індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo. Закупівля витратних матеріалів з іншими технічними характеристиками призведе до виникнення несумісності, пов`язаною з експлуатацією індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo.

15. За результатами розгляду вказаної скарги 11 листопада 2020 року відповідач прийняв рішення № 20946-р/пк-пз, згідно з яким зобов`язав Підприємство внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2020-10-19-010060-с, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення за лотом № 2.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

16. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 30 липня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2021 року, позов задоволено в повному обсязі.

17. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач встановив дві взаємовиключні обставини, а саме: Підприємством проводилась закупівля медичних витратних матеріалів, які йдуть у зв`язці з приладами, наявними у позивача, і закупівля інших витратних матеріалів з іншими технічними характеристиками призведе до виникнення несумісності з такими приладами, але на ринку відсутні інші виробники, продукція яких відповідає всім технічним вимогам документації. Таким чином суд дійшов висновку про неможливість внесення змін до тендерної документації, які відповідач своїм рішенням зобов`язує внести замовника. Разом з цим суд врахував, що при ухваленні спірного рішення відповідач знехтував неможливістю виправити допущені позивачем порушення та позбавив його можливості відмінити процедуру закупівлі. При цьому, така можливість передбачена у пункті 2 частини вісімнадцятій статті 18 Закону № 922, а саме відповідно до цієї норми за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення відмінити процедуру закупівлі за неможливості виправити допущені порушення.

18. Зазначена позиція підтримана Шостим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

IV. Касаційне оскарження

19. Представник Антимонопольного комітету України подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.

Автор скарги наголошує на відсутності висновку Верховного Суду щодо неможливості встановлення замовниками дискримінаційних вимог у тендерній документації, зокрема, неможливості обмеження конкуренції, неможливості необґрунтованого звуження кола потенційних учасників шляхом встановлення вимог у тендерній документації (технічних, якісних характеристик товару), яким може відповідати лише один виробник, щодо застосування статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі Закон № 922-VIII) стосовно можливості подавати тендерні пропозиції усіма заінтересованими особами та обов`язкової наявності щонайменше двох учасників для проведення процедури закупівлі, а також стосовно застосування статті 40 Закону № 922-VIII щодо можливості застосування переговорної процедури закупівлі, у разі наявності підстав.

20. Верховний Суд ухвалою від 21 лютого 2022 року відкрив касаційне провадження за скаргою Антимонопольного комітету України на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

21. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

22. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

23. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

24. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

25. Статтею 5 Закону № 922-VIII визначено принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

26. Частиною першою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

27. Положеннями статті 18 Закону № 922-VIII встановлено порядок оскарження процедур закупівлі, за змістом якої скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

28. За приписами частин першої, другої статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

29. Пунктом 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

При цьому згідно з частинами першої - четвертої статті 23 Закону № 922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі.

У разі якщо предмет закупівлі в подальшому буде використовуватися фізичними особами, технічні специфікації повинні складатися з урахуванням потреб осіб з інвалідністю або проектувальних вимог для врахування потреб усіх категорій користувачів.

Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками. У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".

Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

30. Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

31. Частиною другою статті 20 Закону № 922-VIII визначено, що під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

32. Відповідно до частини першої статті 40 № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

VI. Позиція Верховного Суду

33. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що Антимонопольному комітету України як органу оскарження надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом розгляду скарг осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, з метою захисту їх прав та законних інтересів.

34. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги орган оскарження приймає рішення про встановлення порушення процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

35. У справі, що розглядається, відповідачем прийнято рішення від 11 листопада 2020 року № 20946-р/пк-пз, яким за результатами розгляду скарги ТОВ «МЕДДІВ» зобов`язано Комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги № 1» Солом`янського району м. Києва внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2020-10-19-010060-с, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення за лотом № 2.

36. Мотивуючи вказане рішення, відповідач встановив порушення, яке полягає у тому, що взяти участь у процесі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі скаржника.

37. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на вимоги частини четвертої статті та частини четвертої статті 22 Закону № 922-VIII, відповідно до приписів яких замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

38. Отже, спірним питанням є наявність/відсутність підстав для внесення змін до тендерної документації за процедурою закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2020-10-19-010060-с.

39. Як встановлено судами та підтверджується матеріалами справи, відповідно до пункту 4.1 розділу 1 тендерної документації предметом закупівлі є "33120000- 7 Системи реєстрації медичної інформації та дослідне обладнання" Лот 1 "33124110-9 Діагностичні системи", Лот 2 "33124131-2 Індикаторні смужки".

40. При цьому позивач під лотом 2 "33124131-2 Індикаторні смужки" мав на меті придбати витратні матеріали, а саме, тест-смужки для індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo, що наявні у нього у кількості 105 штук.

41. Використання ж індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo передбачає наявність медичних витратних матеріалів, які йдуть у зв`язці з приладами, зокрема, Тест-смужки для тестування рівня холестерину в крові Wellion Luna надають можливість відкалібрувати дані прилади, що є обов`язковою умовою для їх застосування.

42. Таким чином замовник зазначив у пункті 4.3 розділу 1 тендерної документації Лот 2 "33124131-2 Індикаторні смужки" тест-смужки для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna (або еквівалент).

43. Доводи Антимонопольного комітету України зводяться до того, що позивачем як замовником не було надано документально підтвердження наявності щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає всім технічним вимогам документації, а відтак взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які запропонують продукцію конкретного виробника, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання.

44. Однак слід зауважити, що закупівля витратних матеріалів з іншими технічними характеристиками призведе до виникнення несумісності, пов`язаною з експлуатацією індивідуальних приладів для тестування рівня глюкози і холестерину в крові Wellion Luna Duo . Вказані ж обставини встановлено та підтверджено відповідачем під час розгляду скарги.

45. Враховуючи приписи частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII, в якій передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, Верховний Суд прийшов до висновку, що замовник має право вибору конкретної специфікації предмета закупівлі та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними, якісними та кількісними характеристиками.

46. В силу ж частини четвертої статті 23 Закону № 922-VIII технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва.

При цьому у разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

47. Як свідчить пункт 4.3 розділу 1 тендерної документації, замовником зазначено у Лот 2 про необхідність тест-смужки для тестування рівня глюкози і холестерину в крові, а саме Wellion Luna, водночас зазначивши вираз (або еквівалент).

48. Отже, позивачем проводилась закупівля медичних витратних матеріалів, які йдуть у зв`язці з приладами, наявними у нього, і закупівля інших витратних матеріалів з іншими технічними характеристиками призведе до виникнення несумісності з такими приладами. Водночас на ринку відсутні інші виробники, продукція яких відповідає всім технічним вимогам документації, що свідчить про неможливість внесення змін до тендерної документації, які відповідач своїм рішенням зобов`язує внести замовника.

49. За таких обставин та правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про необґрунтованість рішення відповідача щодо внесення змін до тендерної документації за процедурою закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2020-10-19-010060-с, оскільки подальша закупівля витратних матеріалів, несумісних з наявними у позивача (замовника) медичними приладами є нераціональною, та такою, що призведе до незаконної, необґрунтованої та неефективної витрати коштів комунального підприємства, яке забезпечує потреби територіальної громади м. Києва, що в свою чергу, суперечить принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності публічних закупівель, визначеному пункту 2 статті 5 Закону № 922-VIII. При цьому відповідач мав можливість відмінити процедуру закупівлі за неможливості виправити допущені порушення, що передбачено пунктом 2 частини вісімнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII.

50. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

51. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

52. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

53. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2021 року у справі № 640/30250/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. В. Кашпур

С. А. Уханенко