ПОСТАНОВА

Іменем України

26 травня 2022 року

Київ

справа №200/5356/20-а

адміністративне провадження № К/9901/28057/21, К/9901/28235/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Шевцової Н. В.,

суддів: Данилевич Н.А., Кашпур О.В.

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу

№ 200/5356/20-а

за позовом ОСОБА_1

до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України

про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційними скаргами Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року, ухвалене у складі судді Хохленкова О.В.,

на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Міронової Г.М., суддів: Геращенка І.В., Казначеєва Е.Г.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог.

1. у червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), прокуратури Донецької області (правонаступник - Донецька обласна прокуратура (далі - відповідач 2), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України (далі - Комісія, Кадрова комісія), у якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 255 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області Білоусова Є.О. від 04 травня 2020 року № 396-к про звільнення його з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області;

1.3. поновити позивача на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Донецької області та органів прокуратури або на рівнозначній посаді в органі прокуратури, який буде створено замість прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

1.4. стягнути з прокуратури Донецької області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року по дату винесення судового рішення

2. Позивач обґрунтовує позов тим, що за результатами атестації другою кадровою комісією від 03 березня 2020 року по складеному позивачем іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону прийнято рішення про успішне проходження ним атестації (73 бали), за результатами іспиту на загальні здібності і навички прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації (85 балів при необхідних 93).

2.1. Наказом прокурора Донецької області (надалі прокурора області) від 04 травня 2020 року №396-к позивача звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області. Підставою для звільнення стало рішення кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року №255.

2.2. При цьому, прокурор Донецької області при винесенні зазначеного наказу керувався положеннями статті 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві І перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

2.3. Проте, попередження позивача про звільнення, передбачене статтею 49-2 Кодексу законів про працю України, не проводилось. З наказом від 04 травня 2020 року №396-к та увідомленням про звільнення його ознайомлено лише 13 травня 2020 року працівниками відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області та цього ж дня йому було видано трудову книжку.

2.4. Позивач вважає вказаний наказ прокурора області та рішення кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року №255 незаконними та протиправними.

3. Прокуратура Донецької області у відзиві на позовну заяву позивача на обґрунтування незгоди з позовними вимогами зазначала, що Законом України № 113-ІХ визначено процедуру реформування органів прокуратури, тобто прокурори для подальшого проходження служби в органах прокуратури, зобов`язані у відповідності зазначеним законом пройти атестацію. Наголошує, що позивачем дотримано вимоги Закону України № 113-ІХ, зокрема, подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

3.1. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 набрав 85 балів при прохідному - 93, тому його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

3.2. У зв`язку з цим, вважає рішення кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 255 про неуспішне проходження позивачем атестації законним та мотивованим.

3.3. Зазначає про попередження усіх прокурорів про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у зв`язку з чим вважає, що норми КЗпП України на позивача не розповсюджуються.

3.4. Наказом прокурора Донецької області № 396-к від 04 травня 2020 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

3.5. Вказує, що юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

3.6. Вважає, що всі мотиви позивача щодо незгоди з його звільненням ґрунтуються на незгоді з Законом № 113-ІХ, однак положення цього Закону неконституційними не визнавались.

3.7. Враховуючи викладене, відповідач просив відмовити в задоволенні позовних вимог.

4. Офіс Генерального прокурора позов не визнав, просив відмовити в його задоволенні. У відзиві на позовну заяву зазначав, що положення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ є імперативними і зобов`язують керівника регіональної прокуратури на виконання рішення комісії прийняти рішення про звільнення прокурора. При цьому можливість незастосування керівником регіональної прокуратури звільнення до прокурора на підставі рішення Комісії Законом не передбачена.

4.1. Стосовно доводів позивача про відсутність законодавчих підстав для його звільнення відповідач зазначає, що таке звільнення передбачено підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру».

4.2. Наголошував, що доводи позивача щодо відсутності події, з якою пов`язано застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, з огляду на відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Донецької області під час його звільнення спростовуються тим що рішення про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Донецької області, як юридичної особи, не приймалося. Проте, прокуратура Донецької області перебуває в стані виконання Закону №113-ІХ. Згідно з пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, утворення обласної прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

4.3. Доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства вважає безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами, а не КЗпП України.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

5. ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури Донецької області з 01 липня 2002 року по 04 травня 2020 року на різних посадах.

6. Згідно з наказом прокуратури Донецької області від 11 січня 2016 року № 05-к позивача переведено з посади прокурора відділу організації представництва на захист інтересів громадян та держави в суді управління представництва інтересів громадян та державі в суді прокуратури області прокурором відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури області.

7. 07 жовтня 2019 року позивачем складено заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

8. За результатами складання позивачем іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону прийнято рішення про успішне проходження ним атестації він набрав 73 бали.

9. Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки свідчать, що позивач набрав 85 балів при необхідних 93.

10. 06 березня 2020 року заявою позивач повідомив голову Другої кадрової комісії про те, що під час проходження анонімного тестування у нього погіршився стан здоров`я (піднявся кров`яний тиск та різко змінився рівень цукру в крові) та у зв`язку з викладеним просив допустити його до повторного проходження другого етапу тестування.

11. 09 квітня 2020 року рішенням кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 255 вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації стосовно прокурора ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди.

12. В протоколі № 5 від 09 квітня 2020 року засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур в четвертому питанні порядку денного комісія вирішила за результатами розгляду заяв ухвалити рішення про неуспішне проходження ними атестації.

13. Наказом прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року № 396-к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

14. 05 листопада 2020 року рішенням Донецького окружного адміністративного суду позов задоволено частково.

14.1. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Донецької області № 396-к від 04 травня 2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області.

14.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 05.05.2020 року.

14.3. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, буд.6, код ЄДРПОУ 25707002) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 137342 (сто тридцять сім тисяч триста сорок дві) гривні 72 копійки.

14.4. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, буд.6, код ЄДРПОУ 25707002) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ІПН НОМЕР_1 ) суму судового збору в розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок.

14.5. Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначена без утримання податків і обов`язкових платежів.

14.6. В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

15. 30 червня 2021 року постановою Першого апеляційного адміністративного суду скасовано рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року у справі №200/5356/20-а в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 255 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

15.1. Прийнято в цій частині нове рішення.

15.2. Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії № 2 від 09 квітня 2020 року № 255 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", прийняте щодо ОСОБА_1 .

15.3. В іншій частині рішення суду залишено без змін.

16. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідачами не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є необґрунтованими. Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів станом на дату видачі наказу про звільнення позивача з посади.

16.1. Також за висновком суду апеляційної інстанції оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. Таким чином у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили.

16.2. Таке переконання апеляційного суду ґрунтується й на тому факті, що Друга кадрова комісія свої обов`язки обмежила формальним підходом до вирішення питання про успішне або неуспішне проходження атестації позивачем. Саме протокол № 5 від 09 квітня 2020 року містить пункти 4 та 6 порядку денного про розгляд заяв прокурорів про надання роздруківок усіх запитань і відповідей тестування, а також копій відомостей та ухвалення рішень про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами тестування на загальні здібності та навички набрали менше 93 балів, з включенням до нього прізвищ прокурорів, які набрали менше 93 балів. Ніякого індивідуального підходу до результатів оцінювання комісією здійснено не було.

ІV. Касаційне оскарження

17. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, Донецька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали до Верховного Суду касаційні скарги, які зареєстровані 02 серпня 2021 року.

18. В касаційних скаргах відповідачами зазначено, що вони подані на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

19. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

20. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження Донецька обласна прокуратура зазначає, що неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні порядку та процедури проведення атестації, підстав звільнення прокурорів, визначених в розділі II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, статті 51 Закону України "Про прокуратуру", розділі II Порядку № 221, положень Порядку №233, а порушення процесуального права - у недотриманні судом вимог статей 246, 322 КАС України.

21. Офіс Генерального прокурора вказує, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, а саме пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ у співвідношенні із пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, за змістом яких у разі висловлення прокурором наміру проходження атестації, то до такої особи в обов`язковому порядку застосовуються процедури і умови проведення атестації, а також її наслідки неуспішного проходження атестації, визначені у пункті 6 розділу III Порядку №221, а порушення процесуального права полягає у недотриманні судами вимог статей 246, 317,322 КАС України.

22. Так, при винесенні рішення судом апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

23. В касаційних скаргах відповідачами також зазначено, що вони подані на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

24. Предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України.

25. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження Донецька обласна прокуратура вказує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

26. Офіс Генерального прокурора обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо відповідності Порядку № 221 вимогам чинного законодавства, застосування пункту 6 розділу Ш Порядку № 221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички; відсутній правовий висновок Верховного суду щодо належного та допустимого доказу, як документу, що підтверджує проходження чи непроходження іспиту на загальні здібності та навички; підпункту 2 пункту19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, як підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у подібних правовідносинах.

27. У зв`язку з зазначеним відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

28. У касаційних скаргах відповідачі просять розглядати справу за участі їх представників.

29. 29 вересня 2021 року ухвалами Верховного Суду відкрито касаційні провадження у зв`язку з доведеністю наявності підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, та витребувано із Донецького окружного адміністративного суду матеріали справи № 200/5356/20-а.

30. 12 жовтня 2021 року справа № 200/5356/20-а надійшла до Верховного Суду.

31. 08 листопада 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури, в якому позивач, посилаючись на їх необґрунтованість просить залишити касаційні скарги без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

32. Відзив на касаційну скаргу позивач не містить клопотання про розгляд справи за його участю.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

33. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

34. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

35. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

36. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

37. Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

38. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

39. Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)»

39.1. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

39.2. Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному «цим законом».

39.3. Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

39.4. Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

39.5. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

40. Закон України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

40.1. Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

40.2. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

40.3. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

40.4. Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

40.5. Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

40.6. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

40.7. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

40.8. Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

40.9. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

40.10. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

40.11. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

40.12. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

40.13. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

40.14. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

41. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

41.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

41.2. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

41.3. Пункт 6 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

41.4. Пункт 8 розділу I «Загальні положення» Порядку № 221: за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

41.5. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

41.6. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

41.7. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

42. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233)

42.1. Абзаци 2 та 3 пункту 12: рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

42.2. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

42.3. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

43. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

44. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

45. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

46. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

47. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

48. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

49. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

50. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

VІ. Позиція Верховного Суду

51. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

52. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

53. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з такого.

54. Спір у цій справі стосується правомірності наказу прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 396-к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №255 про неуспішне проходження позивачем атестації.

55. Узагальнюючи порушені у касаційних скаргах відповідачів питання у вимірі спірних правовідносин і їхнього правового регулювання, Донецька обласна прокуратура і Офіс Генерального прокурора зазначили, зокрема, про те, що при винесенні рішення судом апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

56. Проте такі доводи є безпідставними з огляду на те, що в цій справі сторонами не заперечується і не є предметом спору подання позивачем у встановлений строк заяви про намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, за формою та змістом, визначеною Порядком № 221.

57. Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру").

58. Зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

59. Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: "<…> прокурори <…> звільняються <…> Генеральним прокурором <…> на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав <…>.

60. Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

61. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

62. Такий висновок ґрунтується ще й на такому.

63. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру". Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

64. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

65. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

66. Водночас варто зауважити, що дію статті 60 зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

67. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

68. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

69. Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 421 частин першої - третьої статті 491, статті 74, частини третьої статті 121 Кодексу законів про працю України установлюються Законом України "Про прокуратуру".

70. Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і відповідачами.

71. Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.

72. Матеріалами справи встановлено, що на виконання вимог пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX ОСОБА_1 07 жовтня 2019 року на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

73. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

74. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведенням атестації.

75. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

76. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

77. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту він не оскаржував.

78. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

79. У зв`язку із цим Друга кадрова комісія на підставі пунктів 13, 16 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 09 квітня 2020 року № 255 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

80. Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Суд не погоджується з доводами позивача про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

81. Щодо доводів позивача про погане самопочуття у день складення іспиту через підвищення кров`яного тиску та різкої зміни рівня цукру в крові, то Верховний Суд зазначає, що відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 у позивача було право подати заяву про перенесення дати складення іспиту у разі погіршення стану здоров`я.

82. Натомість, позивач розпочав та завершив тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши свій стан здоров`я, як такий, що дає йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

83. Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 06 жовтня 2021 року у справі № 520/5064/2020.

84. З огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, твердження позивача щодо формального розгляду його заяви від 06 березня 2020 року про призначення повторного тестування через погане самопочуття у день проведення атестації, не спростовують того факту, що позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, тим самим оцінивши свій стан здоров`я, як такий, що дає йому можливість скласти іспит.

85. Крім того, звернення з відповідною заявою до Комісії лише 06 квітня 2020 року, про що вказано позивачем, тобто лише через три дні після проходження другого етапу атестації 03 березня 2020 року, фактично свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

86. Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій вказують про відсутність ознак ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якій позивач обіймав посаду, станом на час її звільнення з посади.

87. Верховний Суд відхиляє вказані доводи судів попередніх інстанцій, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

88. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

89. Водночас Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України "Про державну службу". Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

90. Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

91. Фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідачів під час проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядків № 221 і №233, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

92. Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221 та Порядку № 233, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

93. Крім того, Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1 , подаючи 07 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

94. Водночас жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо нього не надано.

95. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 85 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

96. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

97. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

98. Відтак, за наявності відповідного рішення Кадрової комісії № 2 від 09 квітня 2020 року №255 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Донецької області на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видав наказ від 04 травня 2020 року № 396-к про звільнення ОСОБА_1 з посади з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

99. Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд не погоджується з судами першої та апеляційної інстанції про те, що фактично не мали місця ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, ні скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

100. Отже з огляду на наведені обставини, колегія суддів Касаційного адміністративного суду дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

101. Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

102. Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

103. Отже, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву 07 жовтня 2019 року.

104. Верховний Суд приходить до висновку, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

105. Враховуючи викладене, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

106. Отже з огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX».

107. Зважаючи на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.

108. Аналогічний правовий висновок викладений і у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20, №640/24727/19.

109. Отже, Верховний Суд констатує, що наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 396-к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

110. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

111. Таким чином, колегія суддів у цій справі вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку щодо задоволення позову в частині скасування рішення кадрової комісії, оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

112. Як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог в частині скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

113. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги підлягають задоволенню, оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню та в порядку статті 351 КАС України ухваленню у справі нового рішення про відмову в задоволенні позові.

VІІ. Судові витрати

114. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2021 року в справі № 200/5356/20-а скасувати.

3. Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора України про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Н. В. Шевцова

Судді Н. А. Данилевич

О. В. Кашпур