ПОСТАНОВА

Іменем України

19 квітня 2022 року

Київ

справа №640/20549/19

адміністративне провадження № К/9901/18786/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 січня 2021 року (суддя Іщук І.О.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року (судді: Коротких А.Ю., Сорочко Є.О., Чаку Є.В.) по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕГІОН" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Комунальне підприємство "АПТЕЧНЕ ОБ`ЄДНАННЯ "ФАРМАЦІЯ" ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСНОЇ РАДИ, Товариство з обмеженою відповідальністю "СВП2005" про визнання протиправним та скасування рішення,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

Товариство з обмеженою відповідальністю «Легіон» (далі - позивач, ТОВ «Легіон») звернулось до суду з позовною заявою до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК України), треті особи Комунальне підприємство "Аптечне об`єднання "ФАРМАЦІЯ" Запорізької обласної ради, Товариство з обмеженою відповідальністю "СВП2005", в якій просило суд:

визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14465-р/пк-пз від 08 жовтня 2019 року.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14465/р/пк-пз від 08 жовтня 2019 року є необґрунтованим та прийнятим з порушенням вимог чинного законодавства України, оскільки Антимонопольний комітет не дослідив фактичних обставин справи та прийняв рішення без врахування поданих позивачем документів, що підтверджують його перемогу в процедурі відкритих торгів.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 січня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14465-р/пк-пз від 08 жовтня 2019 року.

Стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Легіон» понесені ним судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 921,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України.

Суд першої інстанції дійшов висновків, з якими погодився суд апеляційної інстанції про те, що кошторисна вартість монтажу пожежної сигналізації, системи пожежогасіння та пусконалагодження системи пожежогасіння складає 409 822,68 грн, що є менше 20% вартості договору про закупівлю, загальна вартість якого складає 11 114 201,79 грн, що відповідає інформації зазначеній у довідці про відсутність субпідрядників від 19 серпня 2019 року №0819/22, в якій зазначено, що ТОВ «Легіон» не планує залучати будь-якого суб`єкта господарювання до виконання робіт, в обсязі більше, ніж 20% від вартості договору про закупівлю. Указане свідчить про те, що позивач для виконання робіт налагодження систем пожежогасіння, домовиведення і ОПС міг залучати субпідрядників, незважаючи на відсутність у нього ліцензії на виконання цих робіт.

На переконання судів попередніх інстанцій посилання відповідача на відсутність правових підстав у позивача для користування приміщенням, яке знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Рекордна, буд. №39, є необґрунтованим, тому що в позивача наявні договір оренди та додаткової угоди до вказаного договору, які підтверджують право користування ТОВ «Легіон» цим нежитловим приміщенням.

Щодо посилань відповідача на той факт, що довідка про наявність матеріально-технічної бази, надана позивачем в складі тендерної пропозиції, містить недостовірні відомості, суди указали, що з поданої позивачем довідки про наявність матеріально-технічної бази убачається, що транспортні засоби, необхідні для виконання предмета закупівлі, орендовані позивачем, тобто ТОВ «Легіон» не є власником вказаних транспортних засобів, а отже їх експлуатація позивачем розпочата саме з дати укладення відповідного договору (оренди, лізингу), а не з дати придбання або ж першої реєстрації транспортних засобів.

Ураховуючи викладене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що позивач міг виконувати роботу, що є предметом закупівлі за ДК 021:2015:45200000-9-«Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва» з очікуваною вартістю 12 104 684, 00 грн, а тому оскаржуване рішення відповідача є протиправним та підлягає скасуванню.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі Антимонопольний комітет України указує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Підставою касаційного оскарження рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 січня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року є пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження позивач вказує на те, що на цей час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» на рахунок надання учасниками справи засвідчених копій дозвільного характеру, що передбачені законодавством України на провадження господарської діяльності пов`язаної з виконанням предмета закупівлі, зокрема на налагодження систем пожежогасіння, димовиведення і ОПС.

Позиція інших учасників справи

Від позивача до суду надійшов відзив на касаційну скаргу відповідача, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги відповідача, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду від 02 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 січня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 18 квітня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

12 серпня 2019 року Комунальним підприємством «Аптечне об`єднання «Фармація» Запорізької обласної Ради оголошено відкриті торги в системі Prozorro, ідентифікатор закупівлі UA-2019-08-12-000575-c на закупівлю робіт, а саме робіт з реконструкції адміністративної будівлі з розміщенням аптечного складу за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 28, з класифікацією за ДК 021:2015: 45200000-9 - «Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва» з очікуваною вартістю 12 104 684, 00 грн (дванадцять мільйонів сто чотири тисячі шістсот вісімесят чотири гривні, 00 коп).

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель пропозиції були надані таким учасниками: Приватне підприємство «Промавтоматикасервіс» (далі - ПП «Промавтоматикасервіс»), Товариство з обмеженою відповідальністю «Стройвишпроект-2005» (далі - ТОВ «Стройвишпроект-2005»), ТОВ «Легіон» , Товариство з обмеженою відповідальністю «Мк 7» (далі - ТОВ «Мк 7»). Згідно з інформацією, розміщеною на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (prozorro.gov.ua) пропозиція ТОВ «Промавтоматикасервіс», ТОВ «Стройвишпроект-2005», відхилено замовником. Пропозиція ТОВ «Мк 7» не розглядалась, оскільки пропозиції не відповідали кваліфікаційним критеріям, передбачених статтею 16, статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимогам тендерної документації в цілому.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, за наслідком розгляду тендерних пропозицій Протоколом №21 від 11 вересня 2019 року замовником розглянуто тендерну пропозицію ТОВ «Легіон», вирішено допустити до подальшого аукціону як такі, що відповідають умовам тендерної документації, зокрема технічним та якісним вимогам: пропозицію ТОВ «Легіон», визнано переможцем по процедурі відкриті торги на закупівлю ТОВ «Легіон».

11 вересня 2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Легіон».

18 вересня 2019 року ТОВ «Стройвишпроект-2005» подано до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг (далі - Колегія) скаргу про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у якій ТОВ «Стройвишпроект-2005» повідомляло про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та просило, зокрема, зобов`язати замовника скасувати рішення про визначення позивача переможцем процедури закупівлі.

23 вересня 2019 року рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №13402-р/пк-пз скарга прийнята до розгляду.

23 вересня 2019 року листом №20-29/03-7943-пз, розміщеним на веб-порталі Уповноваженого органу запропоновано замовнику надати пояснення по суті скарги.

27 вересня 2019 року замовником, листом №01-268 надано пояснення по суті скарги.

За результатами розгляду скарги відповідачем прийнято рішення №14465/р/пк-пз від 08 жовтня 2019 року, яким зобов`язано Комунальне підприємство «Аптечне об`єднання «Фармація» Запорізької обласної Ради скасувати рішення про визначення ТОВ «Легіон» переможцем процедури закупівлі ДК 021:2015: 45200000-9 - «Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва» з очікуваною вартістю 12 104 684,00 грн за № UA-2019-08-12-000575-c.

В якості обґрунтування оскаржуваного рішення відповідач посилався, зокрема на невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Легіон» умовам тендерної документації, а саме:

1) «відсутність у складі пропозиції засвідчених копій документів дозвільного характеру, що передбачені законодавством України на провадження господарської діяльності, пов`язаної з виконанням предмета закупівлі.

2) не підтвердження ТОВ «Легіон» наявності матеріально-технічної бази (оренда офісу).

За результатами розгляду скарги відповідач прийшов до висновку, що пропозиція переможця - ТОВ «Легіон» не відповідала умовам тендерної документації та мала бути відхилена на підставі вимог статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідач також прийшов до висновку, що замовник порушив вимоги статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», що полягало у застосування до учасників процедури закупівлі дискримінаційного підходу.

Не погоджуючись із вказаним рішення відповідача, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Пунктом 28 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктом 30 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до пункту 27 частини першої Закону №922-VIII суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Частинами першою та другою Закону №922-VIII серед іншого визначено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися.

Після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником. У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель.

Скарга повинна містити інформацію щодо, зокрема, обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Висновок Верховного Суду

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно з частиною першою статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до матеріалів справи, Додатком 6 до тендерної документації передбачені інші документи, які необхідно подати учаснику у складі Пропозиції, зокрема, засвідчені копії документів дозвільного характеру, що передбачені законодавством України на провадження господарської діяльності пов`язаної з виконанням предмета закупівлі.

Додатком 1 до тендерної документації передбачене технічне завдання, відповідно до якого зазначено найменування робіт, зокрема, налагодження систем пожежогасіння, димовиведення і ОПС. Прилад приймально-контрольний з кількістю шлейфів від 10 до 20, за кожний наступний шлейф (ППКП "Тирас-16.12811").

У складі Пропозиції переможця міститься:

1) довідка про відсутність субпідрядників від 19 серпня 2019 №0819/22, відповідно до якої зазначено, що ТОВ "Легіон" не планує залучати будь-якого суб`єкта господарювання до виконання робіт, в обсязі більше, ніж 20 % від вартості договору про закупівлю;

2) дозвіл №388.17.23, виданий ТОВ "ЛЕГІОН" на виконання робіт підвищеної небезпеки;

3) ліцензія від 04 квітня 2018 року щодо господарської діяльності із будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середнім та значним класом наслідків, зокрема, будівельні та монтажні роботи загального призначення, виконання пусконалагоджувальних робіт, монтаж внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання та іншого обладнання.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 року №852 затверджений перелік послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню:

1) монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежогасіння (водяних, пінних, газових, порошкових, аерозольних);

2) монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устаткування для передачі тривожних сповіщень;

3) монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем протидимного захисту;

4) спостерігання за системами протипожежного захисту;

5) технічне обслуговування первинних засобів пожежогасіння (водяні, водопійні, порошкові, газові вогнегасники);

6) вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення);

7) оцінка (експертиза) протипожежного стану новоутворених підприємств та об`єктів нерухомості (будівель, споруд, приміщень або їх частин).

Таким чином, умовами тендерної документації передбачалося надання засвідчених копій документів дозвільного характеру, що передбачені законодавством України на провадження господарської діяльності пов`язаної з виконанням предмета закупівлі.

Судами попередніх інстанцій встановлено та не заперечується позивачем, що у складі Пропозиції ТОВ "ЛЕГІОН" відсутні документи дозвільного характеру, що передбачені законодавством України на провадження господарської діяльності пов`язаної з виконанням предмета закупівлі, зокрема, щодо виконання робіт налагодження систем пожежогасіння, димовиведення і ОПС.

Суди попередніх інстанцій щодо відсутності у складі тендерної пропозиції позивача документів дозвільного характеру на виконання робіт передбачених технічним завданням, зокрема, на налагодження систем пожежогасіння, димовиведення і ОПС, зазначили, що із наданих позивачем документів у складі тендерної пропозиції убачається, що останній міг виконувати роботи, що є предметом закупівлі, адже не позбавлений права на залучення субпідрядників.

Верховний Суд зазначає, що судами попередніх інстанцій зроблено висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи, адже тендерною документацією передбачалося надання копій документів дозвільного характеру, що передбачені законодавством України на провадження господарської діяльності пов`язаної з виконанням предмета закупівлі, зокрема, й на налагодження систем пожежогасіння, димовиведення і ОПС.

Відповідно до пункту 17 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у разі закупівлі робіт тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджується матеріалами справи, що кошторисна вартість монтажу пожежної сигналізації, системи пожежогасіння та пусконалагодження системи пожежогасіння складає 409 822,68 грн, що є менше 20% вартості договору про закупівлю, загальна вартість якого складає 11 114 201,79 грн.

Верховний Суд указує на те, що приписами пункту 17 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII установлено вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23 листопада 2016 №852 вказані роботи підлягають ліцензуванню, тому відсутність такого дозволу (ліцензії) свідчить про те, що тендерна пропозиція позивача не відповідала умовам тендерної документації, незалежно від можливості залучення субпідрядників, що будуть виконувати роботи вартістю менше 20% вартості договору про закупівлю, оскільки усі дозвільні документи необхідно було надати саме у складі тендерної пропозиції.

Верховний Суд звертає увагу позивача на те, що якщо предметом закупівлі є роботи, які потребують спеціального дозволу (ліцензії), то учасник тендерної закупівлі повинен надавати замовникові всі дозвільні документи на виконання таких робіт або ж подавати тендерному комітетові інформацію про субпідрядника, якого він планує залучати до виконання таких робіт, надаючи засвідчені копії дозвільних документів на здійснення цих робіт, які повинен мати субпідрядник незалежно від вартості договору про закупівлю.

Відповідно до матеріалів справи ТОВ «Стройвишпроект-2005», у скарзі, серед іншого, зазначало, що згідно із підсумковою відомістю ресурсів при виконанні робіт будуть використовуватися автомобілі агрегати фарбувальні високого тиску для фарбування поверхонь конструкцій, апарати для стикового зварювання поліетиленових груб, бульдозери, віброущільнювачі, електростанції пересувні, компресори пересувні, котки дорожні, кран переносний, машини бурильно-кранові на автомобілі, машини поливально-мийні та інші будівельні машини та механізми, які згідно із «довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази» на підприємстві-переможці відсутні.

ТОВ «Стройвишпроект-2005» указувало на те, що згідно із «довідкою про наявність обладнання, матеріально-технічної бази» Бетононасос автомобільний МАN 23.414 експлуатується з 2018 року, мініекскаватор НК 8 експлуатується з 2016 року, кран автомобільний Камаз 532130 експлуатується з 2016 року та ін., однак згідно із наданих свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів: Бетононасос автомобільний МАN 23.414- рік 2000 року випуску, перша реєстрація - 2008 рік, міні-екскаватор НК 8 - рік випуску - 1988, кран автомобільний Камаз 532130 - рік випуску - 1990, перша реєстрація - 2006 року та ін., отже, «довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази» містить недостовірні відомості.

Також ТОВ «Стройвишпроект-2005» зазначало, що у складі Пропозиції надано договір оренди нежитлового приміщення від 01 червня 2016 року №1577/о, згідно із якого балансоутримувачем є КП "РЄПОГ" (ЄДРПОУ 32539478), яке згідно із Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань припинило свою діяльність. Згідно з додатковою угодою №5 до вказаного договору балансоутримувачем є МКП "Основаніє". У складі Пропозиції відсутні будь-які документи, що підтверджують зміну балансоутримувача. Скаржник зазначає, що надані у складі Пропозиції документи не підтверджують правові підстави набуття права власності/користування на зазначену матеріально-технічну базу, що суперечить вимогам Документації.

У ході розгляду зазначених питань відповідачем встановлено, що:

У складі Пропозиції Переможця міститься:

довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 19 серпня 2019 року №0819/2, що містить перелік обладнання та транспортних засобів;

довідка про наявність матеріально-технічної бази від 19 серпня 2019 року №0819/1, відповідно до якого зазначено про наявність офісу та складу за договором оренди;

У складі Пропозиції Переможця наявний файл "Д 2.1. договір оренди офісу", в якому міститься договір оренди нежитлового приміщення від 01 квітня 2006 року №1577/0, укладений з Управлінням житлового господарства Запорізької міської ради, дійсний до 2011 року.

Відповідно до додаткової угоди від 03 травня 2016 року №5, укладеної з Департаментом комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради уклали цю додаткову угоду про таке: договір оренди вважати продовженим до 31 березня 2021 року.

Постійно діючою адміністративною колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду скарги встановлено, що зазначений договір не підтверджує правових підстав набуття права користування на зазначену матеріально-технічну базу, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Верховний Суд зазначає, що відповідно до пункту 1 розділу III Документації Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну та завантаження сканованих файлів у форматі: .pdf /.jpeg / .png, які мають бути відкриті для загального доступу (у тому числі, не містити паролів), зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, у відповідності до підпункту 5.3 пункту 5 розділу III Документації.

Пунктом 5 розділу III Документації передбачений спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям визначено у додатку 2 Документації.

Додатком 2 Документації передбачені кваліфікаційні критерії, зокрема:

довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази: це довідка, в якій зазначено наявність транспортних засобів, обладнання - перелік власної техніки, орендованої техніки, техніки згідно із договором лізингу, необхідних для виконання робіт у повному обсязі, за формою.

Для забезпечення виконання робіт з реконструкції адміністративної будівлі з розміщенням аптечного складу за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 28 (код ДК 021:2015 -- 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) серед матеріально-технічної бази Учасника обов`язково мають бути наявні:

бетононасос - не менше 1 шт.;

екскаватор-навантажувач - не менше 1 шт.;

міні-екскаватор - не менше 1 шт.;

кран автомобільний до 25 т - не менше 1 шт.;

кран автомобільний до 10 т не менше 1 шт.;

тягач самоскид - не менше 1 шт.;

автомобіль бортовий до 2 т - не менше 1 шт.;

автомобіль бортовий до 4 т - не менше 1 шт.;

автогідропідіймач - не менше 1 шт.;

інвентар та обладнання необхідні для виконання робіт.

Додатково, у довільній формі зазначається інформація про наявність власної, орендованої чи субпідрядної матеріально-технічної бази (офіси, склади, гаражі, майстерні та ін.) в м. Запоріжжі або в межах 30 км в Запорізькій області. Надати підтверджуючі документи щодо правових підстав набуття права власності/користування на зазначену матеріально-технічну базу.

У разі використання орендованої техніки - надати скан-копію договору оренди з зазначенням переліку орендованої техніки. У разі договору лізингу - надати скан-копію договору. Щодо інших правових підстав набуття права користування технікою надати підтверджуючі документи. Наявність обладнання та інструментів підтверджується балансовою довідкою або документами, які підтверджують право власності або користування. Замовник має право перед визнанням Учасника переможцем процедури закупівлі перевірити наявність зазначеної матеріально-технічної бази.

Ураховуючи викладене, Верховний Суд погоджується висновками відповідача, викладеними у спірному рішенні, з огляду на те, що згідно з вимогами Тендерної документації позивач мав надати тендерному комітетові документи, які підтверджують правові підстави набуття права користування на зазначену матеріально-технічну базу, зокрема, свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, а також відповідності строку експлуатації даті випуску транспортних засобів, надати скан-копії договорів оренди з зазначенням переліку орендованої техніки. Відповідачем вірно указано про те, що договір оренди нежитлового приміщення від 01 квітня 2006 року №1577/0, пролонгований додатковою угодою від 03 травня 2016 року №5 не є достатньою підставою для підтвердження правових підстав набуття права користування на зазначену матеріально-технічну базу.

Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону №922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Ураховуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що відповідачем вірно встановлено, що Пропозиція ТОВ "ЛЕГІОН" не відповідала умовам Документації та мала бути відхилена Замовником на підставі вимог статті 30 Закону №922-VIII.

Таким чином, оскаржуване рішення прийнято відповідачем на підставі, в межах та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

Дослідивши доводи касаційної скарги та мотиви прийняття оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій, Верховний Суд уважає, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про скасування оскаржуваного рішення відповідача.

Відповідно до частин першої-третьої статті 242 КАС України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Верховний Суд дійшов висновку, що ні рішення суду першої інстанції, ні постанова суду апеляційної інстанції зазначеним вимогам не відповідають.

Щодо посилань відповідача на помилковість розгляду цієї справи у порядку спрощеного позовного провадження, Суд зазначає таке.

Частинами першою-третьою статті 12 КАС України передбачено, що адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного). Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи. Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Для цілей цього Кодексу справами незначної складності є, зокрема, інші справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження (пункт 10 частини шостої статті 12 КАС України).

Відповідно до частин першої та другої статті 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності. За правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Згідно з частиною четвертою статті 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах: 1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом; 2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності; 4) щодо оскарження рішення суб`єкт владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Оскільки наявний у справі спір не входить до переліку, передбаченого частиною четвертою статті 257 КАС України, та з метою якнайшвидшого вирішення справи, суд першої інстанції не допустив порушень норм процесуального права, розглянувши цю справу у порядку спрощеного позовного провадження.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Відповідно до статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Згідно зі статтею 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, наведені скаржником аргументи та доводи знайшли своє підтвердження у ході касаційного перегляду справи судом касаційної інстанції та підтверджено підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Отже, ураховуючи вимоги частини другої статті 22 Закону №922-VIII у зіставленні із встановленими обставинами у цій справі, Верховний Суд дійшов висновку про те, що якщо предметом закупівлі є роботи чи послуги, які потребують спеціального дозволу (ліцензії), передбаченого чинним законодавством України, то учасник тендерної закупівлі повинен надавати замовникові всі дозвільні документи на виконання таких робіт або ж подавати тендерному комітетові інформацію про субпідрядника, якого він планує залучати до виконання таких робіт, надаючи засвідчені копії дозвільних документів на здійснення цих робіт, які повинен мати субпідрядник незалежно від вартості договору про закупівлю.

З огляду на викладене, враховуючи те, що суди першої та апеляційної інстанцій повно встановили фактичні обставини справи, але неправильно застосували норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, Верховний Суд на підставі статті 351 КАС України уважає, що судові рішення попередніх інстанцій у цій справі слід скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05 січня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов