ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/6622/21

11 квітня 2022 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мандзія О.П. за участю:

секретаря судового засідання Порплиці Т.В.

представника позивача Миронов В.А.

представника відповідача Катюк У.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання протиправними та скасування рішень,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернулась до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області (далі - відповідач), в якій просить визнати протиправними та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби у Тернопільській області від 08.12.2020 №43, № 44, №51 та №52, якими стосовно ФОП ОСОБА_1 застосовано штраф за порушення законодавства про рекламу у розмірі 8500,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що перевірку додержання ФОП ОСОБА_1 вимог Закону України "Про рекламу", Головне управління Держпродспоживслужби у Тернопільській області мало право проводити виключно із додержанням вимог Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", зокрема виключно після пред`явлення керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - копії погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері. З надісланих позивачу вимог вбачається припущення відповідача про порушення вимог п.8 ч.1 ст.8 Закону України "Про рекламу", відповідно до якого у рекламі забороняється вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім`я без письмової згоди цієї особи. Однак в вказаних вимогах, відомості про те, що рекламою, яку ФОП ОСОБА_1 не надавала, порушено права її споживачів, - відсутні. Захищаючи права названих у вимогах громадян США, які споживачами вказаної у вимогах реклами, яку позивач не надавав, не були і бути не могли, Головне управління Держпродспоживслужби у Тернопільській області вийшло за межі наданих ч.1 ст.26 Закону України "Про рекламу" повноважень, що вказує на те, що штраф у сумі 8500,00 грн. на ФОП ОСОБА_1 було накладено незаконно.

За таких обставин, позивач вважає оскаржувані рішення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, що, власне, і зумовило звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 18.10.2021 визнано поважними причини пропуску та поновлено строк звернення до адміністративного суду з даним позовом. Прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Призначено у справі судове засідання.

На виконання вимог вказаної ухвали, Головне управління Держпродспоживслужби у Тернопільській області 09.11.2021 подало до суду відзив, просило відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що Законом України "Про рекламу", на відміну від Закону України "Про захист прав споживачів", органам у справах захисту прав споживачів не надано право здійснювати планові та позапланові заходи державного нагляду: перевірки, ревізії, огляди, обстеження та інші подібні дії. Під час здійснення заходів державного контролю за дотриманням законодавства про рекламу виявлено розповсюдження відеореклам в мережі Інтернет на офіційній сторінці закладу ресторанного господарства "ІНФОРМАЦІЯ_2" в Instagram, а саме: ЦЕ ОСОБА_6, ОСОБА_6 ЛЮБИТЬ ПАСТУ ПАСТА В "ІНФОРМАЦІЯ_2" ПРОСТО ПУШКА! БОМБА ПУШКА РАКЕТА" та (інженера, підприємця, винахідника, мільярдера ОСОБА_7) реклама - "ЦЕ ОСОБА_7, ОСОБА_7 ЛЮБИТЬ РАКЕТИ А ЦЕ БУРГЕР З "ІНФОРМАЦІЯ_2" ПРОСТО РАКЕТА! ТІСТО! БОМБА ПУШКА РАКЕТА замовляй на сайті ІНФОРМАЦІЯ_2" з ознаками порушення вимог п.8 ч.1 ст.8 та абз.5 ч.1 ст.20 Закону України "Про рекламу", а саме - у рекламі забороняється вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім`я без письмової згоди цієї особи, а також, забороняється реклама з використанням зображень справжньої або іграшкової зброї, вибухових пристроїв. Згідно інформації Тернопільського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби у Тернопільській області 11.08.2016 здійснено реєстрацію потужностей суб`єктів господарювання які здійснюють діяльність в вищезазначеному закладі ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) та ФОП ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_2 ). Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб-підприємців та громадських формувань згідно РНОКПП НОМЕР_1 ФОП ОСОБА_1 прізвище змінено на ФОП ОСОБА_1 (види діяльності: 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний); 79.90 Надання інших послуг бронювання та пов`язана з цим діяльність; 56.30 Обслуговування напоями; 73.12 Посередництво в розміщенні реклами в засобах масової інформації). Крім того, на сторінці ОСОБА_1 в інстаграм ( ОСОБА_1 ) зазначено, що ОСОБА_1 працює в (working in) ІНФОРМАЦІЯ_3, а сторінка ІНФОРМАЦІЯ_3 поширює дописи ОСОБА_1 . На вимогу Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, надіслану на адресу закладу ресторанного господарства "ІНФОРМАЦІЯ_2", документів, необхідні для здійснення повноважень щодо контролю, та пояснень з приводу виявлених порушень позивачем надано не було. Відтак, за результатами здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу щодо захисту прав споживачів реклами, 08.12.2020 на засіданні по розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, підставно прийнято оскаржувані рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, наведених в позовній заяві та відповіді на відзив, просив позов задовольнити в повному обсязі. Наголосив, що встановлений органом державного контролю факт того, що саме ФОП ОСОБА_4 і є рекламодавцем реклами закладу "ІНФОРМАЦІЯ_2" із назвою "Бомба, пушка, ракета" не відповідає дійсності, оскільки всіма питаннями збуту та популяризації серед кінцевих споживачів продукції закладу "ІНФОРМАЦІЯ_2" займався виключно ФОП ОСОБА_3 , а не позивач. В свою чергу, до ФОП ОСОБА_3 , на якого прямо зазначено в службовій записці Тернопільського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області від 16.09.2020 як на особу, яка і здійснює господарську діяльність в закладі "ІНФОРМАЦІЯ_2", жодного звернення цього органу державного контролю не надходило.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнала, з мотивів викладених у відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях, просив у задоволенні позову відмовити. Відзначила, що здійснення заходів контролю за дотриманням законодавства про рекламу не є перевіркою діяльності суб`єкта господарювання та не підпадає під дію Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ФОП ОСОБА_3 не здійснював діяльності з надання послуг мобільного харчування (основний), а тому, на думку Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, і не замовляв рекламу послуг харчування закладу " ІНФОРМАЦІЯ_2 ". Крім того, позивач мала можливість надати відповідачу інформацію, необхідну для здійснення повноважень щодо контролю. Також вказав, що рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 у справі №500/1006/21 надана правова оцінка спірним правовідносинам та стягнуто з ФОП ОСОБА_3 штраф за порушення законодавства про рекламу у розмірі 8500,00 грн. визначений оскаржуваними рішеннями.

Заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд при прийняті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 (прізвище змінено з ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) 17.02.2011 зареєстрована як фізична особа-підприємець в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб фізичних осіб- підприємців та громадських формувань з видами діяльності: 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний); 79.90 Надання інших послуг бронювання та пов`язана з цим діяльність; 56.30 Обслуговування напоями; 73.12 Посередництво в розміщенні реклами в засобах масової інформації (а.с.109, 110).

Під час здійснення заходів державного контролю за дотриманням законодавства про рекламу, державним інспектором Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області виявлено розповсюдження відеореклам в мережі Інтернет на офіційній сторінці закладу ресторанного господарства "ІНФОРМАЦІЯ_2" в Instagram, а саме: реклами з використанням зображення фізичної особи (американської кіноакторки ОСОБА_6 ) реклама - ЦЕ ОСОБА_6, ОСОБА_6 ЛЮБИТЬ ПАСТУ ПАСТА В "ІНФОРМАЦІЯ_2" ПРОСТО ПУШКА! БОМБА ПУШКА РАКЕТА" (а.с.71-72); реклами з використанням зображення фізичної особи (інженера, підприємця, винахідника, мільярдера ОСОБА_7 ) реклама - "ЦЕ ОСОБА_7, ОСОБА_7 ЛЮБИТЬ РАКЕТИ А ЦЕ БУРГЕР З "ІНФОРМАЦІЯ_2" ПРОСТО РАКЕТА! ТІСТО! БОМБА ПУШКА РАКЕТА замовляй на сайті ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.74), з ознаками порушення вимог п.8 ч.1 ст.8 та абз.5 ч.1 ст.20 Закону України "Про рекламу", а саме - у рекламі забороняється вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім`я без письмової згоди цієї особи, а також, забороняється реклама з використанням зображень справжньої або іграшкової зброї, вибухових пристроїв.

07.08.2020 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області на адресу закладу ресторанного господарства "ІНФОРМАЦІЯ_2" було направлено вимогу № 01-08.1/2386-20 від 06.08.2020 надати у п`ятиденний термін з дня отримання даної вимоги наступні документи: копію свідоцтва про державну реєстрацію (витягу) рекламодавця, письмові пояснення, затверджені макети розповсюдженої реклами, документальне підтвердження вартості розповсюдженої реклами (договір із розповсюджувачем реклами, договір з виробником реклами, акти виконаних робіт, квитанції про сплату тощо), письмову згоду фізичних осіб на використання їх зображення, а також іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття рішення (а.с.65).

04.09.2020 на адресу Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області надійшла відповідь на вищезазначену вимогу, документи для здійснення повноважень щодо контролю не було надано (а.с.66-68).

Згідно інформації Тернопільського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області 11.08.2016 здійснено реєстрацію потужностей суб`єктів господарювання які здійснюють діяльність в вищезазначеному закладі ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 (а.с.69).

16.09.2020 фахівцем Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області складено протоколи №43 та № 44 про порушення законодавства про рекламу відносно ФОП ОСОБА_1 з ознаками порушення вимог п.8 ч.1 ст.8 та абз.5 ч.1 ст.20 Закону України "Про рекламу", а саме - у рекламі забороняється вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім`я без письмової згоди цієї особи, а також, забороняється реклама з використанням зображень справжньої або іграшкової зброї, вибухових пристроїв (а.с.70, 73).

29.09.2020 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області на адресу закладу ресторанного господарства "ІНФОРМАЦІЯ_2" ФОП ОСОБА_4 було направлено вимогу №Вих-01-08.3/2932-20 від 24.09.2020 надати у п`ятиденний термін з дня отримання даної вимоги наступні документи: копію свідоцтва про державну реєстрацію (витягу) рекламодавця, письмові пояснення, затверджені макети розповсюдженої реклами, документальне підтвердження вартості розповсюдженої реклами (договір із розповсюджувачем реклами, договір з виробником реклами, акти виконаних робіт, квитанції про сплату тощо), письмову згоду фізичних осіб на використання їх зображення, а також іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття рішення (а.с.75-79).

На підставі протоколів № 43 та 44 від 16.09.2020, першим заступником начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області 15.10.2020 винесено рішення №43 та №44 про початок розгляду справ про порушення законодавства про рекламу ФОП ОСОБА_1 (а.с.80-81).

21.10.2020 на адресу Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області надійшла відповідь на вищезазначену вимогу, документи для здійснення повноважень щодо контролю не було надано (а.с.84-86).

22.10.2020 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області на адресу закладу ресторанного господарства "ІНФОРМАЦІЯ_2" ФОП ОСОБА_4 було направлено повторно вимогу №Вих-01-08.3/3237-20 від 20.10.2020 надати у п`ятиденний термін з дня отримання даної вимоги наступні документи: копію свідоцтва про державну реєстрацію (витягу) рекламодавця, письмові пояснення, затверджені макети розповсюдженої реклами, документальне підтвердження вартості розповсюдженої реклами (договір із розповсюджувачем реклами, договір з виробником реклами, акти виконаних робіт, квитанції про сплату тощо), письмову згоду фізичних осіб на використання їх зображення, а також іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття рішення (а.с.82).

03.11.2020 на адресу Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області надійшла відповідь на вищезазначену вимогу, документи для здійснення повноважень щодо контролю не було надано (а.с.87-89).

03.11.2020 фахівцем Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області складено протоколи №51 та №52 про порушення законодавства про рекламу відносно ФОП ОСОБА_1 про наявні ознаки порушення вимог ч.2 ст.26 Закону України "Про рекламу", а саме неподання на вимогу органу державної влади, на який згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, документів, усних та/або письмових пояснень, відео- та звукозаписів, а саме: не надано інформації щодо вартості розповсюдженої в мережі Інтернет на офіційній сторінці закладу ресторанного господарства "ІНФОРМАЦІЯ_2" в Instagram реклами (а.с.90-91).

Відповідно до службових записок від 13.11.2020 № Вн-914 та № Вн-918 начальником Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області 13.11.2020 продовжений строк розгляду справ щодо рішень від 15.10.2020 № 43 та № 44 про початок розгляду справ до трьох місяців (а.с.92-93).

На підставі протоколів про порушення законодавства про рекламу від 03.11.2020 №51 та №52 начальником Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області 18.11.2021 винесено рішення №51 та №52 про початок розгляду справ про порушення законодавства про рекламу ФОП ОСОБА_1 (а.с.94-95).

Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області листом від 18.11.2020 № Вих-01-08.3/3550-20 надіслало на адресу ФОП ОСОБА_1 повідомлення про місце та час розгляду справи про порушення вимог законодавства України про рекламу, а також про наслідки неприбуття на розгляд справи (а.с.96-98).

08.12.2020 на засіданні по розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (а.с.99-102), начальником Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області було прийнято:

рішення № 43 про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 за порушення законодавства про рекламу, а саме розповсюдження відеореклами в мережі Інтернет на офіційній сторінці закладу ресторанного господарства "ІНФОРМАЦІЯ_2" в Instagram з використанням зображення фізичної особи (американської кіноакторки ОСОБА_6 ) реклама - "ЦЕ ОСОБА_6, ОСОБА_6 ЛЮБИТЬ ПАСТУ ПАСТА В "ІНФОРМАЦІЯ_2" ПРОСТО ПУШКА! БОМБА ПУШКА РАКЕТА" з порушенням вимог п.8 ч.1 ст.8 та абз.5 ч.1 ст.20 Закону України "Про рекламу" у розмірі 2550,00 грн. (а.с.103);

рішення № 44 про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 за порушення законодавства про рекламу, а саме розповсюдження відеореклами в мережі Інтернет на офіційній сторінці закладу ресторанного господарства "ІНФОРМАЦІЯ_2" в Instagram з використанням зображення фізичної особи (інженера/ підприємця, винахідника, мільярдера ОСОБА_7 ) реклама - "ЦЕ ОСОБА_7; ОСОБА_7 ЛЮБИТЬ РАКЕТИ А ЦЕ БУРГЕР З "ІНФОРМАЦІЯ_2" ПРОСТО РАКЕТА! ТІСТО! БОМБА ПУШКА РАКЕТА замовляй на сайті ІНФОРМАЦІЯ_2" з порушенням вимог п.8 ч.1 ст.8 та абз.5 ч.1 ст.20 Закону України "Про рекламу" у розмірі 2550,00 грн. (а.с.104);

рішення № 51 про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 за порушення законодавства про рекламу, а саме за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення повноважень, у відповідності до вимог ч.6 ст.27 Закону України "Про рекламу" у розмірі 1700,00 грн. (а.с.105);

рішення №52 про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 за порушення законодавства про рекламу, а саме за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення повноважень, у відповідності до вимог ч.6 ст.27 Закону України "Про рекламу" у розмірі 1700,00 грн. (а.с.106).

Не погодившись із такими рішеннями суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість висновків відповідача, і винесених на підставі них спірних правових актів індивідуальної дії на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з наступного.

Засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження, розміщення та споживання реклами визначено відповідно до Закону України "Про рекламу" від 03.07.1996 № 270/96-ВР (далі - Закон № 270/96-ВР).

У ч.1 ст.2 Закону №270/96-ВР передбачено, що цей Закон регулює відносини, пов`язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.

За приписами ч.3 ст.7 Закону № 270/96-ВР реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.

Згідно з п.8 ч.1 ст.8 Закону №270/96-ВР у рекламі забороняється: вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім`я без письмової згоди цієї особи.

Також забороняється реклама з використанням зображень справжньої або іграшкової зброї, вибухових пристроїв (абз.5 ч.1 ст.20 Закону №270/96-ВР).

Відповідно до ч.1 ст.26 Закону №270/96-ВР контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень, серед іншого, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Згідно з ч.2 ст.26 Закону № 270/96-ВР на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео - та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

У ч.1 ст.27 Закону № 270/96-ВР передбачено, що особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.

За неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч.6 ст.27 Закону № 270/96-ВР).

У разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч.7 ст.27 Закону № 270/96-ВР).

При цьому, органам у справах захисту прав споживачів не надано право здійснювати планові та позапланові заходи державного нагляду: перевірки, ревізії, огляди, обстеження та інші подібні дії.

Посадові особи Держпродспоживслужби та її територіальні органи, які розглядають справу про порушення законодавства про рекламу, мають право лише на отримання документів, усних чи письмових пояснень, відео- та звукозаписів, а також іншої інформації, яка стосується порушень законодавства про рекламу.

Питання накладення уповноваженими особами Держпродспоживслужби та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) врегульовано Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 693 (далі - Порядок № 693).

Пунктом 8 Порядку № 693 передбачено, що накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники.

Згідно з п.9 Порядку № 693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

У відповідності до п.10 Порядку № 693 протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення. Протокол розглядається у місячний строк.

Пунктом 11 Порядку № 693 визначено, що за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Пунктом 12 Порядку № 693 визначено, що справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду.

До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи.

Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці.

Також, п.13 Порядку № 693 визначено, що посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу; готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.

Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день (п. 14 Порядку № 693).

За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку (п. 18 Порядку № 693).

Виходячи з системного аналізу наведених положень Закону № 270/96-ВР та Порядку №693, у провадженні у справах про порушення законодавства про рекламу оформлюються процесуальні документи - протокол про порушення законодавства про рекламу, рішення про початок розгляду справи за ознаками порушення законодавства про рекламу, протокол засідання та рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Водночас, виявлення ознак порушення законодавства про рекламу Закон № 270/96-ВР не пов`язує з проведенням перевірок чи інших спеціальних заходів контролю, оформлення направлень на перевірку, повідомлень про перевірку, актів перевірок законодавством про рекламу не передбачено.

Крім того, виходячи з поняття "реклама", закріпленого у ст.1 Закону № 270/96-ВР (інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару), Держпродспоживслужба та її територіальні органи здійснюють контроль за розповсюдженням інформації (реклами), а не перевіряють господарську діяльність рекламодавців, розповсюджувачів та виробників реклами.

На підставі викладеного, суд зазначає про наявність права у Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області на здійснення контролю за розповсюдженням позивачем інформації (реклами) на відповідність вимогам Закону №270/96-ВР.

Водночас, згідно з ч.2 ст.27 Закону №270/96-ВР відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть:

1) рекламодавці, винні: у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом; у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами; у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом; у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами; у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно;

2) виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами;

3) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.

Відповідно до визначення термінів, наведених у ст.1 Закону № 270/96-ВР, реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; рекламодавець - особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження; розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку про те, що суб`єктом відповідальності за розповсюдження реклами може бути дві категорії осіб: 1) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами; 2) рекламодавці, винні у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно.

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 17.02.2011 зареєстрована як фізична особа-підприємець в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб фізичних осіб- підприємців та громадських формувань з видами діяльності: 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний); 79.90 Надання інших послуг бронювання та пов`язана з цим діяльність; 56.30 Обслуговування напоями; 73.12 Посередництво в розміщенні реклами в засобах масової інформації.

Під час здійснення заходів державного контролю за дотриманням законодавства про рекламу, державним інспектором Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області виявлено розповсюдження відеореклам в мережі Інтернет на офіційній сторінці закладу ресторанного господарства "ІНФОРМАЦІЯ_2" в Instagram, а саме: реклами з використанням зображення фізичної особи (американської кіноакторки ОСОБА_6 ) реклама - ЦЕ ОСОБА_6, ОСОБА_6 ЛЮБИТЬ ПАСТУ ПАСТА В "ІНФОРМАЦІЯ_2" ПРОСТО ПУШКА! БОМБА ПУШКА РАКЕТА" (а.с.71-72); реклами з використанням зображення фізичної особи (інженера, підприємця, винахідника, мільярдера ОСОБА_7 ) реклама - "ЦЕ ОСОБА_7, ОСОБА_7 ЛЮБИТЬ РАКЕТИ А ЦЕ БУРГЕР З "ІНФОРМАЦІЯ_2" ПРОСТО РАКЕТА! ТІСТО! БОМБА ПУШКА РАКЕТА замовляй на сайті ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.74), з ознаками порушення вимог п.8 ч.1 ст.8 та абз.5 ч.1 ст.20 Закону України "Про рекламу", а саме - у рекламі забороняється вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім`я без письмової згоди цієї особи, а також, забороняється реклама з використанням зображень справжньої або іграшкової зброї, вибухових пристроїв.

Згідно інформації Тернопільського міського управління Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області 11.08.2016 здійснено реєстрацію потужностей суб`єктів господарювання які здійснюють діяльність в вищезазначеному закладі ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 .

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ФОП ОСОБА_3 не здійснював діяльності з надання послуг мобільного харчування (а.с.108), а тому, на думку Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, і не замовляв рекламу послуг харчування закладу " ІНФОРМАЦІЯ_2 ".

Представник позивача пояснив, що встановлений органом державного контролю факт того, що саме ФОП ОСОБА_1 і є рекламодавцем реклами закладу " ІНФОРМАЦІЯ_2 " в Instagram не відповідає дійсності, оскільки всіма питаннями збуту та популяризації серед кінцевих споживачів продукції закладу "ІНФОРМАЦІЯ_2" займався виключно ФОП ОСОБА_3 , а не позивач. Водночас вимоги надати документи для здійснення повноважень щодо контролю йому, як особі, яка здійснює господарську діяльність в закладі "ІНФОРМАЦІЯ_2", пред`явлено не було.

Суд зазначає, що в силу вимог ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду даної справи судом не здобуто та відповідачем не надано належних доказів того, що позивачем дійсно розміщувалася реклама в мережі Інтернет на офіційній сторінці закладу ресторанного господарства "ІНФОРМАЦІЯ_2" в Instagram.

З приводу посилань відповідача на те, що на сторінці позивача в інстаграм ( ОСОБА_1 ) зазначено, що ОСОБА_1 працює в (working in) ІНФОРМАЦІЯ_3, а сторінка ІНФОРМАЦІЯ_3 поширює дописи ОСОБА_1 , суд відзначає, що вказане також належним чином не підтверджує розміщення позивачем реклами на сторінці закладу ресторанного господарства "ІНФОРМАЦІЯ_2". Факт встановлення і верифікацію саме тієї особи ( ОСОБА_1 ), яка веде сторінку в Instagram відповідачем не доведено достовірними доказами.

Суд також не погоджується із доводами відповідача про те, що рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 13.05.2021 у справі №500/1006/21, яким стягнуто з ФОП ОСОБА_3 штраф за порушення законодавства про рекламу у розмірі 8500,00 грн., визначений оскаржуваними рішеннями, надана правова оцінка спірним правовідносинам, оскільки питання правомірності накладення штрафу не охоплюється предметом позову у вказаній справі, а тому суд не мав процесуальних повноважень у межах розгляду такої здійснювати їх правовий аналіз.

З огляду на викладене, оскільки відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено належними доказами наявність порушення в діях ФОП ОСОБА_4 вимог п.8 ч.1 ст.8 та абз.5 ч.1 ст.20 Закону України "Про рекламу", суд приходить до висновку про безпідставне накладення штрафу на позивача за ці порушення оскаржуваними рішеннями від 08.12.2020 №43 та №44, що свідчить про їх невідповідність критеріям правомірності рішення суб`єкта владних повноважень в контексті ч.2 ст.2 КАС України, а отже такі є протиправними та підлягають скасуванню.

Водночас, невиконання суб`єктом господарської діяльності вимоги суб`єкта владних повноважень про надання документів, складеної на підставі надуманих та завідомо необґрунтованих порушень законодавства у сфері реклами, не може створювати для такого суб`єкта господарської діяльності жодних негативних наслідків в тому числі штрафних санкцій - за неподання документів, які витребувані без достатніх та належних правових підстав.

В розрізі встановлених обставин, враховуючи встановлення судом помилкове віднесення ФОП ОСОБА_4 до рекламодавця реклами, суд приходить до висновку про відсутність підстав для притягнення позивача до відповідальності у вигляді накладення штрафу за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами спірними рішеннями від 08.12.2020 №51 та №52 та, як наслідок, невідповідність таких критеріям правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, в контексті ч.2 ст.2 КАС України, а тому є протиправним та підлягає скасуванню також.

Розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (ч.1 ст.9 КАС України).

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому, згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності оскаржуваних рішень.

Згідно ч.2 ст.6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, N 303-A, п.29).

Наведене дає підстави для висновку, що доводи у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та аналізуючи наведені положення законодавства, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення.

Згідно ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, оскільки позов підлягає до задоволення, то до відшкодування позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає сплачена сума судового збору у розмірі 908,00 грн. згідно квитанції №0.0.2296354180.1 від 11.10.2021 (а.с.8).

Щодо судового збору в розмірі переплаченої суми 1362,00 грн, суд роз`яснює, що за приписами п.5 ч.1 ст.7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Керуючись ст.139, 241-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області від 08.12.2020 №43, №44, №51, №52.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 (нуль) копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 14 квітня 2022 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 );

відповідач:

- Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області (місцезнаходження/місце проживання: вул. Микулинецька, 20,м. Тернопіль,46008 код ЄДРПОУ/РНОКПП 40310895).

Головуючий суддя Мандзій О.П.