Номер провадження: 33/813/408/22

Номер справи місцевого суду: 523/21136/21

Головуючий у першій інстанції Сувертак І.В.

Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в особі судді Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання Дубрянської Н.О.,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Суворовського районного суду м. Одеси від 26 січня 2022 року,

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Суворовського районного суду м. Одеси від 26 січня 2022 року за вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави у розмірі 17000 гривень з конфіскацією алкогольної продукції. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави в розмірі 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 496 грн. 20 коп.

Не погоджуючись з зазначеною постановою суду, ОСОБА_1 подала до суду апеляційну скаргу, в якій вказує про незаконність та необґрунтованість оскаржуваної постанови, посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Так, апелянт зазначає, що викладені в протоколі про адміністративне правопорушення від 01.11.2021 року обставини не підтверджуються доказами, а висновки районного суду ґрунтуються на припущеннях. Апелянт наголошує, що вона не здійснює господарську діяльність, а працює в магазині на підставі трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю. Також апелянт зазначає, що висновок суду першої інстанції про продаж нею алкогольних напоїв зроблено на підставі факту знаходження її в магазині алкогольних напоїв. Проте такий факт знаходження в магазині не свідчить і не є доказом продажу апелянтом алкогольних напоїв, тобто в матеріалах справи відсутні будь-які докази факту реалізації апелянтом алкогольних напоїв. Також апелянт вказує про розбіжність даних, що вказані в протоколі про адміністративне правопорушення від 01.11.2021 року та в довідці про повідомлення оператору «102», а саме щодо часу вчинення порушення.

За таких обставин апелянт просить скасувати постанову судді Суворовського районного суду м. Одеси від 26 січня 2022 року та прийняти нову про закриття провадження у справі, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Про час, дату та місце розгляду справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 164 ч. 1 КУпАП, в апеляційному суді апелянт була повідомлена належним чином за засобами зв`язку, що вказані в апеляційній скарзі для здійснення оперативного сповіщення, про що свідчить телефонограма, що зареєстрована в Журналі телефонограм за № 3297 від 28.03.2021 року, та довідка про доставку смс-повідомлення. Будь-яких клопотань про відкладення розгляду справи або про розгляд справи за її відсутності апелянт до суду не надала.

Відповідно ч. 6 ст. 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.

Дослідивши уважно матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на підставі наступного.

За вимогами статті 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Як вбачається з положень ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Згідно до вимог ст.245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП встановлює, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Оскаржувана постанова суду від 26 січня 2022 року вказаним нормам КУпАП не відповідає.

З матеріалів справи встановлено та з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №703541 від 01 листопада 2021 року вбачається, що 01 листопада 2021 року о 20 год. 00 хв. ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1, в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », здійснювала реалізацію алкогольних напоїв без відповідної ліцензії, чим порушила діюче законодавство України.

Вказані дії ОСОБА_1 співробітниками поліції кваліфіковано як правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП (а. с. 2).

Частина перша статті 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, за матеріалами справи ОСОБА_1 ставиться в провину вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме здійснення господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії.

Згідно чинного законодавства, ліцензія - право суб`єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»).

Як вбачається з п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, а саме: виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

При цьому, відповідно ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Згідно ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже підприємницька діяльність (підприємництво) є одним з видів господарської діяльності, який характеризується наявністю такої ознаки, як наявність мети - одержання прибутку. Іншу частину обсягу поняття господарської діяльності відповідно до чинного господарського законодавства становить некомерційна господарська діяльність, яка не має на меті одержання прибутку.

За ч. 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до п. 4, 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню згідно зі статтями 2, 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» та ст. 4 Закону України «Про підприємництво», треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами.

Апеляційний суд звертає увагу, що всебічність та повнота розгляду справи передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язків, відносин і залежностей. Всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи забезпечує, як наслідок, ухвалення законного й обґрунтованого рішення.

Згідно із ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення серед інших питань вирішує, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

В той же час, як передбачено ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

До протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №703541 від 01 листопада 2021 року приєднано повідомлення оператору «102» про подію № 81052948 від 01.11.2021 року про порушення правил торгівлі ОСОБА_1 , письмові пояснення ОСОБА_1 , опис вилученої алкогольної продукції.

Відповідно до письмових пояснень, наданих 01.11.2021 року ОСОБА_1 , остання працює продавцем на протязі тривалого часу в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , в якому дійсно зберігаються алкоголь та тютюнові вироби, проте у зв`язку з тим, що господар тільки подав документи на оформлення ліцензії, вказаний вище товар не продається, а лише зберігається на прилавках. 01.11.2021 року біля 18:00 год. в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » зайшов невідомий громадянин і попросив ліцензію на тютюнові вироби та на алкоголь, ОСОБА_1 відповіла, що ліцензії на даний час не має, у зв`язку з тим, що на даний час іде оформлення документів. Також ОСОБА_1 вказала, що вона знає, що продавати алкоголь та сигарети без ліцензії заборонено, вона вказані товари покупцям не продає (а. с. 4).

Згідно опису вилученої алкогольної продукції (асортимент) під час складання адміністративного протоколу серії ВАБ №703541 від 01 листопада 2021 року за ч. 1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції у присутності понятих вилучено алкогольних напоїв загальною кількістю 69 пляшок, 27 літрів (а. с. 5-6).

В матеріалах справи про притягнення до адміністративної відповідальності також міститься надані стороною захисту під час провадження у суді першої інстанції документи:

-копія заяви ОСОБА_2 до судді Суворовського районного суду м. Одеси від 15.12.2021 року, відповідно до якої ОСОБА_2 вказує, що він 01.11.2021 року був запрошений працівниками поліції в магазин за адресою: АДРЕСА_1 . Працівники поліції запропонували ОСОБА_2 вчинити підпис в адміністративному протоколі, як свідок, але не пояснили йому суті складання протоколу та відносно кого був складений. 01.11.2021 року в чорних поліетиленових пакетах знаходилися якісь речі, вилучені з магазину, кількість та наявність яких ОСОБА_2 до відома працівниками поліції не доведено. ОСОБА_2 розписався в документах, де йому вказали працівники поліції, і залишив магазин (а. с. 14);

-копія акту (довідки) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах та пального, від 06.12.2021 року № 26502/15-32-09-07/2079807039, складеного працівниками Головного управління Державної податкової служби в Одеській області, згідно якого перевіркою, що проведена з 17 год. 21 хв. 24 листопада 2021 року по 15 год. 45 хв. 03 грудня 2021 року в магазині, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , та належить суб`єкту господарювання фізичний особі - підприємцю ОСОБА_3 , встановлено реалізацію продовольчої групи товарів ФОП ОСОБА_3 . Реалізацію та зберігання підакцизної групи товарів перевіркою не встановлено. Вказаною перевіркою порушень не встановлено (а. с. 15-18);

-копія трудового договору № 15371200726 від 01.05.2012 року, згідно якого між СПД ОСОБА_3 та фізичною особою ОСОБА_1 укладено безстроковий трудовий договір, як між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю (а. с. 19-20).

Таким чином з наданих до протоколу про адміністративне правопорушення матеріалів вбачається, що у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_2 , господарську діяльність, яка має на меті одержання прибутку, тобто підприємницьку діяльність, здійснює суб`єкт господарювання фізична особа - підприємець ОСОБА_3 .

При таких обставинах необхідною ознакою здійснення господарської діяльності, яка має на меті отримання прибутку, тобто підприємництва, в даному випадку є факт реалізації алкогольних напоїв.

Проте такого факту не зафіксовано, зокрема з досліджених апеляційним судом адміністративних матеріалів, направлених працівниками поліції до суду відносно ОСОБА_1 , вбачається, що працівниками поліції не надано до суду жодного доказу того, що у приміщенні магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , здійснювалася господарська діяльність, а саме: відсутні чеки, квитанції, ордери, розписки, інші документи фінансового характеру на придбання продукції, тощо, а також докази того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання або особою, яка не зареєстрована як суб`єкт підприємництва, проте здійснювала підприємницьку діяльність, що підлягає ліцензуванню, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик. До протоколу про адміністративне правопорушення працівниками поліції взагалі не надано доказів того, що дії ОСОБА_1 мають ознаки підприємницької діяльності, а так само в матеріалах справи відсутні докази того, що метою здійснення ОСОБА_1 торгівлі було отримання прибутку, яка є обов`язковою умовою здійснення господарської діяльності, оскільки протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей щодо того, за якою ціною здійснювалася реалізація алкогольних напоїв, та чи були від продажу отримані будь-які грошові кошти.

В протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №703541 від 01 листопада 2021 року не зазначено нормативно-правовий акт, яким передбачено відповідальність за дане правопорушення; відсутні відомості щодо приналежності предметів, якими здійснювалася господарська діяльність, відповідно до їх найменування, зазначених у описі вилученого; відсутні правовстановлюючі документи щодо об`єкту нерухомого майна та/або земельної ділянки, на якій розташований магазин, в якому/на якій здійснювалася господарська діяльність; не мається відомостей щодо того, за якою ціною здійснювалася реалізація алкогольних напоїв та чи були від продажу отримані будь-які грошові кошти.

Отже, під час апеляційного перегляду матеріалів справи про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП будь-яких допустимих та належних доказів, що ОСОБА_1 , будучи продавцем, здійснювала реалізацію алкогольних напоїв без відповідної ліцензії з метою отримання прибутку, не встановлено.

Само по собі вилучення алкогольної продукції не є достатньою підставою вважати закінченим склад правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - доведеною.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що зазначений в якості понятого в описі про вилучення алкогольних напоїв ОСОБА_2 у заяві до судді Суворовського районного суду м. Одеси від 15.12.2021 року зазначив, що йому, як понятому, не було відомо, який саме товар фактично вилучався в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_2 , і чи відповідає вид, назва, марка та кількість фактично вилученої алкогольної продукції тій продукції, яка була упакована в чорні поліетиленові пакети, в яких ймовірно знаходилися якісь речі, які однак працівники поліції йому не показали, коли запропонували розписатися в описі про вилучення, та не пояснили, що конкретно знаходиться в пакетах.

Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 278 КУпАП на зазначені недоліки протоколу про адміністративне правопорушення належної уваги не звернув.

В силу вимог ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З даних положень Основного Закону виходить, що суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише за наявності всіх елементів складу адміністративного правопорушення: об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту, суб`єктивної сторони.

Таким чином, дослідивши та перевіривши в ході апеляційного розгляду усі наявні в справі докази, апеляційний суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, за обставин, викладених як у протоколі про адміністративне правопорушення, так і у постанові районного судді, оскільки належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для притягнення її до адміністративної відповідальності, встановлено не було. При цьому всі можливості для усунення сумнівів вичерпані, а сукупність зібраних та проаналізованих у справі доказів не дозволяє їх спростувати у категоричній формі та зробити беззаперечний і однозначний висновок про наявність підстав для притягнення за наведених обставин ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до вимог ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За вказаних обставин, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю за відсутності в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

На підставі викладеного й керуючись ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову судді Суворовського районного суду м. Одеси від 26 січня 2022 року - скасувати та провадження у справі щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити на підставі пункту першого частини першої статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.М. Таварткіладзе