Справа № 523/2646/22

Провадження №2/523/2891/22

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" квітня 2022 р. м.Одеса

Суворовський районний суд м.Одеси у складі:

головуючого судді - Кисельова В.К.

за участю секретаря - Дзюба Г.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі у порядку спрощеного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради», третя особа - Генеральний Директор Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради» Гульченко Юрій Іванович

про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення виконання трудових обов`язків та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

Підстави та обґрунтування заявлених позовних вимог.

ОСОБА_1 звернулась з позовом до Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради», третя особа - Генеральний Директор Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради» Гульченко Юрій Іванович про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення виконання трудових обов`язків та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачка посилається на наступні обставини та докази.

Так ОСОБА_1 (далі - Позивач), на підставі наказу №157-к від 13.08.2007 була прийнята на посаду лікарем-лаборантом відділення клінічної лабораторної діагностики Одеської обласної клінічної лікарні, зараз - Комунальне некомерційне підприємство «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради» (далі - Відповідач), що підтверджується копією трудової книжки, копіями наказів про прийняття на роботу, переведення (переміщення) на посаду.

25.01.2022 року представник Відповідача вручив позивачці повідомлення №439 від 25.01.2022 про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19, з яким позивачка категорично не погодилася, про що написала пояснювальну записку.

31.01.2022 року представник Відповідача вручив позивачці копію наказу №25-кр від 31.01.2022 про відсторонення позивачки з 31.01.2022 від роботи лікаря-лаборанта для ліжок IT (інтенсивної терапії) загального профілю клініко-діагностичної лабораторії без збереження заробітної плати (далі - оскаржуваний наказ).

В оскаржуваному наказі зазначено, що його видано відповідно до статі 46 Кодексу законів про працю України, ч.2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2», наказу Міністерства охорони здоров`я України» від 04 жовтня 2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за №1306/36928.

Позивач не погоджується із оскаржуваним наказом, вважає його незаконним та таким, який підлягає негайному скасуванню, оскільки він грубо й відверто порушує основоположне конституційне право Позивача на працю, що включає у себе можливість заробляти собі на життя працею.

Правова позиція Позивача ґрунтується на таких нормах матеріального права.

І. Оскаржуваний наказ порушує вимоги ст.ст. 3, 8, 19, 27, 43, 48, 64, 92 Конституції України, ст. 23 Загальної декларації прав людини, ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, ст. 1 Європейської соціальної хартії та ст.ст. 2, 5 Кодексу законів про працю України

Право на працю належить до основоположних прав людини і громадянина, закріплених у ст. 43 Конституції України, ст. 23 Загальної декларації прав людини, ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, ст. 1 Європейської соціальної хартії.

Відповідно до статті 43 Основного Закону України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

З приписів Конституції України вбачається, що незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.

Конституційний Суд України у Рішенні від 04.09.2019 №б-р(ІІ)/2019 у справі №3- 425/2018(6960/18) констатував, що всі трудові відносини повинні ґрунтуватися на принципах соціального захисту та рівності для всіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями ч.ч. 1, 2 ст. 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення (відсторонення) за будь-яких умов праці.

Основним нормативно-правовим актом, який регулює трудові правовідносини в Україні, є Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Положеннями статті 2 КЗпП України держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню.

Держава забезпечує права громадян на працю, у т.ч. на правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (ст. 5іКЗпП України).

Відповідно до статті 64 Конституції України конституційні права і свободи, до яких належить право на працю, у тому числі на заробітну плату, за будь-яких умов не може бути обмежене, крім випадків, передбачених Конституцією України, То таких виняткових випадків Основний Закон відносить лише введення воєнного або надзвичайного стану.

Важливість основоположного права людини на працю та заробітну плату підтверджує стаття 48 Конституції України, яка підкреслює, що кожен має право недостатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло.

Згідно із приписами п. 1 ч. 1 cт. 92 Конституції України виключно законами України визначаються права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов`язки громадянина.

Отже, обмеження права на працю, встановленого cт. 43 Конституції України (інше у цій статті не зазначено), може бути здійснено винятково в умовах військового чи надзвичайного стану і виключно законом.

Такий висновок підтверджується Рішенням Конституційного Суду України від 28.08.2020 №10-р/2020. Зокрема, у пункті 3.2 мотивувальної частини цього рішення Конституційний Суд України зазначає, що таке обмеження (конституційних прав і свобод) може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Постанова Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України так званої гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, як підзаконний акт, не може встановлювати обмеження прав та свобод громадяни, які визначені Конституцією та законами України. Уряд не має законодавчих повноважень на такі обмеження відповідно до статті 64 Конституції України.

Пункт 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 МІ236 який покладає на керівника роботодавця обов`язок відсторонення працівників від роботи, суперечить статтям 6, 8, 43, 48, 64, 92 Конституції України, а тому не підлягає застосуванню.

Зі змісту ч.ч. 1-3, 7 cт. 10 ЦПК України випливає, що суд, керуючись принципом верховенства права, розглядає справи відповідно до Конституції України. законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; при цьому застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України, а у разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили.

Отже, з урахуванням положень Конституції України, підтверджених рішенням Конституційного Суду України, на сьогодні в Україні відсутні жодні установлені Конституцією України випадки, які б могли обмежити гарантоване Основним Законом України право громадян на працю. При цьому, суд, на підставі cт. 10 ЦПК України до спірних правовідносин сторін має застосувати Конституцію України як акт найвищої юридичної сили.

З урахуванням зазначеного, оскаржуваний наказ Відповідача, в якого зберігається трудова книжка Позивача, про відсторонення Позивача від роботи, припинення виплати заробітної плати, є таким, що прямо обмежує право Позивача на працю, позбавляє його заробітної плати, і в цей спосіб, порушує право на достатній життєвий рівень для нього і його сім`ї, та ставить під загрозу життя і здоров`я його і його сім`ї, а тому є абсолютно незаконним.

II. Оскаржуваний наказ порушує вимоги ст.ст. 21, 22, 24 Конституції України та ст. 2іКодексу законів про працю України, п.п. 2, б, 7 ч. 1 ст. 1, ст. ст. 2, З, 4, 5, 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні»

Згідно із правилами стаття 21Кодексу законів про працю України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від багатьох чинників, у тому числі релігійних та інших переконань, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, за іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Крім того, згідно із положеннями п.п. 2, 6, 7 ч. 1 ст. 1, ст.ст. 2, 3, 4, 5, 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» забороняється, зокрема, роботодавцю здійснювати по відношенню до працівника будь-яку його дискримінацію, тобто встановлювати обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами за певними ознаками.

У даному випадку зазначеними нормами Відповідачу категорично заборонено встановлювати обмеження у реалізації та користуванні Позивачем правом на працю залежно від стану здоров`я чи наявності підозри на COVID-19.

Постанова Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 №1096 та наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153, як підзаконні акти, що встановлюють вищезгадані дискримінаційні вимоги, та на які посилається Відповідач при виданні оскаржуваного наказу, є такими, що суперечать Конституції України, законам України та нормам міжнародного права, оскільки вони запроваджують обмеження права на працю тих працівників, які відмовилися або ухилилися від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

У п. 3 своєї Резолюції 2361 (2021) Парламентська асамблея Ради Європи закликає та рекомендує інформувати громадян про те, що вакцинація не є обов`язковою і що ніхто не може зазнавати політичного, соціального чи іншого тиску для проходження вакцинації, а також забезпечити, щоб ніхто не піддавався дискримінації за те, що не пройшов вакцинацію.

Таким чином, оскаржуваний наказ суперечить ст.ст. 21, 24 Конституції України, ст.ст. 2, 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», ст. ст. 2і, 5 і Кодексу законів про працю України щодо рівності прав та заборони встановлення обмежень чи привілеїв людини в сфері охорони здоров`я, трудових відносин за будь якими іншими ознаками.

Відстороняючи Позивача від роботи без збереження заробітної плати за оскаржуваним наказом з причин ненадання документів про стан здоров`я, а саме щодо проведених профілактичних щеплень проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, Відповідач обмежує Позивача у конституційному праві на працю, у т.ч. на заробіток, а також у праві на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї та надає перевагу у реалізації цих прав іншим працівникам, які такі документи надали.

Відтак, з наведеного вбачаються явні й неприховані ознаки обмежень прав Позивача з боку Відповідача у праві на працю залежно від наявності документів щодо вакцинування проти COVID-19, тобто медичного статусу -«вакцинований» чи «невакцинований».

За таких обставин, оскаржуваний наказ, який встановлює обмеження трудових прав Позивача порівняно з іншими працівниками залежно від наявності документів щодо вакцинування проти COVID-19, тобто є дискримінаційним, грубо порушує cт. 24 Конституції України. вищенаведені норми законодавства України і міжнародного законодавства,у зв`язку із чим не може вважатися законним, а тому підлягає скасуванню.

III. Оскаржуваний наказ порушує положення Нюрнберзького кодексу, ст. ст. 6, 28 Загальної декларації про біоетику та права людини, cn. 5 Конвенції про права людини та біомедицину, cт. 28 Конституції України, cт. 281 Цивільного кодексу України, ч. 1 cт. 43, ч. 1 cт. 45 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ч. 6 cт. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»

Відсторонюючи Позивача від роботи без збереження заробітної плати з причин неподання сертифіката про проведені щеплення проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, Відповідач позбавляє можливості працювати і отримувати заробітну плату собі і своїй сім`ї, примушуючи в такий спосіб до вакцинації проти COVID-19.

Позивачка вважає, що оскільки вакцинація проти COVID-19 є тестовою, що здійснюється як клінічні випробування, медичний експеримент, тому відповідно не може бути обов`язковою та не повинна чинитися під тиском, примусом (моральним і/або фізичним).

Отже, вакцини проти COVID-19 не можуть бути допущені до обов`язкових профілактичних щеплень в силу свого експериментального характеру.

Відповідно до ч. 3 cт. 28 Конституції України жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Отже, вакцинація від гострої респіраторної хвороби COVID-19, є правом, а не обов`язком людини.

IV.Оскаржуваний наказ порушує вимоги ст. 32 Конституції України, ч. 6 cт. 6 Закону України «Про захист персональних даних», ч. 2 cт. 11 Закону України «Про інформацію», cт. 39-1 Закону України «Про основи законодавства про охорону здоров`я» та cт. 286 Цивільного кодексу України

Так, згідно із cт. 32 Конституції України, яка підтверджується ч. 2 cт. 11 Закону України «Про інформацію», ч. 6 cт. 6 Закону України «Про захист персональних даних» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про стан її здоров`я та інші персональні дані.

Утім Відповідач, усупереч зазначеним положенням законодавства, вимагав у Позивача інформацію про стан його(її) здоров`я, зокрема, в частині проведених щеплень проти COVID-19, що складає таємницю про стан здоров`я, не підлягає навіть запитуванню і без згоди пацієнта будь-якому розголошенню, у т.ч. за місцем роботи. Відсутність у роботодавця даних, що складають таємницю про стан здоров`я працівника, не дає права роботодавцю вважати працівника небезпечно хворим та таким, що несе загрозу іншим людям, і працівник при цьому не зобов`язаний доводити, що він не є хворим, а також здійснювати обмеження права працівника на працю за станом здоров`я чи наявністю підозри на COVID-19, тобто відстороняти від роботи та позбавляти заробітної плати.

V.Оскаржуваний наказ порушує вимоги ч. 3 ст. 32, ч. 1 ст. 46, 147 Кодексу законів про працю України .ч. 1-4, 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»,абз. 6 ч. 2 ст. 7, ч.ч. 1-3 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», ч. 2 ст. 30 Закону України «Про основи законодавства про охорону здоров`я»

Відповідно до ч. 1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, у даній нормі права законодавець передбачив деякі випадки, за наявності яких працівник може бути відсторонений від роботи. Утім дані випадки не є вичерпними, оскільки вказаною бланкетною нормою зроблено відсилання до іншого законодавства.

Згідно із положеннями ч.ч. 1-3 cт. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими. Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Нормою ч. 2 cт. 30 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я» передбачено, що стосовно окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

Разом із тим, відповідно до ч.ч. 1, 2 cт. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень. Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (ч.ч. 3, 4 cт. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

В силу вимог ч. 6 cт. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення.

З системного аналізу наведених норм законів випливає, що у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної роботи окремі категорії працівників згідно із переліком професій, виробництв та організацій, установлених центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (у даному випадку МОЗ України), за епідемічними показаннями відповідно до рішень головного державного санітарного лікаря України та інших відповідних санітарних лікарів, після медичного огляду (за умови відсутності відповідних медичних протипоказань), і після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення за їх згодою підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших (ніж дифтерія, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз) відповідних інфекційних хвороб. При цьому такі працівники за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно- епідеміологічної служби можуть бути не допущені до роботи (відсторонені від виконання зазначених видів робіт)у разі необґрунтованої відмови від щеплення або ухилення від нього у порядку, встановленому законом.

Отож, під час видання оскаржуваного наказу Відповідачем не було дотримано вимог зазначених положень чинного законодавства України.

Як вбачається із Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичнім щепленням. установлених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153, такої професії, до якої належить Позивач, у ньому не зазначено. У вказаному Переліку містяться лише загальний термін «працівники» певної сфери діяльності (а не окремі працівники із зазначенням чітко визначених професій, виробництв і організацій), а саме: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Щеплення проти COVID-19 не внесені до Календаря профілактичних щеплень в Україні, а відтак такі щеплення не можуть відноситися до обов`язкових профілактичних щеплень.

VI. Щодо поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Положення КЗпП України не регламентують способу захисту порушених прав працівника у разі його відсторонення від роботи на відміну від звільнення з роботи.

Проте, згідно з ч. 9 cт. 10 ЦПК України якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення вимог статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

На підставі викладеного, позивач просить:

1.Визнати незаконним, скасувати наказ №25-кр від 31.01.2022 про відсторонення ОСОБА_1 з 31.01.2022 від роботи без збереження заробітної плати, поновити ОСОБА_1 у виконанні трудових обов`язків за посадою лікаря-лаборанта для ліжок IT (інтенсивної терапії) загального профілю клініко-діагностичної лабораторії Комунальне некомерційне підприємство «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради» з 31.01.2022.

2.Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 31 січня 2022 року по дату ухвалення рішення суду включно.

3.Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 у виконанні трудових обов`язків за посадою лікаря-лаборанта для ліжок IT (інтенсивної терапії) загального профілю клініко-діагностичної лабораторії Комунальне некомерційне підприємство «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради» та негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.

Позиція відповідача та третьої особи.

Відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі та надав відзив, зміст якого полягає в наступному.

Наказом № 25-кр від 31.01.2022 р. ОСОБА_1 було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі вимог статті 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 4.10.2021 р. № 2153, п. 416 Постанови КМУ від 9.12.2020 р. № 1236.

Підставою для видання Наказу стало Повідомлення № 439 від 25.01.2022 р. «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19». Повідомлення видано на підставі таких нормативно-правових актів України, як ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказ Міністерства охорони здоров`я №2153 від 04.10.2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», п. 416 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби «COVID-19», спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Стаття 46 Кодексу законів про працю України передбачає можливість відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом в разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно зі статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та статтею 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору.

При цьому передбачається, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт (ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється Міністерством охорони здоров`я України (ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Згідно пункту 8 Наказу МОЗ від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» на період дії карантину обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають працівники: закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності.

Відповідно до п. 1.1 Статуту КНП «ООКЛ» OOP» (надалі - Підприємство) є неприбутковим та лікарняним закладом охорони здоров`я - унітарним комунальним некомерційним підприємством, а також об`єктом права спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області, інтереси яких представляє Одеська обласна рада (далі - Власник) в межах повноважень, визначених законодавством України.

КНП «ООКЛ» OOP» є закладом охорони здоров`я, тобто юридичною особою комунальної власності, основними завданнями якої є забезпечення медичного обслуговування населення на основі ліцензії № 1079 від 7.05.2020 р. на провадження господарської діяльності з медичної практики виданої Наказом МОЗ № 1079 від 7.05.2020 p., відповідно до Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я».

Отже Наказ МОЗ від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» підлягає застосуванню в даному випадку, а працівники КНП «ООКЛ» OOP» підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб.

Крім того, Наказом МОЗ від 25.02.2022 р. № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153» було зупинено дію вищевказаного Наказу до завершення воєнного стану в Україні.

На підставі Наказу МОЗ від 25.02.2022 р. № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153» КНП «ООКЛ» OOP» було видано Наказ № 46-кр від 28.02.2022 р. яким позивачці приступити до роботи.

Тобто, Відповідач поновив виконання трудових обов`язків ОСОБА_1 з 28.02.2022 р.

Проте ця обставина ніяк не впливає на те, що Наказ № 25-кр від 31.01.2022 р. яким ОСОБА_1 було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, був виданий на підставі та в межах закону з дотриманням прав і свобод людини визначених міжнародними договорами і Конституцією України.

Так, Наказом МОЗ від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019 року № 2070).

Міністерство юстиції України зробило висновок, що наказ МОЗ № 2153 відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цього наказу Міністерством юстиції України.

Державна реєстрація нормативно-правового акта полягає у проведенні правової експертизи на відповідність його Конституції та законодавству України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколам до неї, міжнародним договорам України, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та зобов`язанням України у сфері європейської інтеграції та праву Європейського Союзу (acquis ЄС), з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а також прийнятті рішення про державну реєстрацію цього акта, присвоєнні йому реєстраційного номера та занесенні до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів (п. 4 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою КМУ від 28.12.1992 № 731).

Тож у разі виникнення недовіри до вказаного наказу МОЗ та питань щодо його законності, не має бути сумнівів зважаючи на те, що необхідну процедуру введення його в дію він пройшов.

Таким чином, якщо ставити питання обов`язковості вакцинування для працівників з наведеного вище переліку наказ МОЗ № 2153, то його можуть не робити лише ті працівники, які мають саме абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень.

Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтерміновання через COVID-19 в анамнезі. Якщо в пацієнта є протипоказання до щеплення однією з вакцин проти COVID-19 за можливості особа має вакцинуватися іншими типами вакцин.

27.01.2022 р. Позивач надала КНП «ООКЛ» OOP» пояснювальну записку у якій не повідомила та не надала доказів того, що вона має такий стан здоров`я, що є перешкодою для вакцинування.

Виходячи з цих обставин та керуючись нормами законодавства України, Відповідач видавши наказ застосував відсторонення від роботи, оскільки це прямо передбачено законодавством.

Так, зокрема, відповідно до постанови КМУ № 1236 (в оновленій редакції) саме керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити:

1)контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153;

2)відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3)взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

Строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Варто означити деякі процедурні моменти відсторонення від роботи.

В законодавстві відсутнє визначення поняття «відсторонення від роботи», на практиці відсторонення від роботи означає призупинення трудових правовідносин (тимчасове увільнення працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і, в свою чергу, тимчасове увільнення роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання та відповідно, сплачувати заробітну плату).

Тимчасове увільнення працівника від виконання ним його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи (на умовах та підставах встановлених законодавством) за своєю суттю не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом. Застосовується такий захід у виняткових випадках, і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків. Призупинення трудових відносин в такому випадку не тягне за собою обов`язкове припинення самих трудових відносин. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Відсторонення від роботи оформляється наказом (розпорядженням) роботодавця, в якому мають бути наведені підстава та строки відсторонення.

Працівник має ознайомитись з таким наказом негайно під розпис, оскільки йдеться про реалізацію права працівника на працю.

Бездіяльність роботодавця з відсторонення працівників може мати негативні наслідки для нього, оскільки за статтею 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення «Порушення правил щодо карантину людей», яка визначає, що порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, він може бути притягнений до адміністративної відповідальності у вигляді накладення штрафу на посадових осіб від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Працівники мають право на звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством (стаття 2 КЗпП). Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного суду України, викладеними у пункту 10 Постанови від 24.12.1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП).

Щодо тверджень Позивача про втручання в її права людини слід зазначити наступне.

Обов`язковість щеплень є втручанням у право на повагу до приватного життя, яке гарантовано ст.8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.

Між тим, такі втручання цілком припустимі.

Для визначення законності таких втручань Європейський суд з прав людини вказує на те, що «аби визначити, що це втручання потягнуло за собою порушення ст. 8 Конвенції, суд повинен (має) обґрунтувати доцільність та виправданість таких дій відповідно до другого абзацу цієї статті тобто встановити, чи є втручання виправданим «відповідно до закону» і чи має воно наметі законні цілі, і чи були вони «виправданими в демократичному суспільстві».

Досліджуючи питання наявності закону Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) в ухваленому 08.04.2021року рішенні у справі Вавржичка та інші проти Чеської Республіки (заява № 47621/13) у рішенні, яке суд вважає необхідним застосувати і при даних правовідносинах, наголошує наступне (п. 266):

«Суд повторює, що оспорюване втручання мало би опиратися на певну законодавчу базу внутрішнього законодавства, причому ці закони повинні бути як адекватно доступними, так і сформульованими з достатньою точністю, аби дозволити тим, до кого вони застосовуються, регулювати свою поведінку і, при необхідності, з відповідними порадами передбачити до ступеня, який є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть спричинити засобою дані дії (див., наприклад, Дубська і Крейзова проти Чеської Республіки [GC], №№28859/11і 28473/12, § 167, 15 листопада 2016р., з додатковим посиланням).»

ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень.

В Україні таким законом є Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Стосовно наслідків, які чітко передбачені в основному законодавстві, недотримання загальних правових обов`язків, спрямованих на охорону, зокрема здоров`я людей, то вони по суті своїй захисні, а не каральні за своїм характером.

Стосовно доводів позивача про сумнівність ефективності вакцини, то ЄСПЛ посилається на загальний консенсус щодо життєвої важливості такого заходу та засобу захисту населення від хвороб, які можуть мати серйозні наслідки для здоров`я людини та які вразі серйозних спалахів можуть викликати проблеми в суспільстві. Зважаючи на те, що частота ускладнень є досить незначною, однак безсумнівно, їх виникнення є досить загрозливим для здоров`я людини, то Європейський Суд з прав людини підкреслює важливість прийняття необхідних запобіжних заходів перед вакцинацією... Це стосується перевірки в кожному окремому випадку можливих протипоказань. Це також відноситься до моніторингу безпеки застосовуваних вакцин. У кожному з цих аспектів Суд не вбачає підстав ставити під сумнів адекватність національної системи вакцинації. Вакцинація проводиться медичними працівниками тільки при відсутності протипоказань, які попередньо перевіряються відповідно до звичайного протоколу, відповідні медичні працівники зобов`язані повідомляти про будь-які підозри на серйозні або несподівані побічні ефекти. Відповідно, безпека використовуваних вакцин знаходиться під постійним контролем компетентних органів».

Проте Позивач не дотрималась цих вимог законодавства у своєму позові. Стверджуючи про не ефективність щеплення проти COVID-19 та шкоду від самого складу кожної з вакцин, що зареєстровані в Україні, Позивач не подала жодного доказу, що підтверджував би ці її доводи.

Тому виходячи з системного аналізу вищевказаних норм права та вимог щодо доказування обставин на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог і заперечень, доводи Позивача щодо її сумнівів в ефективності вакцини, Відповідач може сприймати виключно як оціночні судження.

Стосовно порушення прав на працю, про що зазначає позивач, яка відмовилась від щеплення, ЄСПЛ зазначив таке (п.306): «Суд визнає, що відсторонення позивача від роботи означало втрату заробітної плати і як наслідок позбавлення засобів існування. Однак це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.

Верховний суд цілком послідовно стверджує наступне (постанова від 10.03.2021р. у справі №331/5291/19): «Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави тобто було виправданим.»

Держава, встановивши відсторонення працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх пацієнтів закладів охорони здоров`я і їх працівників.

Отже, право позивача на працю у закладі охорони здоров`я було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовилася від обов`язкового щеплення.

Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві в зв`язку з чим Відповідач вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Окрім того, Відповідач не може погодитись з позовними вимогами Позивача в частині визначення розміру середньої заробітної плати, яка, на думку Позивача, має бути їй виплачена.

Так, відповідно до вимог абз. З п. 2 Постанови КМУ №100 від 8.02.1995 р. «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Подія про яку йдеться сталась 31.01.2022 p., це саме видання оскаржуваного Наказу та відсторонення від роботи, що мали місце в січні 2022 р. Отже середня заробітна плата обчислюються за два місяці що передують місяцю в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п.4 Постанови КМУ №100 від 8.02.1995 р. «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» Постанови КМУ №100 від 8.02.1995 р. «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до довідки виданої КНП «ООКЛ» OOP», в листопаді 2021 р. ОСОБА_1 перебувала у відпустці тривалістю 30 календарних днів з 1.11.2021 р. по 30.11.2021 р. включно (додаток 4).

Отже при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються виплати за цей час.

Отже, суму середньої заробітної плати слід обчислювати виходячи з виплат за грудень та жовтень 2021 p., як за два місяці, що передували місяцю в якому сталась подія, з якою пов`язана відповідна виплата (17527 грн. 63 коп. + 9606 грн. 76 коп. = 27 134 грн. 39 коп.).

Відповідно до вимог п. 8 Постанови КМУ №100 від 8.02.1995 р. «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до пп.4.1.1., 4.1.2. п.4.1. Розділу 4 «Оплата праці (Формування, регулювання і захист)» Колективного договору Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради» на 2021 - 2025 роки роботодавець зобов`язується:Формувати оплату праці на підставі законів та інших нормативно-правових актів України, Генеральної, Галузевої і територіальної угод, цього Колективного договору, з дотриманням гарантій встановлених чинним законодавством. Встановлювати працівникам Закладу розміри посадових окладів, їх підвищення, доплат, надбавок, матеріальної допомоги, допомоги на оздоровлення, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань не нижчому, ніж визначені: спільним наказом Міністерства праці та соціальної політики та МОЗ 05.10.2005 р. № 308/519 «Про впорядкування умов оплати праці працівників закладів охорони здоров`я та установ соціального захисту населення (додаток 3).

Відповідно до абз.2 п. 1.4. Наказу Міністерства праці та соціальної політики України, МОЗ України № 308/519 від 05.10.2005 р. «Про впорядкування умов оплати праці працівників закладів охорони здоров`я та установ соціального захисту населення» оплата праці працівників здійснюється за фактично відпрацьований час, виходячи з посадового окладу (тарифної ставки), або в залежності від виконання норм виробітку і відрядних розцінок з урахуванням підвищень, доплат та надбавок, передбачених діючим законодавством. Заробітна плата працівника граничними розмірами не обмежується.

Отже, розмір середньої заробітної плати, яка на думку Позивача має бути їй виплачена за час її відсторонення від роботи, має бути обчислена не за календарні дні місяця, а за фактично відпрацьовані робочі години шляхом ділення заробітної плати нарахованої за два попередні місяці на число відпрацьованих робочих годин.

За грудень 2021 р. Позивач фактично відпрацювала 151,2 години, а за жовтень 2021 р. 144 години (сумарно 151,2 + 144 = 295.2).

27 134 грн. 39 коп. / 295.2 = 91.9 грн. за 1 робочу годину в середньому.

Станом на дату подання цього відзиву відомо, що Позивач не працювала, тобто була відсторонена з 31.01.2022 р. включно по 27.02.2022 р. включно.

Сумарна кількість годин, які мала би відпрацювати Позивач, якби не ухилилась від виконання свого обов`язку встановленого ст.10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 46 Кодексу законів про працю України, ч.2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та за які їй би була нарахована заробітна плата становить 144 години (з 31.01.2022 р. по 27.02.2022 p.).

Отже, сума, яка б підлягала виплаті, якби вимоги Позивача були б правомірними, в якості середньої заробітної плати розраховується наступним чином:

91.9 грн/год. помножити на 144 робочі години = 13 233 грн. 60 копійок.

Проте на підставі всього вищевикладеного Відповідач вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 в цілому не є правомірними та задоволенню не підлягають в тому числі в частині вимоги про стягнення середньої заробітної плати на її користь.

Рух справи.

Позовна заява надійшла до суду 14.02.2022р.

Ухвалою суду від 17.02.2022р. судом було відкрито спрощене провадження по справі та розгляд справи було призначено 18 березня 2022 року на 11 годину 00 хвилин (Резервна дата 25 березня 2022 року на 10 годину 00 хвилин.)

18 березня 2022р. судом було оголошено перерву у розгляді справи на 25 березня 2022 року на 10 годину 00 хвилин, оскільки були відсутні відомості щодо отримання повідомлення про розгляд справи від відповідача.

25 березня 2022р. до суду надійшло клопотання від представника відповідача про відкладення розгляду справи з метою надання відзиву.

25 березня 2022р. від позивачки надійшло клопотання про розгляд справи у відсутність.

У зв`язку з клопотанням відповідача розгляд справи було призначено на 06 квітня 2022р. о 12.00.

29 березня 2022р. від відповідача надійшов відзив по справі.

05 квітня 2022р. від позивачки надійшла відповідь на відзив.

В судове засідання 06 квітня 2022р. сторони не з`явились, про розгляд справи були повідомлені належним чином, заяв про відкладення розгляду справи сторони не подавали.

Враховуючи той факт, що сторони надали всі письмові пояснення по справі, а також надали свої докази, суд вважає можливим розглянути справу у відсутності сторін, на підставі наявних доказів.

Судом встановлені наступні обставини справи та відповідні правовідносини.

Так судом встановлено, що ОСОБА_1 (далі - Позивач), на підставі наказу №157-к від 13.08.2007 була прийнята на посаду лікарем-лаборантом відділення клінічної лабораторної діагностики Одеської обласної клінічної лікарні, зараз - Комунальне некомерційне підприємство «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради» (далі - Відповідач), що підтверджується копією трудової книжки, копіями наказів про прийняття на роботу, переведення (переміщення) на посаду.

Наказом № 25-кр від 31.01.2022 р. ОСОБА_1 було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі вимог статті 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказу МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 р. № 2153, п. 416 Постанови КМУ від 9.12.2020 р. № 1236.

Підставою для видання Наказу стало Повідомлення № 439 від 25.01.2022 р. «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19». Повідомлення видано на підставі таких нормативно-правових актів України, як ст. 46 КЗпП України, ч.2 ст.12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», Наказ Міністерства охорони здоров`я №2153 від 04.10.2021 року «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», п. 416 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби «COVID-19», спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Відповідно до п. 1.1 Статуту КНП «ООКЛ» OOP» (надалі - Підприємство) є неприбутковим та лікарняним закладом охорони здоров`я - унітарним комунальним некомерційним підприємством, а також об`єктом права спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області, інтереси яких представляє Одеська обласна рада (далі - Власник) в межах повноважень, визначених законодавством України.

КНП «ООКЛ» OOP» є закладом охорони здоров`я, тобто юридичною особою комунальної власності, основними завданнями якої є забезпечення медичного обслуговування населення на основі ліцензії № 1079 від 7.05.2020 р. на провадження господарської діяльності з медичної практики виданої Наказом МОЗ № 1079 від 7.05.2020 p., відповідно до Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я».

Згідно пункту 8 Наказу МОЗ від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» на період дії карантину обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають працівники: закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності.

Наказом МОЗ від 25.02.2022 р. № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153» було зупинено дію вищевказаного Наказу до завершення воєнного стану в Україні.

На підставі Наказу МОЗ від 25.02.2022 р. № 380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153» КНП «ООКЛ» OOP» було видано Наказ № 46-кр від 28.02.2022 р. яким позивачці приступити до роботи.

Тобто, Відповідач поновив виконання трудових обов`язків ОСОБА_1 з 28.02.2022 р.

Отже фактично позивачка була відсторонена від виконання трудових обов`язків в період з 31.01.2022р. по 28.02.2022р..

Суд вважає, що наказ № 25-кр від 31.01.2022 р., згідно якого ОСОБА_1 було відсторонено від роботи без збереження заробітної плати є протиправним на підставі наступного.

Правові підстави ухваленого рішення.

Відповідно до змісту ст. 3 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст.19 Конституції України).

Таким чином, суд приходить до висновку, що без будь-яких застережень та незалежно від будь-яких цілей, причин чи суспільного або особистого інтересу, всі органи і посадові особи держави Україна повинні діяти строго у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України» при здійсненні правосуддя, у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечить Конституції України в усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовувати Конституцію як акт прямої дії.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст.19 Конституції України).

Відповідно до ст.29 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб карантин встановлюється і відміняється Кабінетом Міністрів України.

Зазначена стаття Закону встановлює, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України, головний державний санітарний лікар, ініціює таке лише в тому випадку, коли в Україні вже введено надзвичайний стан, підпункт й) частини 1 статті 40 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

У відповідності правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні Великої палати КС України від 28.08.2020р. по справі за № 1-14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID 19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст. 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64 Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24,25,27, 28,29, 40,47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України.

Таке обмеження може встановлюватися виключно законом актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні.

Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.ст. 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

За змістом ст.14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка згідно з частиною першою статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, та яка визначає, що користування правами та свободами, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Відповідно до ст.22 Конституції України, Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно до ст.3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

За змістомст.28 Конституції України, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Відповідно до п.3 ст.281 Цивільного кодексу України: «Медичні, наукові та інші досліди можуть проводитися лише щодо повнолітньої дієздатної фізичної особи за її вільною згодою».

Згідно з резолюцією Парламентської асамблеї Ради Європи (ПАРЄ) від 27.01.21р. за № 2361 (2021) «Вакцини проти Covid-19: етичні, юридичні та практичні міркування»,та профільним законодавством України, щеплення проти СОVID-19 не є обов`язковим.

Відповідно до ст.12 Закону України № 1645-111від 06.04,2000р.«Про захист населення від інфекційних хвороб»,та ст.ст.42,43 Закону України № 2801-ХІІ від 19,11,1992р.«Основи законодавства України про охорону здоров`я», передумовою будь-якого медичного втручання є отримання відповідної на те інформованої згоди пацієнта (по дітям до 15 років законних представників (батьків).

Лікарські засоби від коронавірусної хвороби СОVID-19 знаходяться в стадії клінічного випробовування з метою дослідження їх для оцінки на ефективність та безпечність.

Відтак, в сенсі ст.ст.3, 28 Конституції України, клінічні випробування на громадянах лікарських засобів без їх вільної згоди з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним.

Згідно з частинами першою, другою статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі Закон), на яку відповідач посилається в наказі як на підставу відсторонення позивача від роботи, профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Отже, статтею 12 Закону до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 Закону не є обов`язковим. Нормами цієї статті також передбачено запровадженні інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Частинами третьою, четвертою статті 12 Закону встановлено, що в разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Аналіз наведених положень Закону дає підстави для висновку, що ухвалення рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень на відповідних територіях віднесено до виключної компетенції головного державного санітарного лікаря України, головного державного санітарного лікаря Автономної Республіки Крим, а також головних державних санітарних лікарів областей, міст Києва та Севастополя та за умови наявності відповідних епідемічних показань.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу (далі Постанова КМУ), передбачено відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153 (далі Наказ МОЗ).

Так, зокрема, відповідно до постанови КМУ № 1236 (в оновленій редакції) саме керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій мають забезпечити:

1)контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153;

2)відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3)взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються.

Згідно пункту 8 Наказу МОЗ від 04.10.2021 року №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» на період дії карантину обов`язковій вакцинації проти COVID-19 підлягають працівники: закладів охорони здоров`я державної та комунальної форми власності.

Відповідно до п. 1.1 Статуту КНП «ООКЛ» OOP» (надалі - Підприємство) є неприбутковим та лікарняним закладом охорони здоров`я - унітарним комунальним некомерційним підприємством, а також об`єктом права спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області, інтереси яких представляє Одеська обласна рада (далі - Власник) в межах повноважень, визначених законодавством України.

Протипоказання до вакцинації може встановлювати сімейний або лікуючий лікар та надати відповідний висновок про тимчасове чи постійне протипоказання або про відтермінування через COVID-19 в анамнезі. Якщо в пацієнта є протипоказання до щеплення однією з вакцин проти COVID-19 за можливості особа має вакцинуватися іншими типами вакцин.

27.01.2022 р. Позивач надала КНП «ООКЛ» OOP» пояснювальну записку.

Суд вважає, що позивачка правомірно відмовилась від надання інформації щодо вакцинування, а відсторонення її від виконання трудових обов`язків порушило її право на працю та отримання заробітної плати.

Так, право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Частинами другою, третьою, шостою статті 10 ЦПК України встановлено, що суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо суд доходить висновку, що закон чи інший правовий акт суперечить Конституції України, суд не застосовує цей закон чи інший правовий акт, а застосовує норми Конституції України як норми прямої дії.

Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

При цьому суд враховує, що у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом.

Порядок відмови від здійснення обов`язкових профілактичних щеплень визначений у тій же самій статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III у частині шостій, де зазначено, якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень ані цей, ані будь-який інший закон не містять. Не містить цей закон і іншої підстави для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень, аніж відібране лікарем письмове підтвердження особи від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Враховуючи це, посилання відповідача у наказі як на підставу для відсторонення позивача від роботи на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 є порушенням вимог частин другої та шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III.

Таким чином, вимога про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 по суті містить вимогу надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень.

Однак, Європейська хартія прав пацієнтів у статті 6 гарантує кожному право на конфіденційність особистої інформації, включаючи інформацію про свій стан здоров`я і можливі діагностичні чи терапевтичні процедури, а також на захист своєї приватності під час проведення діагностичних оглядів.

Конституція України (статті 32 і 34) та статті 285 і 286 Цивільного кодексу України гарантують ці ж права на національному рівні.

Так відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Згідно ст. 286 ЦК України, фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Фізична особа зобов`язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної у частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових обов`язків або з інших джерел.

Фізична особа може бути зобов`язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством.

Тобто, вимога відповідача до позивача, щодо надання конфіденційної інформації була незаконною, а відтак правомірно відхилена позивачем.

В будь-якому випадку відповідач, здійснюючи відсторонення позивача, мав би діяти відповідно до закону.

За визначенням у статті 11 Закону України «Про інформацію» не допускаються збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та захисту прав людини. До конфіденційної інформації про фізичну особу належать, зокрема, дані про її національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров`я, а також адреса, дата і місце народження.

З наведених судом нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено її права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод.

Таким чином, діями відповідача позивач був позбавлений можливості заробляти собі на життя, оскільки був відсторонений від роботи без збереження заробітної плати до поки вона не буде вакцинований.

За ст.46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи керівників підприємств, установ та організацій військовим командуванням допускається у випадках, визначених Законом України "Про правовий режим воєнного стану".

Відповідач мав керуватися нормами статті 46 КЗпП України, яка містить вичерпний перелік підстав відсторонення працівника від роботи.

Правовий висновок про те, що статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи висловлено Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2019 року у справі N 755/6458/15-ц (провадження N 61-18651св18).

Окрім того, при розгляді справи суд враховує Положення п.5 ч.1 ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», яким зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб.

Відповідно до вказаного, за відсутності в роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.

Відповідно до вимог ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно ст.129 Основного Закону України, суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Так, відповідно до ст. 10 Закону України "Про Основи законодавства України про охорону здоров`я", встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, серед яких зокрема передбачено:

а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Суд враховує, що у переліку інфекційних хвороб, які передбачають обов`язкове щеплення за ч. 1,2 ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", відсутня хвороба COVID-19.

Наказом МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153, відповідно до статті 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я",статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267(в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням до вказаного переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Сам наказ МОЗ України від 04.10.2021 року № 2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а лише затверджує «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (в подальшому Переліком).

Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.

Тобто, фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 наказом МОЗ України від 04.10.2021року№ 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Відповідно ч. 1 ст.12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Тобто, фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який і входить до переліку затвердженого наказом МОЗ України від 04.10.2021№ 2153 є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України входить повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує МОЗ самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.

Відповідно до п.4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 року № 551), щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595(у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування відповідачем необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 є незаконним.

Сама й по собі вимога відповідача надати позивачу докази проведення відносно нього проведення щеплень, є незаконною та порушує ст.. 3 Конституції України, за якою людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Положення п.5 ч.1ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», зобов`язують, а не надають право підприємствам, установам і організаціям усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Враховуючи відсутність в оспорюваному наказі посилання, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивача від роботи, він однозначно є безпідставним, свавільним та підлягає скасуванню. Крім того, вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час МОЗ України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Отже без внесення відповідних змін до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», КЗпП України щодо можливості відсторонення працівника від роботи у зв`язку з відмовою, або відсутністю відомостей про проведення вакцинації від COVID-19 неможливо стверджувати про законність Наказу про відсторонення, оскільки такі норми повинні бути встановлені саме Законом, а не Постановою КМУ.

Суд також вважає, що позивачка має можливість уникнути ризиків зараження інших осіб, дотримуючись встановлених карантинних заходів.

Європейський суд з прав людини (далі - Європейський суд) у кожній ситуації, де має місце застосування положень ст.1 Першого Протоколу до Конвенції (далі - Перший Протокол) досліджує, наскільки було дотримано державною владою справедливий баланс між інтересами суспільства і вимогами захисту приватних інтересів окремої особи. Встановлюючи наявність згаданої пропорційності, Європейський суд виходить з того, що втручання в право безперешкодного користування майном має супроводжуватися дотриманням «справедливої рівноваги» між інтересами суспільства і необхідністю дотримання фундаментальних прав людини. Зокрема вимагається, щоб існувала розумна пропорційність між вжитими державою заходами щодо обмеження права власності та метою, на яку вони були спрямовані (рішення Європейського суду у справах «Pressos Compania Naviera S.A. and others v. Belgium», «Sporrong and Lonnroth v. Sweden», «Chassagnou and others v. France», «The Former King of Greece and others v. Greece»).

Відсутність адекватної компенсації розглядається Європейським судом як індивідуальний і надмірний тягар, що порушує необхідний баланс, оскільки позбавлення власності без виплати розумного відшкодування, як правило, складає непропорційне втручання, яке не може вважатися виправданим згідно із ст.1 Першого Протоколу до Конвенції (рішення Європейського суду у справах «Amirkhanyan v. Armenia», «Barcza and Others v. Hungary», «Brumarescu v. Romania», «B.K.M. Lojistic Tasimacilik Tigaret Limited Sirketi v. Slovenia»).

Суд вважає, що відсторонення позивача від виконання посадових обов`язків без збереження заробітної плати, фактично позбавило право позивача на користування його майном, тобто заробітною платою, при цьому будь-якої компенсації від Держави, або від інших державних та приватних установ позивач не отримав.

Враховуючи викладене, суд вважає, що вимоги позивача про визнання незаконним та скасування Наказу про відсторонення його від роботи, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, суд вважає, що необхідно визнати протиправним та скасувати наказ №25-кр від 31.01.2022 про відсторонення ОСОБА_1 з 31.01.2022 від роботи без збереження заробітної плати.

В той же час, суд вважає, що позовні вимоги в частині поновлення ОСОБА_1 у виконанні трудових обов`язків за посадою лікаря-лаборанта для ліжок IT (інтенсивної терапії) загального профілю клініко-діагностичної лабораторії Комунальне некомерційне підприємство «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради» не підлягають задоволенню, оскільки відповідач не звільняв позивача з роботи. Окрім того, позивач на час розгляду справи приступив до виконання посадових обов`язків, а суд також визнає протиправним та скасовує наказ про відсторонення від виконання трудових обов`язків, що є підставою для допуску до виконання трудових обов`язків.

Щодо вимог про стягнення невиплаченої заробітної плати за час незаконного відсторонення позивача від роботи, суд вважає необхідним зазначити таке.

За змістом ст. 5 ЦПК України застосовуваний судом спосіб захисту цивільного права має відповідати критерію ефективності, тобто цей спосіб має бути дієвим, а його реалізація повинна мати наслідком відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: відновлення становища, яке існувало до порушення.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення ст.46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП). Розрахунок такої здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року. Відповідно до вимог абз. 3 п. 2 Постанови КМУ №100 від 8.02.1995 р. «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Середня заробітна плата обчислюються за два місяці що передують місяцю в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до п.4 Постанови КМУ №100 від 8.02.1995 р. «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» Постанови КМУ №100 від 8.02.1995 р. «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до довідки виданої КНП «ООКЛ» OOP», в листопаді 2021 р. ОСОБА_1 перебувала у відпустці тривалістю 30 календарних днів з 1.11.2021 р. по 30.11.2021 р. включно

Отже при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються виплати за цей час.

Отже, суму середньої заробітної плати слід обчислювати виходячи з виплат за грудень та жовтень 2021 p., як за два місяці, що передували місяцю в якому сталась подія, з якою пов`язана відповідна виплата (17527 грн. 63 коп. + 9606 грн. 76 коп. = 27 134 грн. 39 коп.).

Відповідно до вимог п. 8 Постанови КМУ №100 від 8.02.1995 р. «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до пп.4.1.1., 4.1.2. п.4.1. Розділу 4 «Оплата праці (Формування, регулювання і захист)» Колективного договору Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради» на 2021 - 2025 роки роботодавець зобов`язується:Формувати оплату праці на підставі законів та інших нормативно-правових актів України, Генеральної, Галузевої і територіальної угод, цього Колективного договору, з дотриманням гарантій встановлених чинним законодавством. Встановлювати працівникам Закладу розміри посадових окладів, їх підвищення, доплат, надбавок, матеріальної допомоги, допомоги на оздоровлення, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань не нижчому, ніж визначені: спільним наказом Міністерства праці та соціальної політики та МОЗ 05.10.2005 р. № 308/519 «Про впорядкування умов оплати праці працівників закладів охорони здоров`я та установ соціального захисту населення (додаток 3).

Відповідно до абз.2 п. 1.4. Наказу Міністерства праці та соціальної політики України, МОЗ України № 308/519 від 05.10.2005 р. «Про впорядкування умов оплати праці працівників закладів охорони здоров`я та установ соціального захисту населення» оплата праці працівників здійснюється за фактично відпрацьований час, виходячи з посадового окладу (тарифної ставки), або в залежності від виконання норм виробітку і відрядних розцінок з урахуванням підвищень, доплат та надбавок, передбачених діючим законодавством. Заробітна плата працівника граничними розмірами не обмежується.

Суд погоджується з відповідачем, що розмір середньої заробітної плати, яка має бути виплачена позивачці за час її відсторонення від роботи, має бути обчислена не за календарні дні місяця, а за фактично відпрацьовані робочі години шляхом ділення заробітної плати нарахованої за два попередні місяці на число відпрацьованих робочих годин.

За грудень 2021 р. Позивач фактично відпрацювала 151,2 години, а за жовтень 2021 р. 144 години (сумарно 151,2 + 144 = 295.2).

27 134 грн. 39 коп. / 295.2 = 91.9 грн. за 1 робочу годину в середньому.

Станом на дату подання цього відзиву відомо, що Позивач не працювала, тобто була відсторонена з 31.01.2022 р. включно по 27.02.2022 р. включно.

Сумарна кількість годин, які мала би відпрацювати Позивач становить 144 години (з 31.01.2022 р. по 27.02.2022 p.).

Отже, сума, яка підлягає виплаті розраховується наступним чином: 91.9 грн/год. помножити на 144 робочі години = 13 233 грн. 60 копійок.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць.

Суд вважає можливим допустити негайне виконання рішення в частині стягнення середньої заробітної плати саме у розмірі 13 233 грн. 60 копійок, оскільки дана сума фактично складається з розрахунку за один місяць.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.12, 19, 81, 133, 141, 259, 264, 265 , 274-279,430 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради», третя особа - Генеральний Директор Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради» Гульченко Юрій Іванович про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення виконання трудових обов`язків та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ №25-кр від 31.01.2022 про відсторонення ОСОБА_1 лікаря-лаборанта для ліжок IT (інтенсивної терапії) загального профілю клініко-діагностичної лабораторії з 31.01.2022 від роботи без збереження заробітної плати.

3. Стягнути з Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради» ( місцезнаходження: 65025, Одеська область, м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, будинок 26, код ЄДРПОУ - 01998526) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 (у паспорті є відмітка про право здійснювати будь-які платежі за серією та номером паспорта), яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 13 233 грн. 60 копійок.

Допустити негайне виконання рішення в цієї частині рішення.

4.Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради», третя особа - Генеральний Директор Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради» Гульченко Юрій Іванович в частині поновлення виконання трудових обов`язків - залишити без задоволення.

5.Стягнути Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна клінічна лікарня» Одеської обласної ради» ( місцезнаходження: 65025, Одеська область, м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, будинок 26, код ЄДРПОУ - 01998526) судовий збір на користь Держави у розмірі 992 гривні 40 копійок.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку через Суворовський районний суд м. Одеси шляхом подачі апеляційної скарги в 30 -ти денний строк з дня отримання копії рішення.

Суддя

Складено та підписано 07.04.2022р.