ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_____________________________________

_______________________________________________________________

майдан Путятинський, 3/65, м. Житомир, 10002, тел. (0412) 48 16 20,

e-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, web: https://zt.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ 03499916

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" січня 2022 р. м. Житомир Справа № 906/494/20

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Прядко О.В.,

секретар судового засідання: Ковтуненко Ю.В.,

за участю представників сторін:

прокурор: Слівінський О.О. - службове посвідчення №058857 видане 21.12.2020;

від відповідача 1: не з`явився;

від відповідача-2: Гончаренко С.М. - ордер серії КС №909451 від 08.09.21 (в режимі відеоконференції);

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Керівника Житомирської окружної прокуратури

до 1) Житомирської міської ради

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія"

про визнання недійсним договору та повернення майна

Процесуальні дії по справі.

Виконувач обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави звернувся до суду з позовом, згідно якого просить:

- визнати недійсним договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а за №1/2017 від 12.10.2017, укладений між Житомирською міською радою та ТОВ "Свободна енергія";

- зобов`язати ТОВ "Свободна енергія" повернути територіальній громаді міста Житомира в особі Житомирської міської ради об`єкт правочину, а саме: споруду Водопідйомна гребля, №1 (протяжність греблі по гребню 93,3 м); споруду, Лівобережний стояк, №2 площею 87,1кв. м.; споруду, Правобережний стояк, №3, площею 134,8 кв. м.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 17.12.2020, залишеним без змін Постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 16.03.2021, у задовленні позову відмовлено.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.07.2021 скасовано вищевказані рішення та постанову у справі №906/494/20, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.08.2021 справу №906/494/20 розподілено судді Прядко О.В.

Ухвалою господарського суду від 13.08.2021 суддею Прядко О.В. прийнято справу №906/494/20 до свого провадження; постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження; призначено підготовче засідання 15.09.2021.

Ухвалою господарського суду від 15.09.2021 відкладено підготовче засідання на 07.10.2021.

Ухвалою господарського суду від 07.10.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/494/20 до судового розгляду по суті, призначено судове засідання на 24.11.2021 о 10:00.

Ухвалою господарського суду від 24.11.2021 відкладено розгляд справи по суті на 26.01.2022 о 10:00.

В судовому засіданні 26.01.2022 суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Прокурор обґрунтовує позовні вимоги тим, що згідно даних Житомирської місцевої прокуратури, територіальна громада м. Житомира в особі Житомирської міської ради є власником гідротехнічної споруди "Гребля", розташованої у м. Житомирі по провулку Кривий - 2, будинок 10-А, що підтверджено свідоцтвом про право власності на нерухоме майно №36104610, виданим реєстраційною службою Житомирського міського управління юстиції Житомирської області 08.04.2015, номер запису 9331400, реєстраційний номер об`єкта нерухомості: 616101018101. 12.10.2017 Житомирська міська рада (далі - власник, відповідач-1) уклала з ТОВ "Свободна енергія" (далі - користувач, відповідач2) договір №1/2017 користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий,10-а (далі - Договір сервітуту). Прокурор зазначає, що вказаний Договір не відповідає правовій природі договору сервітуту, призводить до незаконного користування комунальним майном та водними ресурсами, а тому підлягає визнанню недійсним. Посилаючись на ст. 401 ЦК України, стверджує, що ТОВ "Свобода енергія", на час укладання оспорюваного договору, не була власником (користувачем) гідроелектростанції, яка була б розташована поблизу гідротехнічної споруди, більш того, така гідроелектростанція взагалі не побудована та не введена в експлуатацію до теперішнього часу, а отже відсутня складова ознака змісту сервітуту щодо неможливості власником майна задовольнити свої потреби іншим способом, окрім як шляхом встановлення сервітуту; ТОВ мало інші можливості задовольнити потребу у користуванні нерухомим майном комунальної власності, зокрема шляхом укладення договору оренди майна чи реалізації можливостей державно - приватного партнерства. При цьому, прокурор звертає увагу суду на те, що оспорюваний договір є договором концесії, укладеним у рамках здійснення державно-приватного партнерства, що регулюється Законами України "Про державно-приватне партнерство", "Про концесії", постановами Кабінету Міністрів України, прийнятими на їх виконання, іншими нормативно-правовими актами, в яких законодавець на правовому рівні закріпив не тільки права і обов`язки сторін, але й передбачив саму можливість використання цього виду правовідносин.

Крім того, згідно з письмовими поясненнями (а.с.134-136, 153-155 т. 2) прокурор зазначив, що метою прийняття рішення та укладення договору була активізація інвестиційної діяльності, збільшення обсягів залучення інвестицій в економіку міста та зменшення залежності міста від зовнішніх енергоресурсів, також ТОВ "Свободна енергія" фактично надано повноваження по капітальному ремонту гідротехнічної споруди, що належить територіальній громаді, та здійснення будівництва гідроелектростанції, що є прямим задоволенням громадських потреб.

В судовому засіданні після дослідження судом наявних в матеріалах справи доказів прокурором було заявлено клопотання з метою долучення витягу із технічної документації, про що протокольною ухвалою судом було відмовлено в задоволенні даного клопотання. Прокурор позовні вимоги підтримав повністю з підстав викладених у позовній заяві, просив суд позов задовольнити, визнати недійсним договір та зобов`язати відповідача-2 повернути споруду.

Представник відповідача-2 в судовому засіданні щодо позову заперечив з мотивів, викладених у письмових поясненнях на позов (а.с. 118-121 т.1, а.с. 125-126 т. 2), просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Зокрема, вказав, що з оспорюваного договору вбачається, що відповідач-1 не надавав на платній та строковій основі відповідачу-2 права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об`єктом і на подальше його використання з метою отримання прибутку, а вбачається, що відповідач-1 встановив щодо відповідача-2 право користування об`єктом, яке полягає у використанні його з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції. Вважає, що оспорюваний договір укладено не з метою задоволення громадських потреб, як це передбачає концесія, а з метою здійснення відповідачем-2 робіт з будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції.

Відповідач-1 заперечив проти позову з мотивів, викладених у відзиві на позовну заяву та письмових поясненнях (а.с. 59-62 т. 1, а.с. 150-151 т. 2), вказавши, зокрема, що оспорюваний договір не є договором концесії та не має ознак державно-приватного партнерства, оскільки укладений з метою користування майном (греблею) шляхом встановлення сервітуту в обсягах, визначених умовами цього договору, для використання об`єкту з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції, є платним та таким, що не спрямований на задоволення громадських потреб, крім того, майно, яке є об`єктом даного договору залишається у власності Житомирської міської ради. Заявою від 26.01.2022 просив розгляд справи проводити без участі представника.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Територіальна громада м. Житомира в особі Житомирської міської ради є власником гідротехнічної споруди "Гребля", розташованої у м. Житомирі по провулку Кривий-2, буд. 10-А, що підтверджено свідоцтвом про право власності на нерухоме майно №36104610, виданого реєстраційною службою Житомирського міського управління юстиції Житомирської області 08.04.2015, номер запису 9331400, реєстраційний номер об`єкта нерухомості 616101018101.

21.06.2016 відбулось засідання конкурсної комісії з визначення кращих інвестиційних проектів будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі та с. Дениші Житомирського району Житомирської області, про що було складено протокол №6 від 21.06.2016 (а.с. 28-33 т.1).

Вбачається, що в протоколі засідання конкурсної комісії зафіксовано, що за результатами проведення конкурсу та з метою реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі, рекомендовано Житомирській міській раді, зокрема (п.7 протоколу):

- затвердити результати конкурсу з визначення кращого інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі;

- укласти з ТОВ «Свободна енергія» договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів в місті Житомирі (провулок 2-й Кривий, 10-а), з урахуванням істотних умов договору, зазначених в конкурсній документації та конкурсній пропозиції ТОВ «Свободна енергія»;

- надати ТОВ «Свободна енергія» дозвіл на проведення капітального ремонту (реконструкцію) гідротехнічної споруди на річці Тетерів в місті Житомирі (пров.2-й Кривий, 10-а);

- розробити детальний план території земельної ділянки за адресою місто Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А та прилеглих земельних ділянок для забезпечення можливості реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі;

- для організації процесу робіт з капітального ремонту (реконструкцію) гідротехнічної споруди надати ТОВ «Свободна енергія» повноваження замовника будівництва;

- надати переможцю конкурсу в користування земельну ділянку для будівництва та експлуатації гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі.

Матеріали справи свідчать, що 13.10.2016 Житомирською міською радою було прийнято рішення №377 «Про підтримку реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м.Житомирі», згідно даного рішення, з метою активізації інвестиційної діяльності, збільшення обсягів залучення інвестицій в економіку міста та зменшення залежності міста від зовнішніх енергоресурсів, враховуючи результати конкурсу, проведеного на виконання рішення міської ради від 20.08.2015 №1008 «Про організацію та проведення конкурсу щодо визначення інвестора для будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі», відповідно до статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», міська рада вирішила:

1) погодити реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м.Житомирі; затвердити результати конкурсу з визначення кращого інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі, визнавши переможцем конкурсу ТзОВ «Свобода Енергія»;

2) надати повноваження ТзОВ «Свободна Енергія» на виконання капітального ремонту гідротехнічної споруди (гребля), що знаходиться за адресою провулок 2-й Кривий, 10-А, м.Житомир та для організації процесу робіт з капітального ремонту гідротехнічної споруди надати ТОВ «Свободна енергія» повноваження замовника, після затвердження рішенням сесії міської ради висновку екологічної експертизи проектної документації (оцінка впливу на навколишнє середовище) щодо будівництва гідроелектростанції з облаштуванням водозбору на згаданій гідротехнічній споруді;

3) надати дозвіл Департаменту містобудування та земельних відносин міської ради на розроблення за рахунок коштів Програми із створення, розроблення містобудівної та проектної документації територій м.Житомира на період 2016-2018 років:

- технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки №2 площею 1,0931 га за кадастровим номером 1810136300:11:021:0011 на земельні ділянки площами 0,40 га та 0,6931 га з цільовим використанням «землі водного фонду» за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-А, м.Житомир;

- детального плану території за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-А, м.Житомир (а.с. 34-35 т.1).

28.09.2017 Житомирська міська рада прийняла рішення №729, яким внесла зміни до п.3 вищевказаного рішення №377 від 13.10.2016, виклавши його в наступній редакції: «Надати повноваження ТОВ «Свободна енергія» на виконання робіт з капітального ремонту (реконструкції) гідротехнічної споруди (гребля) на річці Тетерів, що знаходиться за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А з облаштуванням водозбору та для організації робіт з капітального ремонту згаданої гідротехнічної споруди надати ТОВ «Свободна енергія» повноваження замовника, після затвердження рішенням сесії міської ради попередньої оцінки впливів на навколишнє середовище з метою визначення можливості розміщення пригреблевої міні-електростанції, будівництво якої передбачається біля водопідйомної греблі на річці Тетерів в м.Житомирі.

Згідно з п.2 цього рішення, вирішено затвердити та укласти з ТОВ «Свободна енергія» договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А згідно з додатком 1.

Пунктом 3 рішення Міської ради надано ТОВ «Свободна енергія» повноваження замовника на виконання капітального ремонту (реконструкції) гідротехнічної споруди (гребля), що знаходиться за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А та для організації процесу виконання згаданих робіт.

Пунктом 4 вирішено затвердити та укласти з ТОВ «Свободна енергія» договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів в місті Житомирі (провулок 2-й Кривий, 10-А), з гідно з додатком 2;

Пунктом 5 уповноважено міського голову підписати договір (а.с. 36-37 т.1).

На підставі проведеного конкурсу та рішень Житомирська міська рада (власник) та ТОВ «Свободна енергія» (користувач) уклали Договір №1/2017 від 12.10.2017 користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А (Договір), за умовами п.1.1 якого власник, що є власником нерухомого майна, а саме: гідротехнічної споруди, що розташована на річці Тетерів за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, як цілісного майнового комплексу «Гребля» (Об`єкт), встановлює щодо користувача (ТОВ «Свободна енергія») право користування Об`єктом, що перебуває на балансі комунального підприємства «Експлуатації штучних споруд» Житомирської міської ради, шляхом встановлення сервітуту в обсягах визначених умовами цього Договору, для використання Об`єкту з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції (а.с. 37-45 т.1).

Відповідно до п.1.2.1 Договору, складові частини об`єкту нерухомого майна, згідно технічної документації на об`єкт: - споруда, водопідйомна гребля (протяжність греблі по гребню - 93,3 м, максимальна висота - 21,2 м); - споруда, Лівобережний стояк (загальна площа 87,1 м2); - споруда, Правобережний стояк (загальна площа 134,8 м2).

Згідно п.1.3 Договору Власник надає і передає користувачу право сервітуту на об`єкт на умовах цього Договору. Право сервітуту поширюється на весь об`єкт.

Під правом сервітуту на об`єкт сторони розуміють п р а в о користувача:

- виконувати будь-які вишукувальні, інженерні, проектні та будівельні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи на об`єкті та в межах земельних ділянок власника;

- здійснювати реконструкцію, капітальний або поточний ремонт об`єкту;

- використовувати об`єкт у процесі будівництва, експлуатації та обслуговування збудованої малої гідроелектростанції відповідно до предмета цього Договору та в будь-який час мати до об`єкту безперешкодний доступ;

- після введення в експлуатацію малої гідроелектростанції, користуватися водозабором та/ або водоскидом в складі об`єкту згідно порядку використання водосховища, розробленого та затвердженого на підставі чинного законодавства України (п.1.4 Договору).

Відповідно до п.1.5 Договору, право сервітуту на об`єкт надається користувачу з м е т о ю будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції на річці Тетерів за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А.

З моменту отримання в користування об`єкту та до набрання чинності договору на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, укладеного між користувачем та державним підприємством «Енергоринок», користувач сплачує до міського бюджету міста Житомира плату за користування об`єктом в розмірі 10 000 грн в місяць (п. 2.1 Договору).

Після набрання чинності договору на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, укладеного між користувачем та державним підприємством «Енергоринок», користувач сплачує до міського бюджету міста Житомира плату за користування об`єктом у розмірі 10,01% від суми коштів, що надійшли на рахунок користувача за відповідний розрахунковий період (квартал), за продаж електроенергії, виробленої з використанням Об`єкту та реалізованої за «зеленим», або іншим тарифом, встановленим згідно чинного законодавства для електроенергії, виробленої з альтернативних джерел енергії (малі гідроелектростанції) за виключенням суми податку на додану вартість за продаж такої електроенергії (п.2.2 Договору).

Грошові суми, сплачені користувачем за користування об`єктом згідно пункту 2.1 Договору, після набрання чинності договору, укладеного між користувачем та державним підприємством «Енергоринок» на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, підлягають відшкодуванню користувачу шляхом заліку в рахунок плати за користування об`єктом згідно пункту 2.2 Договору (п.2.5 Договору).

За письмовим погодженням Сторін, яке оформлюється додатковою угодою до цього Договору, що є його невід`ємною частиною, як плата за користування об`єктом може бути зарахована вартість матеріалів, устаткування та/або робіт (послуг) з реконструкції та/або капітального ремонту об`єкту, виконаних користувачем (п.2.6 Договору).

У п.3.1 Договору сторони погодили, що договором встановлено право користувача на користування об`єктом (право сервітуту на об`єкт) на строк 25 років з подальшим пріоритетним правом користувача на продовження строку його дії, шляхом укладання додаткової угоди до цього Договору, що є невід`ємною його частиною.

Право на користування об`єктом виникає у користувача з моменту укладання цього Договору, його державної реєстрації та отримання користувачем земельної ділянки/ділянок у користування для будівництва і експлуатації малої гідроелектростанції (п.3.2 Договору).

Згідно з п.4.1 Договору, користувач зобов`язаний, зокрема:

- власними та/або залученими силами та коштом виконати до моменту введення в експлуатацію малої гідроелектростанції, що згадана в пункті 1.1 цього Договору, капітальний ремонт Об`єкту (гідротехнічної споруди «Гребля», що розташована на річці Тетерів за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А (п.4.1.1 Договору);

- забезпечувати обмеження об`єкту, запобігати його пошкодженню і псуванню, тримати об`єкт в порядку, передбаченому санітарними нормами та правилами пожежної безпеки. Підтримувати об`єкт його інженерно-технічне обладнання, інвентар та територію в належному стані, не гіршому, ніж на момент передачі його в користування, з врахуванням нормального фізичного зносу, здійснювати заходи протипожежної безпеки (п.4.1.2 Договору);

- упродовж трьох років з моменту набуття права користування на об`єкт ввести, в експлуатацію малу гідроелектростанцію, зазначену в п.1.1 цього Договору. Цей строк може бути продовжено в разі, якщо порушення термінів введення малої гідроелектростанції в експлуатацію сталося не з вини користувача (п.4.1.3 Договору);

- надавати на офіційний запит власника інформацію щодо будівельно-монтажних робіт, інших робіт що виконуються на об`єкті, а також з питань його експлуатації, упродовж десяти робочих днів з моменту отримання (п. 4.1.4. Договору).

За умовами п.7.14 Договору, власник сприятиме користувачу в оформленні права оренди (користування) земельною ділянкою для будівництва малої гідроелектростанції, зазначеної в п.1.1 Договору.

За п.7.1 Договору сторони визначили, що останній вважається укладеним із дня його підписання сторонами, скріплення печатками сторін та державної реєстрації, і діє упродовж строку користування об`єктом користувачем.

Договір підписано на кожній сторінці уповноваженим представниками та скріплено відтисками печаток сторін (а.с. 37-45 т.1).

Як вбачається з витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права 12.10.2017 здійснено державну реєстрацію вказаного Договору (а.с. 46-47 т. 1).

Вважаючи, що договір користування гідротехнічною спорудою є незаконним та таким, що порушує інтереси держави, прокурор звернувся до суду з позовом про визнання його недійсним, оскільки такий договір не відповідає правовій природі договору сервітуту, призводить до незаконного користування комунальним майном та водними ресурсами та є удаваним правочином.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Згідно ч. 1ст. 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Договором, відповідно дост. 626 Цивільного кодексу України, є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Договір, відповідно дост. 629 Цивільного кодексу України, є обов`язковим для виконання сторонами.

За змістом ст.ст.6,627 Цивільного кодексу Українисторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимогЦивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до частин першої, третьої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна зі сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з частинами першою, третьою статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині. Виконання господарського зобов`язання, визнаного судом недійсним повністю або в частині, припиняється повністю або в частині з дня набрання рішенням суду законної сили як таке, що вважається недійсним з моменту його виникнення. У разі якщо за змістом зобов`язання воно може бути припинено лише на майбутнє, таке зобов`язання визнається недійсним і припиняється на майбутнє.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до ч. 1 якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

За змістом статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права та обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.

Відповідно до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Правові наслідки недодержання сторонами при вчиненні правочину вимог закону визначені параграфом 2 глави 16 ЦК України.

Предметом розгляду даної справи є визнання недійсним Договору користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а за №1/2017 від 12.10.2017, укладений між Житомирською міською радою та ТОВ "Свободна енергія", з тих підстав, що останній укладено всупереч інтересів громади та є удаваним.

З аналізу статей 202, 203, 235 ЦК України вбачається, що правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, тобто на набуття зміну або припинення відповідних прав та обов`язків, що обумовлені цим правочином. Вчинення сторонами правочину для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, не визначено підставою для визнання його недійсним. Однак удаваний правочин може бути визнаний недійсним, зокрема, у разі його невідповідності вимогам законодавства, яке регулює правовідносини щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

Статтею 1 Закону України "Про концесії", який був чинним на момент укладення оспорюваних правочинів, визначено наступні терміни. Концесія - надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб`єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об`єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб`єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов`язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об`єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику. Договір концесії (концесійний договір) - договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб`єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об`єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цьогоЗаконуз метою задоволення громадських потреб.

Статтею 6 вказаного Законувизначено, що затвердження переліку об`єктів права комунальної власності, які можуть надаватися в концесію, здійснюється виключно на пленарних засіданнях відповідних рад (ч. 2), рішення про надання концесії на об`єкт права комунальної власності за результатами концесійного конкурсу приймає уповноважений орган місцевого самоврядування (ч. 4), Концесія на об`єкти права комунальної власності надається з урахуванням інтересів регіону, територіальної громади в забезпеченні споживачів товарами (роботами, послугами), які проживають на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (ч. 6), у разі, коли після оголошення концесійного конкурсу на участь у зазначеному конкурсі подав заявку лише один претендент, концесійний договір може бути укладений уповноваженим органом з цим претендентом шляхом погодження з ним істотних умов договору (ч. 7).

Статтями 7 та 10 наведеного Закону встановлені основні засади проведення концесійного конкурсу та істотні умови договору концесії відповідно.

Згідно з частиною третьоюстатті 12 вказаного Законуконцесійні платежі встановлюються у фіксованому розмірі, у відсотках від вартості наданого у концесію об`єкта за результатами його оцінки, проведеної в порядку, визначеному законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність, або як частка (у відсотках) чистого доходу від концесійної діяльності, отриманого концесіонером, або у вигляді передачі концесієдавцю у власність майна, що знаходиться у власності концесіонера та придбане ним відповідно до умов концесійного договору. Концесійним договором може передбачатися поєднання різних видів концесійних платежів. Методика розрахунку концесійних платежів визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.1.1 договору №1/2017 від 12.10.2017 року за даним договором власник, що є власником нерухомого майна, а саме: гідротехнічної споруди, що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, як цілісного майнового комплексу "Гребля" (далі-"Об`єкт") встановлює щодо користувача право користування Об`єктом, що знаходиться на балансі комунального підприємства "Експлуатації штучних споруд" Житомирської міської ради, шляхом встановлення сервітуту в обсягах, визначених умовами цього Договору, для використання Об`єкту з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про державно-приватне партнерство" (в редакції, чинній на час укладення договору), державно-приватне партнерство - співробітництво між державою Україна, Автономною Республікою Крим, територіальними громадами в особі відповідних державних органів та органів місцевого самоврядування (державними партнерами) та юридичними особами, крім державних та комунальних підприємств, або фізичними особами-підприємцями (приватними партнерами), що здійснюється на основі договору в порядку, встановленому цим Законом та іншими законодавчими актами, та відповідає ознакам державно-приватного партнерства, визначеним цим Законом.

Згідно ч. 2 ст. 1 Закону України "Про державно-приватне партнерство" на стороні приватного партнера у договорі, що укладається в рамках державно-приватного партнерства, можуть виступати декілька осіб, які відповідно до цього Закону можуть бути приватними партнерами. Відносини між приватними партнерами та порядок визначення приватного партнера для представництва інтересів інших приватних партнерів у відносинах з державним партнером визначаються умовами договору, укладеного між приватними партнерами, або умовами договору, укладеного в рамках державно-приватного партнерства. Такі особи несуть солідарну відповідальність за зобов`язаннями, передбаченими договором, що укладається в рамках державно-приватного партнерства.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про державно-приватне партнерство", у рамках здійснення державно-приватного партнерства відповідно до цього Закону та інших законодавчих актів України можуть укладатися договори про: концесію; управління майном (виключно за умови передбачення у договорі, укладеному в рамках державно-приватного партнерства, інвестиційних зобов`язань приватного партнера); спільну діяльність; інші договори. Договір, укладений у рамках державно-приватного партнерства, може містити елементи різних договорів (змішаний договір), умови яких визначаються відповідно до цивільного законодавства України,

Відповідно до ст. 406 ГК України, концесія - форма здійснення державно-приватного партнерства, яка полягає в наданні концесієдавцем концесіонеру права на створення та/або будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення), та/або управління (користування, експлуатацію, технічне обслуговування) об`єктом концесії, та/або падання суспільно значущих послуг в порядку та на умовах, визначених концесійним договором, і передбачає передачу концесіонеру переважної частини операційного ризику, який охоплює ризик попиту та/або ризик пропозиції. Концесійна діяльність здійснюється на основі концесійних договорів, що укладаються відповідно до законодавства України між концесіонером та концесієдавцем.

Відповідно до ч. 1 ст. 401 ЦК України, право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Однією із підстав виникнення права користування чужим майном законодавцем визначено договір, порядок укладення якого та його умови законом не регулюються.

За змістом частин 1-5 ст. 403 ЦК України сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном та може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут не підлягає відчуженню та не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном.

Право користування чужим майном може бути встановлено щодо іншого нерухомого майна (будівлі, споруди тощо (ч.3 ст.404 ЦК України).

Сервітутний договір - це договір про встановлення речового права на чуже майно, тобто таким договором не річ передасться у користування (як передбачає концесія), а встановлюється право - речове право користування такою річчю.

Договірним відносинам по користуванню чужим майном (сервітуту) не притаманна чітка регламентація приписів законодавства. Тому власник майна і особа, якій вказане майно необхідне для використання, мають право обумовити договором будь-який вид користування цим майном, будь-який строк користування та встановити на власний розсуд порядок здійснення оплати та її розмір.

Згідно з п. 2.1 договору з моменту отримання в користування Об`єкту та до набрання чинності договору на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією Користувача з використанням Об`єкту, укладеного між Користувачем та державним підприємством "Енергоринок", Користувач сплачує до міського бюджету міста Житомира плату за користування Об`єктом в розмірі 10000,00 грн в місяць.

Із умов оспорюваного договору вбачається, що право користування (сервітут) встановлено з метою будівництва відповідачем-2 малої гідроелектростанції та її подальшої експлуатації та визначено виключно в межах, необхідних для проведення відповідачем-2 обумовлених договором ремонтних та будівельних робіт. При цьому, майно, яке є об`єктом оспорюваного договору, залишається у користуванні відповідача-1.

Отже, хоча за формальними ознаками спірний договір підпадає під визначення умов концесійного договору, однак матеріалами справи не підтверджено, що оспорюваний договір укладено з метою задоволення громадських потреб, як цього вимагає концесія.

Таким чином, господарський суд не вбачає в положеннях оспорюваного договору умов, які б свідчили про їх невідповідність вимогамЗаконів України "Про державно-приватне партнерство", "Про концесії", суперечність інтересам держави чи удаваність правочину.

Враховуючи вищевикладене, прокурором не доведено, а судом не встановлено обставин, з якими положення статей 203, 215 Цивільного кодексу України, ст. 207 Господарського Кодексу Українипов`язують можливість визнання договору недійсним, тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Щодо розподілу судових витрат

Відповідно до положень ст. 129 ГПК України, витрати по оплаті судового збору покладаються на прокурора.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 17.02.22

Суддя Прядко О.В.

Віддрукувати:

1-в справу

2,3,4 сторонам -рек.