ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/17269/21 Суддя (судді) першої інстанції: Вовк П.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий суддя Грибан І.О.

судді: Ключкович В.Ю.

Парінов А.Б.

розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Громадської організації «ПОСТУП» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом Громадської організації «ПОСТУП» до Головного управління Держпродспоживслужби у м. Києві, Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Служба безпеки України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

УС Т А Н О В И В:

Громадська організація «ПОСТУП» звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби у м. Києві, Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, у якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в м. Києві № 9 від 18 грудня 2020 року про визнання зовнішньої реклами недобросовісною;

- визнати протиправним та скасувати постанову Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 001 від 11 січня 2021 року про накладання штрафу за порушення законодавства про рекламу. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 серпня 2021 року в задоволенні значеного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Громадської організації «ПОСТУП» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 серпня 2021 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

Відповідачами подано відзиви на апеляційну скаргу, в яких вони просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначають про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Також, Службою безпеки України подано відзив на апеляційну скаргу, в якому вона просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, надаючи оцінку правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального та процесуального права, звертає увагу на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що Головним управлінням отримано для розгляду звернення Департаменту контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки Служби безпеки України щодо розповсюдження зовнішньої реклами з умовною назвою «Демократію ГЕТЬ!» за адресою: м. Київ, Брест-Литовське шосе в напрямку м. Києва (щит №174-А) (т. 1 а.с. 46-48).

Розповсюджувачем реклами ТОВ «Мега Імідж Груп» листом (вх. № 16/10/2020 від 16 жовтня 2020 року) повідомлено, що рекламодавцем реклами з умовною назвою «Демократію ГЕТЬ!» відповідно до договору на проведення рекламної кампанії №11/06/2020 від 11 червня 2020 року є ГО «ПОСТУП» (т. 1 а.с. 54-55).

10 листопада 2020 року відповідачем-1 складено протокол про порушення законодавства про рекламу, відповідно до пункту 9 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року № 693.

Головним управлінням направлено вимогу від 10 листопада 2020 року № 06.6/17927 рекламодавцю ГО «ПОСТУП» про необхідність надання документів, пояснень, а також іншої інформації, необхідної для здійснення контролю за дотриманням вимог законодавства про рекламу (т. 1 а.с. 57-58).

У відповідь на вимогу, позивачем направлено лист (вх. № 36965/06-06.6 від 24 листопада 2020 року), до якого було додано копії примірників газети «Громадянська республіка» №№ 885, 876; договору № 11/06/20 від 11 червня 2020 року з додатком № 1 та додатком № 2 до цього договору; акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000256; платіжного доручення № 29 від 17 червня 2020 року (т. 1 а.с. 59).

Так, в примірниках газети «Громадянська республіка» зазначено наступне: «Все вірно, ГО «ПОСТУП» виступає проти демократії, тобто проти демократичної формули влади: «Гроші - вибори - прихід до влади - звернення грошей із прибутком». Тобто ми виступаємо проти олігархії».

З метою з`ясування обставин, що мають значення для розгляду справи і потребують спеціальних знань Головним управлінням направлено сюжет реклами до Всеукраїнської Громадської організації «Всеукраїнська рекламна коаліція» для проведення експертизи змісту реклами (т. 1 а.с. 88-90).

В експертному висновку Всеукраїнської Громадської організації «Всеукраїнська рекламна коаліція» зазначено, що об`єкт експертизи є рекламою, яка пропонує ліквідувати демократію. Рекламний текст «Демократію ГЕТЬ!», на думку експертів, протирічить Конституції України, та є закликом до дій, які можуть спричинити порушення законодавства та порушує основний принцип реклами, а саме законність, та є недобросовісною рекламою, що може завдати шкоди особам, державі чи суспільству, що є порушенням вимог частини першої статті 7, пункту третього частини першої статті 8, статті 10 Закону України «Про рекламу» (т. 1 а.с. 167-169).

27 листопада 2020 року на підставі протоколу про порушення законодавства про рекламу від 10 листопада 2020 року прийнято рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (т. 1 а.с. 78).

17 грудня 2020 року в приміщенні Головного управління відбулося засідання стосовно порушення ГО «ПОСТУП» вимог частини першої статті 7, пункту третього частини першої статті 8, частини першої статті 10 Закону України «Про рекламу», за наслідками якого складено протокол засідання №310 (т. 1 а.с. 85-87).

18 грудня 2020 року відповідачем-1 прийнято рішення № 9 про визнання зовнішньої реклами в якій використано рекламного слогану текстове повідомлення «Демократію ГЕТЬ!», недобросовісною (т. 1 а.с. 4).

Рішенням відповідача-2 від 11 січня 2021 року № 0001, за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами, накладено на рекламодавця ГО «ПОСТУП» штраф у розмірі 69 000, 00 грн. (т. 1 а.с. 98-99). Вважаючи оскаржуване рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з позовом за захистом своїх охоронюваних законом прав та інтересів.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами визначає Закон України «Про рекламу» (далі також - Закон).

Згідно ч. 1 статті 1 Закону, в редакції на час виникнення спірних правовідносин, надано визначення поняттям:

реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг;

недобросовісна реклама - реклама, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження;

рекламодавець - особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження.

Статтею 7 цього Закону встановлено, що основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди.

Реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції. Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди.

Відповідно до п. 3 ч. 1 статті 8 Закону, у рекламі забороняється: подавати відомості або закликати до дій, які можуть спричинити порушення законодавства, завдають чи можуть завдати шкоди здоров`ю або життю людей та/чи довкіллю, а також спонукають до нехтування засобами безпеки.

Згідно з ч.ч. 1-3 статті 10 Закону, недобросовісна реклама забороняється. Відповідальність за недобросовісну рекламу несе винна особа. Рішення щодо визнання реклами недобросовісною приймають державні органи, визначені у статті 26 цього Закону.

Частиною 1 статті 26 Закону передбачено, що контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Згідно з Положенням про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі також - Держпродспоживслужба), затвердженим, постановою Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2015 року №667, Держпродспоживслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, карантину та захисту рослин, ідентифікації та реєстрації тварин, санітарного законодавства, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення, метрологічного нагляду, ринкового нагляду в межах сфери своєї відповідальності, насінництва та розсадництва (в частині сертифікації насіння і садивного матеріалу), реєстрації та обліку машин в агропромисловому комплексі, державного нагляду (контролю) у сфері агропромислового комплексу, державного нагляду (контролю) у сферах охорони прав на сорти рослин, насінництва та розсадництва, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері, за якістю зерна та продуктів його переробки, державного нагляду (контролю) за додержанням заходів біологічної і генетичної безпеки щодо сільськогосподарських рослин під час створення, дослідження та практичного використання генетично модифікованого організму у відкритих системах на підприємствах, в установах та організаціях агропромислового комплексу незалежно від їх підпорядкування і форми власності, здійснення радіаційного контролю за рівнем радіоактивного забруднення сільськогосподарської продукції і продуктів харчування.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держпродспоживслужба здійснює повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Положенням про Головне управління Держпродспоживслужби в м. Києві, затвердженим наказом Держпродспоживслужби від 25 лютого 2016 року № 8 встановлено, що Головне управління Держпродспоживслужби в м. Києві (далі - Головне управління) відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами на території м. Києва.

Особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону (ч. 1 статті 27 Закону).

Відповідно до ч. 2 статті 27 Закону, відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть:

1) рекламодавці, винні:

у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом;

у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами;

у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом;

у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами та у замовленні розповсюдження реклами, в якій не дотримано встановлені законом вимоги щодо її змісту;

у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно;

2) виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами;

3) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.

Колегією суддів встановлено, що розповсюджена за адресою: Брест-Литовське шосе в напрямку міста Києва, зовнішня реклама, в якій використано рекламний слоган, текстове повідомлення «Демократію ГЕТЬ!» містить відомості, заклик до дій, які можуть спричинити порушення законодавства, завдають чи можуть завдати шкоди здоров`ю та життю людей та може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, перебільшення та дискредитує основні засади, визначені Конституцією України, чим порушено ч. 1 статті 7, п. 3 ч. 1 статті 8 Закону, внаслідок чого таку рекламу визнано недобросовісною оскаржуваним рішенням від 18 грудня 2020 року.

Відповідно до статі 1 Конституції України, Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

На даний час, незважаючи на широке використання поняття демократія в Конституції та Законах України, офіційного законодавчого визначення даного терміну немає, а відтак визначати поняття «демократія» можливо лише користуючись науковими джерелами.

Відтак, виходячи з загальноприйнятого визначення поняття «Демократія», демократія це політичний режим, за якого єдиним легітимним джерелом влади в державі визнається її народ. При цьому управління державою здійснюється народом, безпосередньо (пряма демократія), або через обраних представників (представницька демократія).

Демократія може здійснюватися через реалізацію і гарантування захищених законом демократичних прав людини і громадянина. Це випливає зі змісту статті 3 Конституції України, згідно з якою людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Отже, демократична держава покликана забезпечити весь комплекс прав людини і громадянина, передбачених чинним законодавством в усій багатоманітності їх прояву: закріплених як у Конституції України (особистих, політичних, соціально-економічних, соціально-культурних тощо), так і в галузевих актах. Реалізація і гарантування усього комплексу цих прав є головною формою здійснення демократії.

Діяльність системи державних органів ґрунтується на демократичних принципах. Існування демократії неможливе без здійснення принципів плюралізму, гласності, поділу і децентралізації влади. Саме через застосування цих та інших принципів здійснюють народний характер влади і можливі прогресивні перетворення.

Демократія виражається у відповідних формах здійснення народовладдя. Згідно зі ст. 5 Конституції України народ здійснює владу як безпосередньо (пряма форма: вибори, референдум, громадські ініціативи та обговорення тощо), так і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування (представницька форма, реалізується через обрані народом органи первинного народного представництва).

Правовий аналіз приписів статті 26 Закону дозволяє зробити висновок про те, що уповноважені державою органи контролю за дотриманням законодавства про рекламу суб`єктами господарювання при наданні рекламних послуг здійснюють контроль за рекламою, яка вже розповсюджується за замовленням рекламодавця та споживається невизначеним колом осіб, на яких така реклама спрямована.

В рішеннях Європейського суду з прав людини наголошується про те, що втручання держави у свободу вираження поглядів та свободу поширення інформації, гарантоване статтею 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, буде правомірним якщо відповідатиме трьом критеріям: законність втручання; їх демократичність (формальності, обмеження або штрафні санкції повинні бути встановлені законом і необхідними в демократичному суспільстві); підстави допустимого втручання в реалізацію права можуть бути в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я чи моралі, для захисту репутації чи прав інших осіб, для запобігання розголошенню конфіденційної інформації або для підтримання авторитету і безсторонності суду.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що розповсюджувач реклами повинен керуватися основними принципами реклами (стаття 7 Закону), загальними вимогами до реклами, що спрямовується на її споживачів при наданні послуг з проведення рекламної кампанії рекламодавця (стаття 8 Закону) та не допускати поширення недобросовісної реклами, яка може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження реклами (стаття 1 Закону).

Також, колегія суддів зауважує, що незалежно від конкретного визначення поняття «демократія», ознаки та принципи, характерні для цього поняття, є конституційно закріпленими та неодноразово прямо зазначаються в Основному Законі.

Крім того, законодавче визначення поняття «недобросовісна реклама» чітко і недвозначно встановлює, що недобросовісна реклама - реклама, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з аналізу вищенаведених норм Конституції України, Закону України «Про рекламу», аргументів позивача, викладених у позовній заяві, у використанні слогану «Демократію ГЕТЬ!» вбачається наявність ознак недобросовісної реклами, а відтак відповідачем правомірно прийнято рішення № 9 від 18 грудня 2020 року, яке скасуванню не підлягає.

Щодо правомірності визначення розміру штрафної санкції, колегія суддів звертає увагу на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що згідно Договору на проведення рекламної кампанії №11/06/2020 від 11 червня 2020 року та додатку №1 до цього договору, вартість розповсюдженої зовнішньої реклами ГО «ПОСТУП» становить 13 800, 00 грн., без врахування ПДВ.

Відповідно до ч. 4 та ч. 5 статті 27 Закону, Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на:

рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами;

виробників реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 2 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості виготовлення реклами;

розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдження реклами.

Повторне вчинення перелічених порушень протягом року тягне за собою накладення штрафу у подвійному від передбаченого за ці порушення розмірі.

Вартість розповсюдженої реклами визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості без урахування суми внесених (нарахованих) податків, зборів (обов`язкових платежів), які встановлені Податковим кодексом України.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що сума штрафної санкції була розрахована, з урахуванням вказаних вище правових норм та становить 69 000, 00 грн. (13 800, 00 грн. х 5), тому відсутні підстави для визнання протиправною та скасування постанови Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №001 від 11 січня 2021 року про накладання штрафу за порушення законодавства про рекламу.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було у повній мірі встановлено обставини справи, яким надано належну правову оцінку із дотриманням діючих норм матеріального та процесуального права.

У свою чергу, вказані в апеляційній скарзі доводи Громадської організації «ПОСТУП» не свідчать про наявність передбачених ст. 317 КАС України підстав для скасування рішення суду першої інстанції, зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують та не дають підстав вважати, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242-245, 308, 311, 315-316, 321-322, 325, 328 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу Громадської організації «ПОСТУП» залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 серпня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя І.О. Грибан

Судді: В.Ю. Ключкович

А.Б. Парінов

(повний текст постанови складено 11.02.2022р.)