ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/2489/22 Суддя (судді) першої інстанції: Гарник К.Ю.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2022 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.суддів: Черпіцької Л.Т., Файдюка В.В.за участю секретаря: Волошка О. Л.

представників позивача Гнатенко Н. А, Гнатюка М.М., представників відповідача Момоток А.І., Остапенка С.Г., представника третьої особи Гончар О. В., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2022 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту: 20.01.2022) у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Українська компанія "Торг-Інвест" до Міністерства оборони України, треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю "Рейтен Компані", товариство з обмеженою відповідальністю "Преміум Компані" про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю Торг-Інвест звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовом до Міністерства оборони України, треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю "Рейтен Компані", товариство з обмеженою відповідальністю "Преміум Компані" про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 січня 2022 року вирішено об`єднати в одне провадження адміністративну справу №640/2489/22 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Українська компанія «Торг-Інвест» до Міністерства оборони України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії з адміністративною справою №640/2490/22 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Українська компанія «Торг-Інвест» до Міністерства оборони України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії, адміністративною справою №640/2492/22 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Українська компанія «Торг-Інвест» до Міністерства оборони України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії, з адміністративною справою №640/2497/22 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Українська компанія «Торг-Інвест» до Міністерства оборони України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії та з адміністративною справою №640/2500/22 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Українська компанія «Торг-Інвест» до Міністерства оборони України про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії. Також вирішено присвоїти об`єднаній адміністративній справі єдиний унікальний номер №640/2489/22.

З урахуванням об`єднання адміністративних справ товариство з обмеженою відповідальністю Торг-Інвест просило суд:

- визнати протиправними дії Міністерства оборони України щодо визначення з порушенням вимог закону таких умов Оголошень про проведення відбору учасників для проведення Спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004241-с), дислокованих у Одеській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004252-с), дислокованих у Івано-Франківській, Тернопільській, Хмельницькій та Чернівецькій областях (UA-2022-01-06-004268-с), дислокованих у Київській та Чернігівській областях (UA-2022-01-06-004261-с), дислокованих у Дніпропетровській, Запорізькій, Харківській та Донецькій областях (UA-2022-01-06-004289-с): (1) підпункти 10.3, 10.5 пункту 10 щодо умов повернення/неповернення забезпечення виконання договору,

- зобов`язати Міністерство оборони України привести зазначені умови Оголошень про проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель у відповідність із законом;

- визнати протиправними дії Міністерства оборони України щодо визначення з порушенням вимог закону таких умов проектів Договорів на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах), що є частиною Оголошення про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004241-с), дислокованих у Одеській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004252-с), дислокованих у Івано-Франківській, Тернопільській, Хмельницькій та Чернівецькій областях (UA-2022-01-06-004268-с), дислокованих у Київській та Чернігівській областях (UA-2022-01-06-004261-с), дислокованих у Дніпропетровській, Запорізькій, Харківській та Донецькій областях (UA-2022-01-06-004289-с):

(1) пункт 2.3. розділу ІІ, пункти 6.4.17 та 6.5. розділу VI щодо місця надання послуг;

(2) пункт 2.5. розділу ІІ щодо строків надання послуг;

(3) пункт 3.2. розділу ІІІ щодо того, що послуги надаються відповідно до законодавства України, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України від 29 березня 2002 року №426 «Про норми харчування військовослужбовців Збройних Сил, інших військових формувань та Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, поліцейських, осіб рядового та начальницького складу підрозділів Державної фіскальної служби, осіб рядового, начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту»;

(4) пункт 3.6. розділу ІІІ, а також додатки до проектів договорів « 13.8. Форма повідомлення-підтвердження» в частині невизначення порядку, строку та зобов`язань з оформлення повідомлень-підтверджень;

(5) пункти 6.3. та 6.17.3 розділу VI щодо невизначення порядку затвердження замовником та доведення до відома виконавця Технологічних карт приготування страв;

(6) абзаци 3 та 4 пункту 6.16.5 розділу VI щодо неоднозначного визначення, ким має бути видано протокол (оригінал чи копію) випробувань харчових продуктів, що закладаються на зберігання під час освіження;

(7) підпункт 6.16.6 розділу VI, а також додатки до проектів договорів « 13.1 Каталог продуктів харчування», « 13.9 Періоди поставки та пакування продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування» щодо невизначеності поняття «сезонність»;

(8) пункт 6. 17.1 розділу VI щодо здійснення контролю за якістю надання послуг;

(9) пункти 8.2.1., 8.2.2., 8.2.3., 8.2.5., 8.4., 8.5. розділу VIII щодо відповідальності сторін;

(10) пункт 11.1. розділу ХІ щодо умов продовження строку дії договорів на закупівлю;

(11) пункти 12.5 та 12.6 розділу ХІІ щодо умов повернення/неповернення забезпечення виконання договорів;

(12) додаток до проектів договорів « 13.2 Описи до продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування» стосовно невідповідності вимогам діючих Державних стандартів України;

- зобов`язати Міністерство оборони України привести зазначені умови проектів договорів на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) у відповідність із законом.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2022 року позов товариства з обмеженою відповідальністю «Українська компанія «Торг-Інвест» задоволено частково.

Визнано протиправними дії Міністерства оборони України щодо визначення з порушенням вимог закону підпункти 10.3, 10.5 пункту 10 (щодо умов повернення/неповернення забезпечення виконання договору) умов Оголошень про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004241-с), дислокованих у Одеській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004252-с), дислокованих у Івано-Франківській, Тернопільській, Хмельницькій та Чернівецькій областях (UA-2022-01-06-004268-с), дислокованих у Київській та Чернігівській областях (UA-2022-01-06-004261-с), дислокованих у Дніпропетровській, Запорізькій, Харківській та Донецькій областях (UA-2022-01-06-004289-с).

Зобов`язано Міністерство оборони України привести умови підпунктів 10.3, 10.5 пункту 10 (щодо умов повернення/неповернення забезпечення виконання договору) Оголошень про проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004241-с), дислокованих у Одеській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004252-с), дислокованих у Івано-Франківській, Тернопільській, Хмельницькій та Чернівецькій областях (UA-2022-01-06-004268-с), дислокованих у Київській та Чернігівській областях (UA-2022-01-06-004261-с), дислокованих у Дніпропетровській, Запорізькій, Харківській та Донецькій областях (UA-2022-01-06-004289-с), у відповідність із законом.

Визнано протиправними дії Міністерства оборони України щодо визначення з порушенням вимог закону таких умов проектів Договорів на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах), що є частиною Оголошення про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004241-с), дислокованих у Одеській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004252-с), дислокованих у Івано-Франківській, Тернопільській, Хмельницькій та Чернівецькій областях (UA-2022-01-06-004268-с), дислокованих у Київській та Чернігівській областях (UA-2022-01-06-004261-с), дислокованих у Дніпропетровській, Запорізькій, Харківській та Донецькій областях (UA-2022-01-06-004289-с):

- пункт 2.3. розділу ІІ, пункти 6.4.17 та 6.5. розділу VI щодо місця надання послуг;

- пункт 2.5. розділу ІІ щодо строків надання послуг;

- пункт 3.6. розділу ІІІ, а також додатки до проектів договорів « 13.8. Форма повідомлення-підтвердження» в частині невизначення порядку, строку та зобов`язань з оформлення повідомлень-підтверджень;

- підпункт 6.16.6 розділу VI, а також додатки до проектів договорів « 13.1 Каталог продуктів харчування», « 13.9 Періоди поставки та пакування продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування» щодо невизначеності поняття «сезонність»;

- пункт 6.17.1 розділу VI щодо здійснення контролю за якістю надання послуг;

- пункти 8.2.1., 8.2.2., 8.2.3., 8.4. розділу VIII щодо відповідальності сторін;

- пункти 12.5 та 12.6 розділу ХІІ щодо умов повернення/неповернення забезпечення виконання договорів;

- додаток до проектів договорів « 13.2 Описи до продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування» стосовно невідповідності вимогам діючих Державних стандартів України.

Зобов`язано Міністерство оборони України привести зазначені умови проектів Договорів на закупівлю послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчуванням, забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах), що є частиною Оголошення про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель (послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004241-с), дислокованих у Одеській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004252-с), дислокованих у Івано-Франківській, Тернопільській, Хмельницькій та Чернівецькій областях (UA-2022-01-06-004268-с), дислокованих у Київській та Чернігівській областях (UA-2022-01-06-004261-с), дислокованих у Дніпропетровській, Запорізькій, Харківській та Донецькій областях (UA-2022-01-06-004289-с), у відповідність із законом.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Крім того, стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства оборони України на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Українська компанія «Торг-Інвест» судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 24 710, 00 грн.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції, в частині задоволення позовних вимог, з огляду на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та ухвалити в цій частині нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції прийшов до хибних висновків щодо визначення Міністерством оборони України з порушенням вимог закону умов проектів Договорів на закупівлю послуги з організації харчування та визначення з порушенням вимог закону підпункти 10.3, 10.5 пункту 10 (щодо умов повернення/неповернення забезпечення виконання договору) умов Оголошень про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель.

Апелянтом зазначено, що незважаючи на хибні висновки суду першої інстанції проекти договорів, в складі тендерної документації не є остаточним та буде корегуватись при його підписанні.

До Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого позивачем щодо задоволення вимог апеляційної скарги заперечено, зазначено, що спірне рішення постановлено судом першої інстанції при повному та належному досліджені доказів та фактичних обставин справи.

В судовому засіданні представниками позивачів доводи викладені в відзиві на апеляційну скаргу підтримано.

Представником третьої особи товариство з обмеженою відповідальністю "Преміум Компані" в судовому засіданні вимоги та доводи апеляційної скарги підтримано. Крім того зазначено, що позов товариства з обмеженою відповідальністю «Українська компанія «Торг-Інвест» не підлягає задоволенню, оскільки будь-які дії в рамках даних процедур закупівель не порушують права позивача так, як останній не є реальним учасником закупівель.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Міністерством оборони України 06 січня 2022 року на авторизованому електронному майданчику Prozorro, оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі послуг з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) для особового складу військових частин та військових навчальних закладів, дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004241-c), у Одеській та Херсонській областях (UA-2022-01-06-004252-c), у Івано-Франківській, Тернопільській, Хмельницькій та Чернівецькій областях (UA-2022-01-06-004268-c), у Київській та Чернігівській областях (UA-2022-01-06-004261-c), У Дніпропетровській, Запорізькій, Харківській та Донецькій областях (UA-2022-01-06-004289-c). (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-06-004241-c; https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-06-004252-c; https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-06-004268-c; https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-06-004261-c; https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-06-004289-c).

Відповідно до вказаних оголошень закупівля здійснюватиметься за такими умовами: - замовник - Міністерство оборони України (Відділ підготовки та проведення закупівель за напрямком тилового забезпечення управління проведення закупівель Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ), код в ЄДРПОУ: 00034022; - категорія - замовник, що здійснює закупівлі для потреб оборони; - код закупівлі - ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування; - вид закупівлі - спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель; - очікувана вартість закупівлі - 345 638 650,84 грн (процедура закупівлі UA-2022-01-06-004241-c); 252 357 711,34 грн (процедура закупівлі UA-2022-01-06-004252-c), 290 681 131,86 грн (процедура закупівлі UA-2022-01-06-004268-c), 299 233 956,70 грн (процедура закупівлі UA-2022-01-06-004261-c) та 333 910 728,48 грн (процедура закупівлі UA-2022-01-06-004289-c); - строк надання послуг-01 лютого 2022 року -31 грудня 2022 року; - початок аукціону 19 січня 2022 року по процедурі закупівлі UA-2022-01-06-004241-c об 11:18, по процедурі закупівлі UA-2022-01-06-004252-c об 11:40, по процедурі закупівлі UA-2022-01-06-004268-c о 12:49, по процедурі закупівлі UA-2022-01-06-004261-c о 12:23 та по процедурі закупівлі UA-2022-01-06-0042489-c о 14:04; - кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 18:00 18 січня 2022 року; - критерії відбору переможця - ціна, питома вага критерію - 100%.

Відповідно до інформації з офіційного веб-сайту Уповноваженого органу спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель за вказаними вище закупівлями призупинено, у зв`язку з наявністю скарг без рішень.

Протоколами засідань уповноваженої особи Міністерства оборони України від 12 січня 2022 року № 75/5/2, №75/6/2, №75/8/2 та №75/10/2 затверджено Оголошення про проведення відбору учасників для проведення Спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель «Послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги щодо забезпечення харчування (годування), забезпечення комплектами продуктів за Каталогом продуктів харчування особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) дислокованих у Одеській, Херсонській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004241-c), у Одеській та Миколаївській областях (UA-2022-01-06-004252-c), у Івано-Франківській, Тернопільській, Хмельницькій та Чернівецькій областях (UA-2022-01-06-004268-c), у Київській та Чернігівській області (UA-2022-01-06-004261-c) та у Дніпропетровській, Запорізькій, Харківській та Донецькій областях (UA-2022-01-06-004289-c). (далі по тексту - Оголошення).

Товариство з обмеженою відповідальністю Торг-Інвест є учасником вказаних вище процедур закупівлі.

Разом з оголошеннями процедур закупівлі замовником оприлюднено тендерну документацію, у тому числі, оголошення про проведення відбору учасників для проведення спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, форму цінової пропозиції, форму подання відомостей про учасника, проект договору з додатками до нього.

Позивач вважаючи, що умови тендерної документації, зокрема, проекти договорів, не відповідають вимогам законодавства, чим, на переконання позивача, замовник допустив невизначеність в умовах закупівлі, порушив принципи відкритості та прозорості, а також запобігання корупції, зловживанням та дискримінації, а сама редакція проекту Договору, запропонована замовником, не відповідає нормі Закону, яка є імперативною та умови застосування якої не можуть бути довільно змінені Міністерством оборони України, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеку і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель визначено Законом України «Про оборонні закупівлі».

Згідно зі статтею 3 Закону України «Про оборонні закупівлі», оборонні закупівлі здійснюються на основі таких принципів:

- своєчасність та відповідність прийнятим рішенням щодо захисту національних інтересів України, забезпечення потреб безпеки і оборони;

- послідовність прийняття та виконання рішень щодо розроблення, закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення, систематичність їх виконання;

- конкурентність;

- ефективність використання коштів, результативність;

- відкритість та прозорість (крім відомостей, що становлять державну таємницю і розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці);

- запобігання корупції, зловживанням та дискримінації;

- цілісність, узгодженість, системність планування та фінансування оборонних закупівель, урахування пріоритетів і обмежень, встановлених державними програмами у сферах національної безпеки і оборони.

Вітчизняні та іноземні учасники закупівель усіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у закупівлях на рівних умовах, крім випадків, визначених частиною 4 статті 11 цього Закону, та якщо до них не застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у них оборонних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції». Державні замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників закупівель (частини 1, 3 статті 13 Закону України «Про оборонні закупівлі»).

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 16 Закону України «Про оборонні закупівлі», придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких закупівель: спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель.

Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель - це процедура, що застосовується державним замовником під час дії особливого періоду в Україні або у період введення надзвичайного стану, або у період проведення антитерористичної операції, або у період здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, у разі якщо відомості про закупівлю товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони не становлять державної таємниці. Спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель здійснюються у порядку, передбаченому для проведення відкритих торгів Законом України «Про публічні закупівлі», з урахуванням особливостей, встановлених статтею 23 та розділами I, III цього Закону (стаття 24 Закону України «Про оборонні закупівлі»).

Частиною 1 статті 22 вказаного Закону передбачено, що державний замовник вимагає від учасників закупівель, визначених пунктами 2, 3 і 4 частини 1 статті 16 цього Закону, подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність одному або декільком кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Такими кваліфікаційними критеріями є (частина 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі»):

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні звання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до вимог частини 2 статті 22 Закону України «Про оборонні закупівлі», державний замовник може встановити такі додаткові кваліфікаційні критерії:

1) наявність учасника відбору в Реєстрі;

2) відповідність вимогам державного замовника щодо захисту інформації, визначеним статтею 34 цього Закону;

3) підтвердження учасником відбору можливості виконати вимоги до державного гарантування якості та безпечності поставок товарів, робіт і послуг оборонного призначення відповідно до статей 36 та 39 цього Закону;

4) вимоги щодо систем менеджменту у відповідних сферах діяльності (менеджмент якості, екологічний менеджмент, менеджмент харчової безпеки, менеджмент інформаційної безпеки тощо) з обов`язковим посиланням на відповідні міжнародні та/або європейські стандарти та/або їх національні еквіваленти.

Частиною 3 статті 25 Закону України «Про оборонні закупівлі» передбачено перелік відомостей, які зазначаються в оголошенні про проведення відбору, зокрема: (12) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відбору відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та до частини 2 статті 22 цього Закону (за наявності), вимоги, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників відбору визначеним критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі і кваліфікаційні критерії до учасників відбору не можуть містити дискримінаційних умов та зменшувати рівень конкуренції.

Одночасно з розміщенням оголошення про проведення відбору державний замовник також оприлюднює проект договору про закупівлю (частин 4, 5 статті 25 Закону України «Про оборонні закупівлі»).

Відповідно до частин 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Порушення зазначених вимог призводить до нікчемності договору (пункт 3 частини 1 статті 29 Закону України «Про оборонні закупівлі»).

Наведене в сукупності свідчить, що ні замовник, ні переможець відбору не матимуть можливість після проведення аукціону змінити істотні умови договору закупівлі.

Відповідно до частини 4 статті 179 Господарського кодексу України, при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Згідно з частиною 1 статті 634 Цивільного кодексу України, договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що запропонований замовником закупівлі проект договору, за своєю природою є договором приєднання, умови якого не можуть бути змінені в подальшому.

Як зазначено, Міністерством оборони України рішення суду першої інстанції оскаржено лише в частині задоволених позовних вимог, відтак, з урахуванням приписів ст. 308 КАС України, суд досліджує питання правомірності ухвалення судом першої інстанції рішення лише в цій частині.

Приписами пункту 5 частини 3 статті 25 Закону України «Про оборонні закупівлі» встановлено, що в оголошенні про проведення відбору обов`язково зазначаються кількість товару та місце його поставки, місце, в якому мають бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяг, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

При цьому, строк договору про надання послуг є істотною умовою такого договору, без визначення якої договір неможливо укласти (статті 631, 905 Цивільного кодексу України, частина 3 статті 180 Господарського кодексу України).

Як вірно встановлено судом першої інстанції, строки надання послуг, вказані у оголошеннях та в проектах договорів, є різними.

Так, відповідно до пункту 5 Оголошень, термін надання послуг - з 01 лютого 2022 року по 31 грудня 2022 року. У той же час, згідно з пунктом 2.5 розділу II проектів договорів, надання послуг здійснюється з 01 січня до 31 грудня 2022 року.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що проведення процедури закупівлі у січні 2022 року виключають можливість укладення договору 01.01.2022 року, відтак, умови закупівлі у наведеній частині є невизначеними, а проекти договорів в частині строків їх виконання є такими, що неможливо виконати з об`єктивних причин, що свідчить про обґрунтованість позовних вимог у наведеній частині.

При цьому, колегія суддів критично оцінює доводи апелянта, що у проекті договору зазначено орієнтовний період надання послуг, оскільки строк договору про надання послуг є істотною умовою такого договору та не може встановлюватись орієнтовно.

Також, відповідно до змісту проектів договорів (пункт 6.16.6 розділу VI) та додатками до них (Каталог продуктів харчування, Періоди поставки та пакування продуктів харчування до Каталогу продуктів харчування), такими передбачено використання при наданні послуг сезонних продуктів, але вказані проекти договорів не містять визначення поняття «сезонність» та порядок замовлення сезонних продуктів, що робить умови договорів невизначеними, чим порушуються принципи відкритості та прозорості, що визначені Законом України «Про оборонні закупівлі».

При цьому, як зазначено позивачем та не заперечується апелянтом, поняття «сезонність» в договорах вживається в розрізі продуктів харчування.

Відповідно до визначення поняття «сезонність», що наведене в Наказі "Про затвердження Методики розрахунку базового індексу споживчих цін" Держкомстат від 27.07.2007 N 265, це поняття, що характеризує зміну явищ у динаміці протягом року, які повторюються і можуть бути викликані різними причинами, у тому числі змінами пори року, явищами природи, а також звичаями, традиціями, святами і т. ін.

Натомість, ні оголошення ні договір не містять роз`яснення, які саме обставини маються на увазі.

Слід зауважити, що поняття «сезонні продукти харчування» не має законодавчого визначення, відповідно трактується довільно.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відсутність у договорів визначення поняття сезонних продуктів може бути неоднозначно трактовано учасниками під час розрахунку їх цінових пропозицій.

Наведене дозволяє дійти висновку, що дії Міністерства оборони України при встановленні умов закупівлі, які передбачають надання послуг з використанням сезонних продуктів без визначення поняття «сезонність», не відповідають вимогам законодавства, що свідчить про обґрунтованість заявлених позовних вимог у наведеній частині.

Також, відповідно до пункту 3.3 розділу III проектів договорів, харчові продукти, які будуть постачатись та використовуватись виконавцем для надання послуг за цим договором, повинні відповідати вимогам чинних стандартів на харчові продукти: ДСТУ, ГОСТ, ГСТУ, СОУ, ТУ У (далі також - ТУ). ТУ за показниками безпечності та якості повинні бути не нижче від вимог описів харчових продуктів (додаток 13.2).

Описи до продуктів харчування з 1001 по 5021 найменувань продуктів до Каталогу продуктів харчування, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 15 листопада 2019 року №591 (далі - Описи продуктів харчування), є невід`ємною частиною проекту договору та під час надання відповідних послуг з постачання харчових продуктів будуть використовуватись представниками замовника на місцях при здійсненні заходів із приймання поставлених суб`єктами господарювання продуктів харчування.

Загальною частиною Описів до продуктів харчування (сторінка 2) визначено, що: «Харчові продукти повинні відповідати гігієнічним вимогам безпечності харчових продуктів та задовольняти фізіологічні потреби людини в основних харчових речовинах та енергії.

За показниками безпечності харчові продукти в зазначених описах повинні відповідати вимогам законодавства України та чинній нормативній документації.

Методи контролювання застосовуються відповідно до нормативно-технічної документації харчового продукту».

Поряд із цим, як вірно зауважено судом першої інстанції, з моменту затвердження Міністром оборони України Описів продуктів харчування у 2019 році їх положення жодного разу замовником не переглядатися, у зв`язку з чим, вказані в Описі продуктів харчування ТУ частково втратили чинність та/або зазнали змін.

З урахуванням зазначеного, використання замовником Описів продуктів харчування без їх приведення у відповідність із положеннями діючих стандартів не відповідатиме меті запровадження Описів продуктів харчування, може призвести до зловживань з боку представників замовника під час приймання продуктів харчування та, відповідно, порушуватиме права та переможця торгів.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог в цій частині.

При цьому, доводи апелянта в частині, що вказаний Опис продуктів не є обов`язковим, та вказується в умовах договору лише як критерій (орієнтир) якості продуктів харчування, що повинні використовуватись при наданні послуг не підтверджуються наявними доказами.

Як вірно зауважено судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, Описи до продуктів харчування з 1001 по 5021 найменувань продуктів до Каталогу продуктів харчування, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 15 листопада 2019 року №591 (далі - Описи продуктів харчування), є невід`ємною частиною проекту договору, відповідно не може ігноруватись при наданні послуг за договором.

Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції та не заперечується апелянтом, пунктом 3.6 розділу III проектів договорів, додаток 13.8 до проектів договорів серед документів, що підтверджують приймання послуг за договором вказано повідомлення-підтвердження, що оформлюється виключно представниками замовника.

Відповідно до пунктів 5.1, 5.3 розділу V проектів договорів, оплата здійснюється лише за фактично прийняті послуги та на підставі оформлених виконавцем документів (рахунок-фактура та акти приймання-передачі наданих послуг). При цьому, як вбачається з пункту 5.1 розділу V проектів договорів, саме ці документи є належним підтвердженням фактично наданих виконавцем та прийнятих замовником послуг.

Жодного порядку, строків та зобов`язань з оформлення представниками замовника повідомлень-підтверджень проект договору не містить, що може призвести до неоднозначного трактування положень договору щодо підтвердження фактичного надання послуг та виникнення обов`язку їх оплатити.

Отже, у даному випадку замовник допустив невизначеність в умовах закупівлі, чим порушив принципи відкритості та прозорості, а також запобігання корупції, зловживанням та дискримінації.

Колегія суддів критично оцінює доводи апелянта, що повідомлення-підтвердження відповідно до змісту проектів договорів жодним чином не впливає на строки оплати послуг, оскільки не є документом що породжує обов`язок із оплати послуг.

Як зазначено вище, умовами типових договорів повідомлення-підтвердження визначено як документ, що підтверджує факт приймання послуг, відтак, на переконання суду не може не породжувати для виконавця послуг жодних наслідків, як про це вказує апелянт.

Крім того, згідно з термінами, які використовуються в проектах договорів (пункт 7 розділу І), контрольні заходи - постійні дії з проведення Уповноваженою особою та Представником Замовника перевірок якості та повноти надання Послуг. Місцем здійснення контрольних заходів є військова частина (бригада, полк, група, корабель, окремий батальйон (дивізіон), окрема рота)), військові установи, організації, військові навчальні заклади Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 6.17.1 розділу VI проектів договорів контроль здійснюється, у тому числі, за відповідністю потужностей постачальника (виробника) вимогам статті 41 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів».

Згідно з пунктом 69 частини 1 статті 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» потужності - споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів.

Тобто, це всі об`єкти матеріального світу, які використовуються виконавцем в ході виконання договору про надання послуг з організації харчування.

Як вбачається з пункту 1 розділу І проектів договорів, надана послуга включає в себе, зокрема, постачання, приймання, зберігання, переміщення, освіження запасів продовольства, видача продуктів харчування, їх облік, приготування страв у стаціонарних та польових умовах, забезпечення технічних засобів приготування їжі паливом, підтримання об`єктів продовольчої служби (їдалень, складів), обладнання та майна в належному стані.

Не всі такі об`єкти перебувають на території військових частин, військових установ, організацій, військових навчальних закладів Збройних Сил України (наприклад, транспортні засоби виконавця).

В даному аспекті слід зазначити, що виходячи з умов пункту 6.17.1 розділу VI проектів договорів, контроль за станом виконання договірних зобов`язань може виходити за межі місця здійснення контрольних заходів, а саме за межі військової частини, військової установи, організації, військового навчального закладу Збройних Сил України, що суперечить визначеному терміну «контрольні заходи» проектів договорів.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що у даному випадку замовник допустив невизначеність в умовах закупівлі, чим порушив принципи відкритості та прозорості, а також запобігання корупції, зловживанням та дискримінації, відповідно, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог у наведеній частині.

Також, згідно пункту 8.2.1 проектів договорів передбачено, що «при порушенні вимог законодавства України, вчинених під час надання Послуг за цим Договором, що призвели до виникнення випадків поодиноких (групових) інфекційних та неінфекційних захворювань, харчових отруєнь, спалахів інфекційних захворювань, пов`язаних із наданням послуг з харчування, Виконавець сплачує Замовнику штраф у розмірі 3 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян за кожний встановлений та зафіксований випадок».

Водночас, у пункту 8.2.2 проектів договорів також передбачено, що «при порушенні вимог законодавства України, вчинених під час надання Послуг за цим Договором, що призвели до виникнення випадків поодиноких (групових) інфекційних та неінфекційних захворювань, харчових отруєнь, спалахів інфекційних захворювань, пов`язаних із наданням послуг з харчування, Виконавець сплачує Замовнику штраф у розмірі 3 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян за кожний встановлений та зафіксований випадок».

Відтак, в даному випадку йдеться про окремо визначені штрафні санкції за одне й те ж порушення, що не узгоджується з вимогами статті 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Доводи апелянта, в частині, що відповідно до умов договору застосування штрафних санкцій по п. 8.2.1. здійснюється при порушені під час надання послуг щодо забезпечення харчуванням, а по п. 8.2.2. - здійснюється при порушені під час надання послуг щодо забезпечення комплектами продуктів, тобто це є різні види застосування правопорушень спростовуються наявною в матеріалах справи копією такого договору.

Колегія суддів зазначає, що дійсно в перших абзацах зазначених пунктів міститься вказівка, що у даному випадку мова йде про порушення допущені під час надання послуг щодо забезпечення харчуванням, в іншому випадку, під час надання послуг щодо забезпечення комплектами продуктів.

Поряд із цим, штрафні санкції за порушення вимог законодавства України, що призвели до виникнення випадків поодиноких (групових) інфекційних та неінфекційних захворювань, харчових отруєнь, спалахів інфекційних захворювань, в обох випадках винесено в окремі абзаци, та в обох випадках зазначено, що такі застосовуються, за вказане порушення, під час надання Послуг з харчування за цим Договором.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що в даному випадку йдеться про окремо визначені штрафні санкції за одне й те ж порушення, що не узгоджується з вимогами статті 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Крім того, пунктом 8.2.3 проектів договорів встановлено, що при порушенні умов договору щодо своєчасного та/або повного освіження харчових продуктів виконавець крім штрафу сплачує замовнику також пеню у розмірі 0,1% вартості не освіжених або невчасно освіжених харчових продуктів за кожен день прострочення.

Згідно з пунктом 8.4 проектів договорів, у разі ненадання виконавцем у термін, визначений в пункті 5.4 договору, документів, що підтверджують фактичне надання послуг або повернення залишку невикористаних коштів, що були отримані в якості попередньої оплати на реєстраційний рахунок замовника, до виконавця застосовуються пеня в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від суми коштів, на яку виконавцем не надано підтверджувальних платіжних документів.

Разом з тим, за приписами частини 3 статті 549 Цивільного кодексу України, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Випадки, передбачені у наведених пунктах проектів договорів, не є невиконанням грошового зобов`язання, у зв`язку з чим у такому разі неустойка у виді пені не може застосовуватися, що свідчить про допущення у даному випадку замовником невизначеності в умовах закупівлі, чим порушено принципи відкритості та прозорості, що також свідчить про обґрунтованість позовних вимог у наведеній частині.

Крім того, пунктом 12.5 проектів договорів передбачено, що «за письмовим зверненням Виконавця, Замовник протягом п`яти банківських днів повертає забезпечення виконання Договору після належного виконання Постачальником умов Договору в частині строків (термінів), асортименту, якості, кількості, комплектності згідно умов цього Договору».

Пунктом 12.6 встановлено, що «замовник не повертає забезпечення виконання зобов`язань Виконавцю за цим Договором та перераховує грошові кошти, визначені пунктом 12.4. Договору до Державного бюджету України при настанні однієї або декількох наступних умов:

- порушення Виконавцем строків та/або кількості та/або якості наданих Послуг забезпечення комплектами продуктів, згідно заявки Представника Замовника більш ніж на чотири доби, крім випадку сплати Виконавцем штрафних санкцій встановлених йому Замовником за такі порушення, або порушення Представником замовника строків та порядку надання заявок, визначених пунктом 6.4.2 Договору;

- надання неякісних: Послуг (крім порушення вимог до маркування та етикетування, тари та пакування), окрім випадку заміни Виконавцем неякісних харчових продуктів протягом чотирьох діб, наступних за датою поставки таких неякісних харчових продуктів, або сплати Виконавцем штрафних санкцій встановлених йому Замовником за такі порушення;

- у випадках виявлених порушень за результатами проведення досліджень, окрім випадку заміни Виконавцем неякісних харчових продуктів протягом чотирьох діб після отримання письмового повідомлення від Представника Замовника про результати досліджень або сплати Виконавцем штрафних санкцій встановлених йому Замовником за такі порушення;

- у випадках харчових отруєнь, інфекційних та неінфекційних захворювань, спалахів інфекційних захворювань, пов`язаних з наданням Послуг за цим Договором, при документальному підтвердженні вини Виконавця;

- при виявлені більше двадцяти п`яти зафіксованих порушень будь - яких умов цього Договору (Актів про порушення);

- за відмову Виконавцем від виконання умов цього Договору;

- дострокового розірвання цього Договору Замовником з підстав невиконання Виконавцем своїх зобов`язань по наданню послуг за цим Договором».

Аналіз наведених положень свідчить про їх неузгодженість між собою, що створює для учасника відбору ситуацію невизначеності щодо повернення йому після виконання договору забезпечення його виконання, розмір якого є значним (2% від вартості договору).

Так, пунктом 12.6 визначені окремі випадки порушень, які, з позиції замовника, надають йому право утримати повернення забезпечення. Разом з тим, зміст пункту 12.5 свідчить про те, що замовник може відмовити у поверненні забезпечення у випадку будь-якого, навіть одиничного, порушення умов договору.

Повернення забезпечення врегульовано частиною 2 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:

1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю;

2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;

3) у випадках, передбачених статтею 43 Цього Закону (нікчемність договору);

4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Зазначена норма, яка є імперативною, свідчить про те, що після виконання договору в будь-якому випадку забезпечення виконання договору підлягає поверненню. Зміст пункту 1 частини 2 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» вказує на неможливість обмеження повернення в такому випадку жодними додатковими умовами. Навпаки відповідно до пункту 4 частини 2 статті Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може передбачити додаткові обставини, з настанням яких на нього покладається позитивний обов`язок повернути забезпечення.

Неповернення забезпечення виконання договору у випадках, передбачених у пункті 12.6 проекту договору, перетворює таке забезпечення на неустойку. У даному випадку, оскільки йдеться про тверду суму, це штраф (частина 2 статті 549 Цивільного кодексу України).

Разом з тим, як вірно встановлено судом першої інстанції, за порушення вказані у пункті 12.6, проектів договорів вже передбачено відповідальність у виді штрафу (розділ VIII проектів договорів).

Подвійна відповідальність за одне й те ж порушення закону заборонена (стаття 61 Конституції України), про що зазначено, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 01червня 2021 року у справі №910/12876/19.

У зазначеній справі Верховний Суд досліджував питання одночасного накладення на сторону двох видів штрафу за порушення зобов`язань щодо своєчасного надання послуг і дійшов висновку про незаконність такого.

При цьому Верховний Суд зазначив про те, що сторони не можуть врегулювати свої відносини (визначити взаємні права та обов`язки) в договорі у спосіб, який суперечить публічному порядку, порушує положення Конституції України, не відповідає загальним засадам цивільного законодавства, передбаченим статтею 3 Цивільного кодексу України, які обмежують свободу договору.

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що гарантована статтею 61 Конституції України заборона подвійного притягнення до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення (лат. non bis in idem - «двічі за одне й те саме не карають») має на меті уникнути несправедливого покарання. Одночасне стягнення штрафу за прострочення виконання зобов`язання на строк понад 10 календарних днів та штрафу за прострочення виконання зобов`язання на строк понад 30 календарних днів є подвійним стягненням штрафу за несвоєчасне виконання зобов`язання, що не узгоджується з приписами статті 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнутий до відповідальності одного виду.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суд першої інстанції, що у даному випадку положення пункту 12.6 проектів договорів на закупівлю, якими для виконавця передбачено подвійну відповідальність за одні й ті ж порушення умов договору, є протиправними, що свідчить про обґрунтованість позовних вимог у цій частині.

Зазначене вище також стосується підпунктів 10.3, 10.5 пунктів 10 Оголошеннь, які аналогічним чином визначають умови повернення/неповернення забезпечення виконання договору.

Відповідно до пункту 5 частини 3 статті 25 Закону України «Про оборонні закупівлі», в оголошенні про проведення відбору обов`язково зазначаються, зокрема, кількість товару та місце його поставки, місце, в якому мають бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяг, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

В оголошеннях замовником були визначені кількість товару та місце його поставки, місце, в якому мають бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяг, строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг (зазначено військові частини та їх адреси) - розділ 5 оголошень.

Натомість пункт 2.3 розділу II, пункти 6.4.17 та 6.5 розділу VI проектів договорів визначено, що послуги можуть надаватися в інших місцях, відповідно до заявки представника замовника, у тому числі в зоні проведення операції Об`єднаних сил.

Отже, проекти договорів не відповідають умовам закупівлі послуг, викладеним у оголошеннях, що суперечить законодавству про здійснення публічних закупівель та ставить учасника відбору - потенційного виконавця договору в умови невизначеності щодо порядку виконання замовлення.

Крім того, невизначеність місця надання послуг не дозволяє учаснику відбору належним чином визначити собівартість послуги, а відтак і сформувати цінову пропозицію.

Відтак, обґрунтованими позовні вимоги у наведеній частині.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, формування умов тендерної документації, зокрема складання та пропонування проекту договору, є діями замовника, які в цьому випадку підлягають визнанню протиправними.

Як унормовано частиною 2 статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема, про: (3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; (10) інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

Відтак, враховуючи характер спірних правовідносин, колегія судів погоджується з висновками суду першої інстанції, що належним способом захисту порушених прав та інтересів позивача є визнання протиправними дій Міністерства оборони України щодо визначення з порушенням вимог закону наведених вище умов оголошень та проектів договорів та зобов`язання Міністерства оборони України привести зазначені умови у відповідність із законом.

Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності, крім випадків, якщо:

а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики;

б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;

в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;

г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Керуючись ст. ст. 243, 244, 250, 272, 286, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Українська компанія "Торг-Інвест" до Міністерства оборони України, треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю "Рейтен Компані", товариство з обмеженою відповідальністю "Преміум Компані" про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 січня 2022 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач О. О. БеспаловСудді Л. Т. Черпіцька В. В. Файдюк

(Повний текст постанови складено 26.01.2022)